República de Colombia Casación No. 40536 P/. Héctor Manuel Esguerra Cáceres Corte Suprema de Justicia 15 República de Colombia Casación No. 40536 P/. Héctor Manuel Esguerra Cáceres Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 336 Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) ASUNTO Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de Héctor Manuel Esguerra Cáceres, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 8 de agosto de 2.012, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Descongestión, mediante la cual condenó al procesado a la pena principal de 5 años de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como responsable de los delitos de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, agravado y falsedad ideológica en documento público.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos de este proceso fueron penalmente denunciados por la Coordinadora del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá en el mes de junio de 2003, dando cuenta de múltiples irregularidades que se presentaban en dicha dependencia, atribuibles, entre otros, a Héctor Manuel Esguerra Cáceres, quien para entonces se desempeñaba como escribiente, toda vez que en dicha calidad habría recibido el 30 de mayo de 2002, en ocho cuadernos, el expediente 17121 por parte del Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para ser remitido a la ciudad de Villavicencio, pese a lo cual procedió a ocultar sendos cuadernos en los que se adoptaba dicha determinación, a fin de someter el asunto de nuevo a reparto y así procurar que el asunto se quedara en Bogotá a cargo de un nuevo Juez de Ejecución de Penas.

La denuncia original motivó el adelantamiento de diversas pesquisas, principalmente diligencias de allanamiento e inspecciones judiciales ante dichas dependencias judiciales, así como la apertura instructiva por parte de la Fiscalía 195 Seccional el 4 de febrero de 2004 (fl.68 c.2), fundamento en la cual se produjo la vinculación mediante indagatoria de seis personas, entre ellas, la de Héctor Manuel Esguerra Cáceres (fl. 218 c.2).

Allegada prueba de diversa índole, principalmente documental y testimonial y superadas diversas vicisitudes procesales que comprendieron reiteradas y sorprendentes declaraciones de nulidad por actuaciones de la Fiscalía quedando definido el trámite exclusivamente en relación con Esguerra Cáceres, previo cierre instructivo (fl. 205 c.4), el 8 de agosto de 2008 se profirió en su contra resolución acusatoria por los delitos de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, agravado y falsedad ideológica en documento público, en decisión que cobró ejecutoria el 1° de octubre cuando se aceptó el desistimiento a apelación en subsidio de reposición propuesta.

Tramitado el juicio se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos indicados previamente. DEMANDA Una censura postuló el procurador judicial del procesado con fundamento en la causal primera de casación, para acusar violación directa de la ley sustancial derivada de interpretación errónea del art. 38 del C.P. Observa el actor que tanto en primera como en segunda instancia se negó al procesado la prisión domiciliaria deprecada por la defensa y el Ministerio Público, con argumentos que reproduce en su literalidad.

No obstante, cita el contenido del art. 38 en mención, y hace ver que no existe reparo en cuanto a la concurrencia del factor objetivo, mas no así del subjetivo, supuesto bajo el cual destaca que el legislador no consideró en orden a su verificación “la gravedad y modalidad de la conducta”, en forma tal que bajo la regla general de interpretación no podría tener cabida dicha consideración, máxime cuando el método gramatical infunde que las palabras deben ser entendidas en su sentido natural y obvio, sin que se pueda abandonar por un sistema teleológico dada la claridad de la ley.

Es que aun cuando diversas normas aluden a la gravedad y modalidad de la conducta, esto no es predicable en relación con el art. 38 y en el caso concreto se consideró para dosificar la pena pero no podía emplearse para denegar el sustituto reclamado. Para el libelista, erró el Tribunal al hacer referencia a la naturaleza y gravedad de los delitos para negar la prisión domiciliaria, de donde deviene el error interpretativo del art. 38 del C.P. demandado, conforme lo advirtió el Ministerio Público al impugnar la decisión a quo también adversa.

Solicita se case parcialmente el fallo y conceda el sustitutivo de prisión domiciliaria. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, dos son los extremos, uno objetivo y otro subjetivo, a tener en cuenta para efectos de conceder o negar la prisión domiciliaria. En este caso, el Tribunal negó el sustituto considerando las circunstancias y modalidades del hecho y el ponerse en tela de juicio la adecuada administración de justicia como servidor público, aspectos que se derivan del art. 38.

Para el Ministerio Público el legislador pretendió que sólo delitos de menor trascendencia se vieran beneficiados por la prisión domiciliaria y no conductas altamente perjudiciales, conforme sucedió en este caso en que el procesado en su calidad de servidor judicial actuó con absoluto desprecio de sus deberes constitucionales y legales, lo cual entiende el Procurador suficiente para la negativa demandada.

Entiende el Delegado que por las razones señaladas es indispensable que el procesado cumpla la pena en las condiciones en que doctrina de la Corte, que cita, lo ha señalado, razón suficiente para que el cargo no prospere. CONSIDERACIONES 1. Para fijar el contenido y alcance que de acuerdo con el precepto 38.2 del C.P., posibilita que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumpla en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto del que el juez determine y de acuerdo con el cual es presupuesto indispensable “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”, esto es, en el proceso de su decantación, la Corte ha señalado que sólo es posible valorar este requisito dentro del ámbito subjetivo que entrañan sus elementos condicionantes, bajo el entendido que la sustitutiva (colmado el factor objetivo referido a la penalidad no superior a 5 años), sólo es viable cuando la gravedad del comportamiento, atendida la repercusión social intrínseca y las funciones de la pena desde la perspectiva de la retribución justa, prevención especial y reinserción social, lo posibilita. 2.

En este sentido son abrumadores los antecedentes que propenden por integrar a la inferencia seria, fundada y motivada del juez, elementos propios de la conducta, cuando quiera que a través de ella se construye el juicio de ponderación sobre el influjo que podría tener en la comunidad y el cumplimiento de la pena. Tales aspectos fueron abordados por la Corte en sentido análogo desde hace más de dos lustros en las decisiones 16519/02, 18455/05, 21620/06, 26794/07, 29676/08, 31058/09, 35153/11, 32571/12 y 40159/13, entre muchas otras. 3.

Es decir, que no puede asumirse el estudio sobre la viabilidad de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, en términos del art.38.2 en referencia, sin sopesar en cada caso la modalidad y gravedad del delito y sin que a través del mismo logre el juez esa comprensión seria, fundada y motivada, de que no existe la necesidad de cumplir la pena en prisión carcelaria.

En este sentido, no puede asumirse una hermenéutica del instituto y de sus elementos condicionantes, bajo la simple literalidad reducida como lo propugna el actor, sin que se culmine desvirtuando los propios fines de la figura o los presupuestos que han fundado su consagración legal. 4. Estudiar las características y condiciones para la viabilidad de la prisión domiciliaria con desmedro de las propias funciones de la pena, implica un contrasentido al interior de las consecuencias jurídicas que para la conducta punible ha fijado el legislador, en tanto ser una medida sustituta de la prisión carcelaria no puede comportar el abandono o negación de la prevención general, retribución justa y prevención especial, en el entendido que se asuma que hay conductas juzgadas con ligereza y no con el rigor que les corresponde, con mayor énfasis, como también lo ha destacado profusamente la doctrina de la Sala en la mayoría de las decisiones en mención, cuando quiera que se afectan caros bienes jurídicos, como la fe pública, con incidencia negativa y directa en la propia administración pública, por parte de servidores que prestan sus servicios en la administración de justicia. 5.

Ha destacado doctrina reiterada de la Sala: ”La prisión en centro carcelario en este caso se impone para el cumplimiento de las funciones de la pena, como quiera que el mensaje a la colectividad debe ser que este tipo de conductas que dañan bienes tan caros como la administración pública y la justicia, merecen un tratamiento ejemplarizante y, además de significar una justa retribución por la desviación, evite hacia el futuro que esta persona reincida, conjurando cualquier interpretación de impunidad que el sustituto pudiera dejar en la sociedad.” (23933/08).

También que: ”De otro lado, en torno a la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria contemplado en el artículo 38 ibídem, éste es viable cuando concurren los siguientes presupuestos: i) que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos; y ii) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita el pronóstico serio, fundado y motivado, en el sentido de ausencia de peligro para la comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena.

Pues bien, aunque no se discute que la condenada reúne el requisito objetivo demandado por la norma mencionada, la Sala tiene definido que este beneficio no resulta procedente cuando se trata, como en el presente caso, de conducta de significativa trascendencia social, en cuyo evento el confinamiento intramural debe atender las funciones de la pena en sus componentes de prevención general, retribución justa y prevención especial que, en su orden, transmitan a la comunidad el mensaje de la particular tutela y severidad de la sanción que envuelve la afrenta a tan preciado bien jurídico como la administración pública; adicionalmente, para que la aflicción de la pena corresponda a una retribución justa y proporcional al daño causado y, por último, que la sanción sirva de elemento disuasivo a quienes potencialmente pretendieren infringir la ley.” ( 35153/11). 6.

En este sentido, no existió una interpretación equivocada del precepto 38 del C.P. por parte de los sentenciadores, en tanto el a quo señaló que el análisis de la situación del imputado bajo el criterio de prevención general hacía nugatoria dicha posibilidad, al tiempo que el Tribunal, acogiendo las premisas que en hermenéutica reiterada ha fijado la jurisprudencia de la Sala, precisó que: “En lo que tiene que ver con el elemento de naturaleza subjetiva y que hace relación a la personalidad del inculpado y la modalidad del hecho, discrepa la Sala de la petición del abogado defensor y del Ministerio Público, comoquiera que en este evento y pese a la ausencia de antecedentes judiciales o negativos de índole familiar, se encuentra la gravedad del comportamiento desplegado, en el cual sin lugar a dudas, Esguerra Cáceres abusó de su condición de servidor público para poner en tela de juicio la adecuada administración de justicia, toda vez que utilizó para sus intereses personales o de terceros el cargo desempeñado como escribiente en el Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Nótese, que la necesidad de garantizar el cumplimiento efectivo de la sanción irrogada deriva de que no es procedente sustituir la prisión intramural por domiciliaria atendiendo la naturaleza y gravedad de los delitos por los cuales fue sentenciado el acusado, así como las circunstancias que rodearon su ejecución, las cuales permiten entender que consultando los fines de la pena de conformidad con el artículo 4 del Código Penal, se hace necesario la aplicación eficiente de la sanción privativa de la libertad impuesta a Héctor Manuel Esguerra con miras a proteger a la víctima y a la comunidad. … Se reitera que Héctor Manuel Esguerra vulneró los bienes jurídicos tutelados por el legislador consistentes en la fé pública y contra la eficaz y recta impartición de justicia; aprovechando su especial situación dentro del Centro de Servicios y la confianza en él depositada por la Secretaria del mismo, para la época de comisión de los hechos, que le llevaron a ocultar dos cuadernos de una actuación judicial para someterlos de nuevo a reparto y dejar el expediente en la ciudad de Bogotá. Estas circunstancias llevan a concluir la necesidad de un tratamiento penitenciario, porque no se puede permitir que servidores estatales abusando de su condición falten a los deberes profesionales que el cargo les impone, para generar precisamente zozobra en la comunidad que con estos actos, pierde cada vez más la confianza en los operadores de la justicia. De manera entonces que deviene imperioso el cumplimiento intramural de la pena con el fin de que las funciones de prevención, reinserción social y protección del delincuente se cumplan eficazmente…”. 7.

Así las cosas, irrefutable la destacada lesividad que para el bien jurídico de la administración de justicia desde la afectación directa de otros bienes tutelados ha representado la conducta de Héctor Manuel Esguerra Cáceres, orientada a incidir en el reparto de expedientes y manipular consecuentemente las decisiones que debían adoptarse dentro de los mismos, gravedad de la conducta que incrementa el injusto cuando quiera que, como sucede en estos casos, se trata no de uno cualquiera de los servidores públicos, sino de uno con un plus de responsabilidad en la pulcra misión integrada de la administración de justicia, al margen que se aluda a un “simple escribiente grado 6°”, como en sus diversos escritos lo calificó el defensor, índole de lo público que amerita siempre y sin excepciones un tratamiento riguroso y ejemplarizante, máxime hoy en día en que el ejercicio de la función pública exige en desarrollo de su dinámica cotidiana una precisa deontología, transparencia y mecanismos que la pongan a salvo de la corrupción y del riesgo que representa que pueda prestarse, como en este caso, al cometido de influir directa o indirectamente en las decisiones judiciales, por fuera de los únicos parámetros que constitucional y legalmente las deben orientar.

El cargo no prospera. * * * * * * En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencias del 21 de agosto de 2002 y 30 de marzo de 2006, radicados Nos. 16.519 y 23.972, respectivamente.