CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación Rdo. 40544 Rubén Darío Gómez Bermúdez y otros. Corte Suprema de Justicia 2 República de Colombia Casación Rdo. 40544 Rubén Darío Gómez Bermúdez y otros. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 279 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) ASUNTO: Decide la Sala si admite o no las demandas de casación formuladas por los defensores de Rubén Darío Gómez Bermúdez, Rigoberto Gómez Bermúdez y Jairo Franco Tibamoso.

HECHOS: Según reseñó el ad quem: “El 21 de febrero de 2003, siendo aproximadamente las 7:00 de la noche, en la carrera 25 No. 5-87 del Barrio San Fernando de Cali, fue asesinado en modalidad sicarial el señor Freddy Perilla Montoya, miembro de las Empresas Municipales de Cali-EMCALI, quien recibió varios impactos con arma de fuego. “Acorde con el desarrollo y evolución de la investigación por parte de la Fiscalía, se estableció que la muerte de Perilla Montoya fue causada por milicianos de las Autodefensas Unidas de Colombia (A.U.C.).

La anterior hipótesis, surgió de las declaraciones realizadas por Jader Cuesta Romero, desmovilizado de ese grupo ilegal, quien indicó hacía parte del mismo desde 1998, siendo miembro de los bloques Metro, Centauro y Calima, hasta 2004, año en el que hace dejación de las armas. “Jader Cuesta Romero informó que desempeñaba labores de financiero en la zona de Puerto Tejada (Cauca), conociendo la muerte de Freddy Perilla Montoya, toda vez que los autores materiales de la misma fueron unos sujetos conocidos como Gabelo, Andrés, Niche Pequeño, Perro Mocho y otros, indicando que venían presentándose reuniones entre las A.U.C. de la zona y la administración municipal de la época dirigida por Rubén Darío Gómez Bermúdez, quien en asocio de su hermano Rigoberto Gómez Bermúdez, Cesar Sprin y el secretario de tránsito de la municipalidad, Jairo Franco Tibamoso, solicitaron a Enrique, alias el Político, asesinar a Perilla Montoya, por ser colaborador de la guerrilla”.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. En principio y desde el 26 de febrero de 2003 la Fiscalía adelantó por la muerte del citado funcionario una investigación preliminar. Luego, tras la versión que rindiera Jader Armando Cuesta Romero, abrió sumario el 13 de abril de 2009, al cual vinculó mediante indagatoria, entre otros, a Rubén Darío y Rigoberto Gómez Bermúdez y a Jairo Franco Tibamoso a quienes afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva como probables responsables de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas en calidad de determinadores y concierto para delinquir agravado en condición de coautores. 2.

Una vez se produjo el cierre parcial de la instrucción en relación con los tres sindicados en cita, su mérito se calificó con providencia del 14 de diciembre de 2009; a través de ésta se acusó a los dos hermanos Gómez Bermúdez y a Franco Tibamoso en calidad de presuntos responsables de los punibles por los cuales se les dictó medida de aseguramiento. 3.

Luego de ejecutoriada la calificación sumarial, se tramitó la etapa de juicio que concluyó en primera instancia con sentencia del 23 de mayo de 2011, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión con sede en Cali condenó a dichos acusados, cada uno a la pena principal de 320 meses de prisión y multa equivalente a 278 salarios mínimos legales mensuales como determinadores de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y coautores de concierto para delinquir agravado.. 4.

Contra la precedente decisión los defensores de los enjuiciados interpusieron el recurso de apelación en cuya virtud el Tribunal Superior de Cali dictó fallo el 21 de junio de 2012, confirmando el impugnado, respecto del cual los mismos sujetos procesales interpusieron el recurso extraordinario de casación. LAS DEMANDAS: Las formuladas en nombre de Rigoberto y Rubén Darío Gómez Bermúdez: Aunque la defensora de los dos procesados Gómez Bermúdez presentó demandas independientes en nombre de cada uno de ellos, es lo evidente que las mismas obedecen a una similar formal estructura y argumentación idéntica que revela un reproche de igual naturaleza, todo lo cual conduce no sólo a una reseña común, sino también a un examen simultáneo.

En ese contexto, luego de relacionar las pruebas aportadas al proceso, de señalar su contenido y realizar algunas anotaciones con respecto a su valoración, acusó la togada la sentencia recurrida de violar directamente la ley por exclusión evidente del artículo 7º de la Ley 600 de 2000 referido al in dubio pro reo. Destaca luego la importancia de dicho axioma en el contexto de los tratados sobre derechos humanos y en las decisiones de la Comisión Interamericana, para final y simplemente concluir que si el sentenciador no hubiere incurrido en esa infracción se tendría otro resultado como el que solicita, cual es la absolución de sus prohijados.

La presentada en nombre de Jairo Franco Tibamoso: Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, acusa el defensor de Franco Tibamoso la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial a consecuencia de un error de hecho por falso raciocinio, habida cuenta que en su opinión, se infringió la sana crítica en su componente de máximas de experiencia, lo cual condujo a que se le asignara al testimonio de Jader Armando Cuesta Romero un poder suasorio que no le corresponde.

Desconocieron los juzgadores, sostiene, la regla de experiencia que enseña: “A quien tenga interés en el proceso no necesariamente se le debe creer, presumiblemente puede mentir por ese interés”. Tal parámetro, añade, permite interpretar mejor las manifestaciones del deponente para así tener un conocimiento probable acerca de la certeza y veracidad de su dicho, sobre todo porque en contra de lo afirmado por el fallador y no obstante el rol que el testigo desempeñaba dentro del grupo armado ilegal, no hay en el proceso respaldo probatorio alguno acerca de que Jairo Franco recaudara o diera dinero para la organización o que fuera el enlace con los alcaldes de la zona.

De otro lado, dice, el Tribunal sostuvo que la orden de matar a Perilla la dio Enrique el “Político” por un favor pedido por Rubén Darío Gómez Bermúdez y sus adeptos Rigoberto Gómez y Jairo Franco, pero la realidad procesal muestra que fueron tres personas las que ordenaron esa conducta y que el testigo no hizo hincapié en ninguna de ellas.

Advierte además el ad quem que no se hallaron inconsistencias o incongruencias entre lo manifestado en la declaración por colaboración eficaz y la indagatoria que rindió Cuesta Romero, pero en eso, afirma el demandante, se equivoca el fallador, porque no se sabe finalmente quien dio la orden de matar al servidor público, si Enrique o alias el Pájaro.

Igual acontece, afirma, cuando Jader Cuesta aseguró en su indagatoria que Franco prestó la camioneta en que se transportaría al secuestrado, pero en su diligencia por colaboración eficaz señaló que el vehículo era el encargado de llevar las armas y a la vez transportar al señor. Además era un imposible que el acusado prestara una camioneta para la época de los hechos, cuando tan solo la adquirió en enero de 2004.

Resalta también el censor contradicciones del testigo cuestionado acerca de las circunstancias temporales en que se dio muerte a otra persona, diferente a la víctima de los hechos materia de este juicio, así como las afirmaciones del Tribunal respecto a que otros dos desmovilizados han corroborado los dichos de Cuesta Romero en torno a la vinculación de los acusados a las A.U.C., pero sin tener en cuenta que por lo menos Hidalgo Loboa no menciona a Jairo Franco y que en realidad Casarrubia Posada no ratifica lo dicho por Jader Cuesta, menos aun cuando aquél ni siquiera acepta conocer a Jairo Franco o que éste hubiera hecho negocios con las autodefensas.

Se refiere luego el censor a los testimonios de los también miembros del grupo ilegal, Carlos Viscunda y Daniel Mazuera, los cuales favorecen los intereses de su prohijado, para cuestionar que el Tribunal haya pretendido desvirtuarlos. De otro lado, sostiene, el móvil del homicidio quedó sin establecer, no se supo si fue por razones pasionales, por ser servidor público o auxiliador de la guerrilla, así el Tribunal haya descartado el primero con la declaración de Magali Martínez, compañera de la víctima.

Por eso, agrega, la apreciación que hizo el Tribunal de las pruebas careció de lógica al otorgarle un valor a la declaración de Jader Cuesta que no merecía dado su interés cuando decide colaborar con la justicia para comprometer a connotadas personas de Puerto Tejada, sin respaldo probatorio y existiendo declaraciones que por el contrario en nada vinculan a Franco con el grupo armado, todo lo cual, concluye, permite dudar que el acusado sea responsable de los delitos que se le imputan.

Confusa y deshilvanadamente añade: “Además es evidente que el testimonio carece de indicios que por la débil convicción que ofrece no se probaría el hecho indicador, de ahí entonces que la falencia que presenta la incriminación que hace Cuesta Romero se encuentre permeada de incertidumbre y dubitación que es precisamente lo que hubiera conducido al Tribunal a decidir diferente, de haber llevado a cabo la apreciación probatoria teniendo en cuenta que las demás pruebas carecen de fuerza demostrativa lo cual obligaba al Tribunal a aplicar la experiencia”.

Resalta nuevamente las inconsistencias y contradicciones en que dice incurre Cuesta Romero y aunque reconoce que la jurisprudencia de la Corte ha indicado que eso no le resta por completo mérito al testigo, en este asunto aquellas son tales en aspectos sustanciales que la prueba pierde credibilidad. Se requiere por tanto, afirma, casar la sentencia para que se emita la que de reemplazo corresponda, por eso solicita, no sin antes plantear la posibilidad de que la Corte haga uso de su oficiosidad, se admita su demanda y se haga control legal y constitucional de las sentencias recurridas.

CONSIDERACIONES: Sobre las demandas formuladas en nombre de Rubén Darío Gómez Bermúdez y Rigoberto Gómez Bermúdez: Si bien por la vía directa es posible obtener el reconocimiento del in dubio pro reo cuando el juzgador a pesar de admitir la existencia de la duda sobre el hecho punible o la responsabilidad del acusado, no lo traduce así en la parte resolutiva del fallo, es evidente que la casacionista no logra acreditar dicho equívoco por cuanto, además de que se dedica simplemente a relacionar las pruebas y plantear algunos someros cuestionamientos sobre su valoración, lo cual le estaba vedado al escoger esa senda de ataque, la lectura de los fallos de instancia permite concluir que ninguna duda se aceptó en torno a la existencia de los punibles o de la responsabilidad que por los mismos se predicó respecto de los acusados Gómez Bermúdez.

En esa medida la libelista, antes que dedicarse a demostrar que el juzgador admitió la duda y no la declaró en la parte resolutiva, incurre en una petición de principio al dar tal supuesto por acreditado para pasar luego a exponer la importancia de ese axioma a nivel de los tratados sobre derechos fundamentales y en la Comisión Interamericana cómo doctrinaria, pero sin la más mínima correlación con las argumentaciones del sentenciador.

La denuncia de la demandante por la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, contenido en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, supone que a la demostración de tal violación se puede llegar tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión de la ley sustancial, pero en ese contexto el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su inconformidad y a la realidad que la actuación revele.

Adoptó en ese entorno la demandante la vía directa, pero como ya se anotó, no acreditó en manera alguna el fundamento esencial que conduciría a su reconocimiento, esto es que el sentenciador a pesar de admitir la duda no lo haya así reflejado en su declaración de justicia. Y si por alguna razón, ya sea por su extensa dedicación a la relación probatoria, o sus lacónicas acotaciones sobre la valoración de los elementos de conocimiento, se entendiera que su queja por la falta de aplicación de ese axioma tuvo por causa precisamente la apreciación de los medios de convicción, es patente que le correspondía entonces conducir su ataque por la violación indirecta y en desarrollo de él demostrar que el sentenciador incurrió en algún yerro de hecho o de derecho en esa labor, nada de lo cual evidentemente abordó la casacionista.

Ante semejante incorrección técnica la decisión de la Sala no puede ser otra que la de inadmitir los libelos en examen. Sobre la formulada en nombre de Jairo Franco Tibamoso: Aunque en principio el reproche que plantea el censor se aviene a una enunciación teórica adecuada en tanto se denuncia la violación indirecta de la ley por error de hecho derivado de un falso raciocinio en la valoración del testimonio de Jader Cuesta, es claro que el desarrollo del mismo desnuda serias falencias de técnica y fundamentación en la medida en que alegada como infringida una regla de experiencia, la que se invoca no tiene tal carácter, o resulta seriamente parcializada en cuanto por igual podría incluso aplicarse a las pruebas de descargo o simplemente, porque a través de su invocación se escuda ciertamente la escueta y subjetiva valoración que propone el censor en procura de que se le priorice sobre la que efectuó el juzgador.

Sienta como base de su reparo el libelista la regla según la cual “A quien tenga interés en el proceso no necesariamente se le debe creer, presumiblemente puede mentir por ese interés”, pero en el desarrollo del reproche dicho enunciado se queda indemostrado en sus aspiraciones de universalidad, y aislado sin conexión alguna con las argumentaciones del fallador, a las cuales el censor simplemente opone su propio criterio, pero sin sentar con claridad y precisión los elementos de esa que dice máxima, es decir, sin señalar cuál es el interés del testigo, más allá de la mera afirmación de que declaró para obtener beneficios por colaboración, sin concreción alguna de esa actividad y sin acreditar de qué modo mintió, sin que por esto puedan tenerse las inconsistencias, incongruencias y contradicciones a que hace referencia el demandante.

Si por máximas de experiencia se entienden las “generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares, (que) no funciona por sí sola sino que lo hace como un enlace lógico o como parte del razonamiento que vincula datos indicadores que conducen a hechos desconocidos”, o “ como tesis de carácter hipotético por su contenido, respecto de las cuales se espera siempre o casi siempre que se produzcan las mismas consecuencias en presencia de determinados presupuestos, pues se construyen sobre hechos y no alrededor de juicios sensoriales, cuya cualidad -como se ha dicho- es su repetición frente a los mismos fenómenos ”, o como aquellas que “tienen pretensión de universalidad cuando en determinados contextos y circunstancias es razonable esperar que se produzca un patrón más o menos homogéneo de comportamientos de todos o la mayoría de individuos que integran una comunidad”, o “que estas reposan en la reiterada y amplia manifestación fenoménica de un hecho o actuación, apreciado y catalogado como tal y pasible de asumir de nuevo configurado, dentro de similares condiciones temporo espaciales, hasta devenir insoslayable su pretensión de universalidad, siempre y cuando no se ofrezca una condición excepcional que faculte significar otra respuesta, distinta de la que se espera”, es evidente que el demandante no logra fundamentar de qué manera el juzgador infringió la que aduce.

El defensor realmente acude a señalar las supuestas contradicciones en que incurrió Cuesta Romero, para concluir que la experiencia enseña que el testigo no debe incurrir en esas incorrecciones, de donde surge que lo presentado como regla de experiencia no es asunto diverso a que se admita que, desde la personal y subjetiva valoración que de las pruebas hace el demandante, cuando un testigo se contradice simplemente debe descartarse, no obstante que posteriormente admita con la jurisprudencia de la Sala que eso no le resta por completo mérito.

Ello ni constituye regla de experiencia ni comporta demostración de una infracción a la sana crítica, como que simplemente, al amparo de un enunciado teórico sobre la experiencia, que ni se desarrolla ni se demuestra, lo que se hace es oponer un modo de valoración probatorio al judicial, en el anhelo de que la Corte, a modo de una tercera instancia, que no lo es, lo privilegie sobre el de los jueces.

Por demás, en desmedro de la claridad y precisión que deben caracterizar a todo reparo que aspire a ser abordado de fondo por la Corte, el censor introduce argumentos que contrarían su inicial postulado de infracción a reglas de experiencia, para afirmar entonces que la apreciación que hizo el Tribunal de los medios de convicción careció de lógica por darle un valor a la declaración de Jader Cuesta que no merecía y porque no hay respaldo probatorio y existen declaraciones que por el contrario en nada vinculan a Franco con el grupo armado, toda vez que esto más que revelar un yerro de apreciación en el juicio del sentenciador, evidencia simplemente la proposición del censor de su propia valoración probatoria, que, como se sabe, no es objeto de análisis en esta sede extraordinaria.

En el colmo de la confusión afirmó: “Además es evidente que el testimonio carece de indicios que por la débil convicción que ofrece no se probaría el hecho indicador, de ahí entonces que la falencia que presenta la incriminación que hace Cuesta Romero se encuentre permeada de incertidumbre y dubitación que es precisamente lo que hubiera conducido al Tribunal a decidir diferente, de haber llevado a cabo la apreciación probatoria teniendo en cuenta que las demás pruebas carecen de fuerza demostrativa lo cual obligaba al Tribunal a aplicar la experiencia”, como que de cuestionar la prueba testimonial pretende pasar ahora a una prueba indiciaria, que obvio sólo toca de esa manera tangencial.

En consecuencia tampoco esta demanda se aviene a las exigencias propias del recurso extraordinario, advirtiéndose que no se observa situación que amerite la intervención oficiosa de la Corte Suprema de Justicia en términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir las demandas de casación formuladas en nombre de Rubén Darío Gómez Bermúdez, Rigoberto Gómez Bermúdez y Jairo Franco Tibamoso. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Rad.18787 providencia del 11 de noviembre de 2003 � Radicación 20602, providencia del 8 de septiembre de 2004 � Sentencia del 16 de diciembre de 2008, Rad. 30824 � Rad. 23593, sentencia de 11 de abril de 2007 PAGE