SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 40531 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Radicación N° 40531 Acta No. 23 Bogotá D.C, diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia del 31 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que les promovió ARACELI GARCÍA VELASQUEZ, en nombre y en representación de su menor hija YORLEANI ROMÁN GARCÍA, a EFRAÍN VARGAS QUINTERO Y CIA S.C.A. “EVACAÑA”, al INGENIO DEL CAUCA S.A. y a la recurrente, en forma solidaria.

I.

ANTECEDENTES La demanda se presentó en procura de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (sustitución pensional), a partir del 11 de agosto de 2001, fecha de estructuración de la invalidez del fallecido JOSÉ ANÍBAL ROMÁN ARBOLEDA. La cancelación de las mesadas dejadas de percibir desde ese entonces y la indexación monetaria.

Como fundamento de los anteriores pedimentos se argumentó, en resumen, que, el 18 de enero de 2001, el causante ingresó a laborar con la sociedad EFRAÍN VARGAS QUINTERO Y CIA S.C.A. “EVACAÑA”; desarrolló su labor como cortero de caña en el INGENIO DEL CAUCA S.A., en virtud del contrato de obra celebrado entre aquella como contratista y el INGENIO DEL CAUCA S.A. como contratante.

Fue incapacitado varias veces por problemas de salud durante la relación laboral; el 28 de septiembre de 2001, el empleador le notificó al causante que su contrato de trabajo terminaba a partir del 19 de octubre de ese año, amparado en el artículo 7, aparte A, numeral 15 del D.L. 2351 de 1965 (por enfermedad contagiosa o crónica que no tenga el carácter de profesional, que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible en 180 días).

El 16 de agosto de 2002, la Junta de Calificación de Invalidez Regional Valle del Cauca le dictaminó al causante una pérdida de la capacidad laboral del 70.90%, estableciendo que su origen es común, de acuerdo con el diagnóstico de enfisema compensatorio de pulmón derecho. Esta junta determinó como fecha de estructuración de la invalidez el 11 de agosto de 2001.

Con base en lo anterior, el causante presentó solicitud ante el fondo demandado para que se le reconociera la pensión por invalidez de origen común, la que le fue negada dado que él no aparecía afiliado a dicho fondo; le aclararon que su empleador realizó unos aportes, los cuales se encontraban en la cuenta de no vinculados, correspondientes a los meses de enero a octubre de 2001 y que procedería a devolver dichos aportes a este empleador.

El 1 de diciembre de 2002, sin que ninguno de los demandados se hubiese hecho cargo de la pensión reclamada, el trabajador falleció. Afirma que, para la fecha de la estructuración de la invalidez, 11 de agosto de 2001, el trabajador se encontraba vinculado con la sociedad “EVACAÑA”, y esta realizaba aportes al sistema general de pensiones del BBVA; en consecuencia, considera que estaban reunidos a su favor los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, literal a), para que se hiciese beneficiario a una prestación económica por invalidez de origen común. Con la muerte del trabajador nació para la menor demandante el derecho a que se le reconozca y pague por vía judicial la prestación económica por pensión de invalidez post mortem, bien sea por parte del BBVA, como entidad aseguradora, o la sociedad “EVACAÑA”, como empleador, o, en su defecto, el INGENIO DEL CAUCA, en virtud de la solidaridad señalada en el artículo 34 del CST.

El salario devengado por el causante fue $286.000. II. RESPUESTAS A LA DEMANDA La demandada INGENIO DEL CAUCA S.A. se opuso a la responsabilidad solidaria que se le achacó en la demanda. Alegó que la solidaridad del artículo 34 del CST requiere la prueba del nexo causal entre el contratante y contratista y que el trabajador de esta última trabajó para el primero. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, e ilegitimidad de personería de su parte, dado que el causante no fue su trabajador ni trabajó en su beneficio.

El fondo BBVA se opuso a las pretensiones de la demanda por no haber existido vinculación válida al régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo del fondo, dado que el extrabajador nunca diligenció formulario de afiliación al fondo de pensiones obligatorias a su cargo. Que era obligación de los empleadores adelantar el proceso de vinculación de los trabajadores a su servicio al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, y efectuar el pago oportuno de las cotizaciones, a efectos de trasladar los riesgos derivados de la invalidez, vejez y muerte a dicho sistema, pues, de lo contrario, serían asumidos directamente por el empleador incumplido.

Y agregó, como el actor nunca estuvo afiliado, nunca cotizó, por tal razón no podía reunir los requisitos para tener el derecho reclamado. Que los aportes efectuados por la empresa, el 22 de noviembre de 2001, los trasladó al ISS. Para sustentar su defensa citó la sentencia 19626 de 2003, donde, según él, esta Sala afirmó que la obligación de la administradora surge a partir del momento en que el actor se vinculó a ella, desde la fecha en que entregó debidamente diligenciado el correspondiente formulario, de conformidad con el artículo 14 del D. 692 de 1994.

Y la sociedad “EVACAÑA” consideró infundadas las pretensiones de la demanda, dado que el actor, cuando presentó su enfermedad común estaba debidamente afiliado. Los aportes fueron pagados al fondo Horizonte según las autoliquidaciones de aportes y recibos de pago que dijo anexar. Aceptó como ciertos la relación laboral como cortero de caña, mediante contrato de trabajo por duración de la obra firmado el 18 de enero de 2001.

Fue cierto que el causante fue incapacitado por su EPS COOMEVA, por enfermedad común expidiendo incapacidades del 15 de febrero hasta el 13 de agosto de 2001. El exempleador le envió la carta de terminación del contrato de trabajo al actor con fecha 2 de octubre de 2001, por haber estado incapacitado por 180 días, del 15 de febrero de 2001 hasta el 13 de agosto de 2001, después de esta fecha no se presentó a laborar ni allegó más incapacidades.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, prescripción, innominada o la genérica. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Sexto Laboral del Circuito de Cali, le puso fin a la primera instancia, a través de la sentencia calendada 15 de junio de 2007, en la que condenó a la demandada a pagar a la menor demandante, en su condición de hija supérstite del causante, la pensión de sobrevivientes, prestación que debe liquidarse a partir del 1º de diciembre de 2002 en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, mientras subsista su derecho, equivalente a la suma de $16.104.200 por concepto de acumulado hasta el 12 de febrero de 2006.

Y advirtió a la demandada que las mesadas pensionales causadas con posterioridad al 13 de febrero de 2006, día en que la demandante cumplió la mayoría de edad, que si ésta acreditaba ante el fondo que para esa fecha se encontraba incapacitada para trabajar por razón de sus estudios, debía continuar cancelándole dicha prestación a partir de dicha fecha mientras que legalmente subsista su derecho.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conoció del proceso por apelación de la parte demandada, y con sentencia del 31 de octubre de 2008, confirmó íntegramente el fallo de primer grado. El ad-quem consideró que la apelación de la demandada se circunscribía a pedir la revocatoria de la sentencia, bajo el argumento que el empleador del trabajador fallecido, por error, realizó aportes pensionales ante ella, sin que hubiere diligenciado el formulario de afiliación o vinculación, situación que, en concepto de la entidad apelante, hacía improcedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada.

Dicho lo anterior, el ad quem delimitó la controversia en determinar si, en vida, al señor ROMÁN ARBOLEDA le asistía el derecho a percibir la pensión de invalidez, a cargo de la sociedad BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en cuyo caso generaba, como consecuencia, el derecho a su causahabiente, de sustituir dicha pensión. Sobre el concepto de afiliación al sistema de seguridad social integral, el ad quem aclaró que este es un acto administrativo por el que un sujeto protegido incluido en el campo de aplicación de la seguridad social adquiere obligatoriamente la condición de afiliado con carácter vitalicio, general y exclusivo, a los efectos legales que de esta situación se derivan, y citó como referencia doctrinal el texto “Derecho a la seguridad social”, de Almanza Pastor, pg. 393.

A renglón seguido, se refirió a la prueba allegada al folio 9, oficio CJB-02-2967 con fecha 27 de septiembre de 2002, por medio del cual el fondo demandado, en respuesta a la solicitud de pensión de invalidez elevada por el causante, le informó que, según la cita textual que hizo: “no aparece afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias administra (sic) por BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin embargo se registran unos aportes realizados por su empleador EVACAÑA los cuales se encuentran en la cuenta de no vinculados que pertenece a los periodos de enero de 2001 a octubre de 2001. Ahora bien y teniendo en cuenta lo indicado en el Decreto 1161 de 1994, esta sociedad administradora procederá a devolver los dineros consignados al empleador EVACAÑA ya que se reitera usted no se encuentra afiliado al Fondo de Pensiones HORIZONTE”.

El ad quem advirtió que lo anterior fue puesto en conocimiento del causante, después de 10 meses y 27 días en que el señor ROMÁN ARBOLEDA realizara la cotización para cubrir los riesgos de invalidez, pensión o muerte, por intermedio de su empleador. Esta situación llevó, al tribunal, a determinar: “… el demandado de manera tácita aceptó al causante señor …ROMÁN ARBOLEDA, como su afiliado, pues de no ser así, la pregunta que nos asalta es ¿Por qué el Fondo demandado no le hizo saber al empleador el ‘error’ en el que estaba incurriendo desde que se efectuó el primer aporte a nombre del demandante no afiliado, y simplemente se limitó a recaudar aportes por 10 meses [01/02/01-30/10/01], sin advertir la irregularidad?.

Es de puntualizar que dicha irregularidad fue puesta en conocimiento del empleador CONTRATISTAS EFRAÍN VARGAS Y CIA SCS EVACAÑA, por medio de oficio DRYP-05-16559 del 8 de abril de 2005, es decir 2 años, 4 meses y 7 días después de ocurrido el fallecimiento del señor Lo anterior aunado al hecho que el BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., por intermedio de su Gerente Oficina Palmira, consignó a órdenes de la JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, y a nombre del causante…, el valor requerido para que se le realizara la valoración médica por invalidez (f.6-7), actuaciones esta (sic) que reiteramos advierte que el Fondo demandado tácitamente aceptó al causante como su afiliado, generándose así la obligación de asumir las contingencias que por Invalidez, Vejez o Muerte, se le hubieren presentado; es de anotar que no es posible trasladarle al trabajador el cumplimiento de su empleador de diligenciar el formulario de afiliación, cuando conforma (sic) a la ley se le efectuaron los respectivos descuentos que fueron trasladados a las arcas de la entidad demandada.

Siendo así, estima la Sala que si bien el diligenciamiento del formulario de afiliación a la respectiva administradora de pensiones, es un requisito indispensable dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que indica: ‘Efectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria, que deberá contener por lo menos los siguientes datos’, también lo es que la falta de este ‘formalismo’ no puede ser talanquera para que el trabajador que haya efectuado los correspondientes aportes o sus derechohabientes, se vean desprotegidos una vez se presente la contingencia, razón por la cual se avala la decisión de la juez de conocimiento, en cuanto a que le reconoció al causante …, el estatus de afiliado al Fondo demandado”.

Una vez el ad quem resolvió sobre la afiliación del causante, procedió a examinar si se cumplieron los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez. Encontró a folio 8 el certificado expedido por la Junta de Calificación de Invalidez Valle del Cauca, del que advirtió que al causante “…se le diagnosticó Tuberculosis Pulmonar Activa con Fibrosis y Cavitación en Pulmón Izquierdo Enfisema Compensatorio Pulmón Derecho, con pérdida de la capacidad laboral del 70.90% y fecha de estructuración 11 de agosto de 2001.” Seguidamente, el ad quem se refirió al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual consideró aplicable al caso, “en razón a que la invalidez se estructuró el 11 de agosto de 2001”.

Con base en la documental de folios 93 a 112 y 74 a 76, infirió que, para el 11 de agosto de 2001, fecha en que se estructuró la pérdida de la capacidad del causante, este contaba con 29.46 semanas, es decir que se cumple con el requisito dispuesto en el aludido artículo 39 de la Ley 100 de 1993. De esta premisa, le derivó el derecho pensional al causante, y como encontró que este había fallecido el 1 de diciembre de 2002 (fl.3), concluyó que se había configurado el derecho pensional para sus causahabientes; que, para el caso de autos, resultaba ser beneficiaria la hija de acuerdo con el registro civil de nacimiento, quien para la fecha del deceso tenía 14 años de edad, cumpliendo así con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la determinación que antecede, el fondo de pensiones interpuso el recurso extraordinario, a través del cual persigue que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal que confirmó las condenas impuestas por el a quo, y, en sede de instancia, que la Corte revoque el fallo de primer grado, para que, en su lugar, sea absuelta de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, y, en consecuencia, condene a la exempleadora “EVACAÑA”.

Con tal propósito, formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales, aunque están encaminados por distinta vía, se estudiarán conjuntamente por denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación que se complementa, y perseguir idéntico fin, cual es demostrar que en el presente asunto no es dable condenar al fondo demandado al reconocimiento de la pensión de invalidez implorada, por cuanto, pese a que se hicieron aportes a nombre del causante, este nunca estuvo afiliado a dicho fondo.

PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 11, Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 literales a, b, c, e; 15 numeral 1, 22, 38, 39, 41, 42 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original; artículos 11, 12, 14 y 37, Decreto 692 de 1994; 10, D. 1161 de 1994; y con los artículos 1494, 1502, 1527, 1602 del CC.; a consecuencia de los errores evidentes de hecho originados en la apreciación de las pruebas que adelante se señalan.

Según el censor, los yerros fácticos fueron: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante fue afiliado ante dicho fondo a la fecha de ingreso de su trabajo, por su empleador. 2. Dar por demostrado, no estándolo, que a la fecha de estructuración de la invalidez, 11 de agosto de 2001, el causante fallecido estaba afiliado al fondo de pensiones BBVA. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante fallecido estaba afiliado al fondo a la fecha de retiro del servicio por su empleador, 18 de octubre de 2001. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la consignación de los aportes efectuados por el empleador fueron acumulados en la cuenta de ahorro pensional del causante fallecido. 5. No dar por demostrado, estándolo, que las consignaciones de aportes al sistema general de pensiones administrado por el BBVA se hicieron en forma errada. 6.

Dar por demostrado, no estándolo, que las consignaciones de aportes efectuadas a persona no vinculada al sistema de pensiones generaron derecho a una prestación personal. Como pruebas indebidamente apreciadas señaló: 1. La demanda, (fls 28 a 32). 2. La contestación de la demanda por el exempleador (fl. 115 a 122). 3. La contestación de la demanda por el fondo, (fls. 78 a 87). 4.

Oficio CJB-02-2967 del 27 de septiembre de 2002 de BBVA dirigido al causante fallecido, (fls. 12 y 74). 5. Formulario de solicitud de reclamación de pensión de invalidez, del 6 de marzo de 2002, dirigida al fondo por el causante, (fl. 77). 6. Oficio DRYP-05-16559 de abril 8 de 2005, del BBVA para el causante, (fl. 114). 7. Certificación del dictamen de la junta regional de calificación de invalidez del Valle del Cauca, (fl.8). 8.

Formularios de autoliquidación de aportes al sistema general de pensiones, (fls. 93 a 112). DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Alega que, pese a que las pruebas relacionadas indican que el actor no fue afiliado al fondo de pensiones administrado por BBVA, el ad quem las valoró indebidamente. De la demanda, fls. 28 a 32, se puede observar de manera clara y fehaciente que el empleador nunca afilió al causante, siendo su obligación, conforme a las disposiciones vigentes de la materia, pues en la misma demanda se dice que se le negó la pensión por no estar afiliado al fondo.

Destaca que si bien los aportes fueron recibidos por la administradora de pensiones, tal como lo señala el demandante, el ad quem echó de menos que dichos aportes fueron efectuados por persona no vinculada al sistema de pensiones, en razón, precisamente, de no estar afiliada, lo que ocurre a menudo y las normas disponen llevar esas cotizaciones a una cuenta que denominan de “rezagos” que serán examinadas posteriormente para ser encausadas a la administradora de pensiones correcta o, en últimas, devueltos al empleador.

Señala que de la contestación de la demanda del exempleador (fls. 115 a 122), se desprende, sin duda, que la empresa evadió la obligación de afiliar a la fecha de ingreso o en otra fecha durante la relación de trabajo a su empleado fallecido. Simplemente, alegó la excusa, agrega, de no haber recibido ninguna comunicación del fondo de pensiones sobre aportes efectuados a persona no vinculada.

No obstante, el ad quem no tuvo en cuenta que la obligación de afiliación es del empleador o patrono, no del fondo, como que las normas vigentes radican en cabeza del empleador la obligación de afiliación a la fecha de ingreso de un trabajador, que no fueron cumplidas por este. El ad quem echó de menos su ausencia, pues solamente le dio validez, en su decisión confirmatoria, que el recibo de los aportes constituía una prueba “tácita” de la afiliación, aceptando algo que no podía presumirse, puesto que la ley le da un ordenamiento a un sistema de pensiones precisamente para que las cotizaciones no tomen el destino de consignaciones en cuentas “rezagos” por no tener la administradora de pensiones ninguna cuenta pensional abierta a nombre del causante, y así poder generar las prestaciones correspondientes.

Afirma que el ad quem no apreció correctamente, en la contestación de la demanda, que la administradora de pensiones había manifestado que el causante no aparecía como su afiliado, del cual solamente vino a tener conocimiento cuando el causante presentó la solicitud de reclamación, el 26 de marzo de 2002; como también que el empleador consignó erróneamente los aportes, lo que no le daba el carácter de afiliado, puesto que se hacía necesario el diligenciamiento del formulario, tal como lo afirmó el mismo fondo, respaldado por las disposiciones vigentes que gobiernan el sistema y que no fue apreciado correctamente por el ad quem, de donde, nunca, puede concluirse, como lo hizo el ad quem, que, al haber sido recibidos los aportes por dicho ente, se asume una afiliación táctica que no puede ser de recibo por la jurisprudencia, y cita, en apoyo de su dicho, la sentencia 19.626 de esta Sala.

Sobre el oficio CJB-02-2967 dirigido por la parte recurrente al causante, denunciado también como mal apreciado, señala que, en dicho documento, se le dice al reclamante que, verificadas las bases de datos, él no aparecía afiliado al fondo, y que aparecían unos aportes realizados por su empleador, los cuales se encontraban en la cuenta de no vinculados que pertenecen a los periodos de enero de 2001 a octubre de 2001.

Esta información, a su juicio, no fue apreciada debidamente por el ad quem, puesto que el acto de afiliación no es un mero “formalismo” como lo calificó él en su sentencia, si no, todo lo contrario, es un acto generador de derechos; así, el ad quem trasladó la responsabilidad de la obligación patronal de afiliación y las consecuencias de la no afiliación oportuna al fondo de pensiones demandado, que no se subsana, como lo afirmó el ad quem, de manera tácita, por haber recibido los aportes que pasaron a la cuenta de personas no vinculadas como es el destino dispuesto por el sistema a estos errores patronales.

Para el censor, el formulario de solicitud de reclamación de pensión de invalidez dirigido el 6 de marzo de 2002 al fondo de pensiones demandado por el causante, no fue apreciado correctamente por el ad quem, dado que la reclamación de una prestación económica dentro del sistema de pensiones implica elevar una solicitud a la administradora respectiva, la cual, en tratándose de una supuesta invalidez, el ente envía al reclamante a que le sea calificado tal estado y, una vez obtenida dicha calificación, que fue lo que hizo el fondo, procedió a verificar la afiliación del reclamante; momento en el cual le respondió al causante, en oficio del 27 de septiembre de 2002, la situación de la ausencia de afiliación. El ad quem se quejó de por qué el fondo no lo hizo antes, pero no se dio cuenta que fue una consecuencia de la solicitud y su verificación interna que incluye la revisión de la cuenta de rezagos que sirve de cruce de información periódica entre las administradoras del sistema para efectuar los traslados de aportes erróneamente depositados a personas no vinculadas al sistema.

Según el censor, todo esto lo dejó de lado el ad quem para proferir su confirmación, contrario a lo que ha debido concluir: que el causante nunca estuvo afiliado al fondo y que por tal circunstancia este no estaba obligado al reconocimiento de tal prestación. Sobre el oficio DRYP-05-16559 del 8 de abril de 2005 proveniente del fondo para el causante, fl.114, afirma que el ad quem estimó, en su decisión, que esta comunicación fue tardía al empleador, como si la administradora de pensiones fuera la responsable de la afiliación. El ad quem no tuvo presente que la obligación patronal es la de afiliar a su trabajador al sistema general de pensiones y, una vez verificado dicho procedimiento, percatarse y revisar si estaba efectuando los aportes en forma correcta, pues, como se prueba con la documental aportada, la administradora de pensiones trasladó dichos dineros a la cuenta de rezagos de personas no vinculadas.

También afirma el censor que el ad quem no tuvo en cuenta, al examinar el certificado del dictamen de la junta regional de certificación de invalidez, fl. 8, que este fue proferido el 16 de agosto de 2002, con motivo de la reclamación del causante, razón por la cual, una vez verificado dicho estado, es cuando el fondo verificó el estado de su afiliación, semanas cotizadas, etc.

El ad quem examinó los formularios de autoliquidación de aportes al sistema general de pensiones, fls. 93 a 112, pero dejó de lado que su razonamiento de esta prueba no podía ser aislado, si no que ha debido analizarla en contexto con la afirmación del fondo, no refutada en el proceso, de que el causante fallecido no fue afiliado por el empleador, razón por la cual dichos dineros recaudados no tomaron ningún otro destino que el de cuenta de rezagos de personas no vinculadas al sistema, lo que no basta para ser generador de derechos.

Como no hubo la selección del fondo por parte del trabajador ni el diligenciamiento del formulario y su radicación ante la administradora de pensiones, mal puede la ausencia de esos hechos y requisitos ser generadores de obligaciones, y no debe ser de recibo la consecuencia de afiliación tácita; agregó el censor. Por último, afirma que todas las pruebas relacionadas en conjunto muestran, de una parte, que el causante no estuvo afiliado al fondo por culpa del empleador y que el ad quem colocó, de manera equivocada, esta obligación en cabeza de la administradora de pensiones.

SEGUNDO CARGO: Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11, 13 literal a, b, c, e; 15 numeral 1, 22, 38, 39, 41, 42 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, en relación con los artículos 11, 12, 14 y 37, D. 692 de 1994, 10 D. 1161 de 1994; y con los artículos 55, 56, 193 y 259 del CST y en relación con los artículos 27, 1494, 1502, 1527 y 1602 del CC.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Considera el censor que el ad quem, al confirmar el fallo de primera instancia, confundió el concepto de afiliado al sistema. Trascribió apartes del artículo 15 de la Ley 100, en su redacción original, y agregó que la afiliación implica, para la persona vinculada mediante contrato de trabajo, cumplir con los procedimientos establecidos en el art. 13 ibidem; asevera que este es el paso inicial y obligatorio para ingresar al sistema general de pensiones, pues así lo advierten los artículos 9 y 11 del D.R. 692 de 1994 en desarrollo de las disposiciones antes citadas de la Ley 100, que no son meramente formalismos como los calificó el ad quem.

Agrega que, en estas normas reglamentarias, se evidencia que la selección del trabajador obliga al diligenciamiento del formulario que allí se reglamenta con detalle para consolidar su vinculación al sistema; y el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de tal formulario establecido por la Superintendencia Bancaria, reza la norma en cuestión, lo que no fue interpretado por el ad quem correctamente.

Invocó nuevamente la sentencia 19.626 de 2003, en la parte que dice que la obligación del administrador surge a partir del momento en que el actor se vincula a ella, esto es, desde la fecha en que entrega debidamente diligenciado el correspondiente formulario, de conformidad con el artículo 14 del D. 692 de 1994. Le achaca también el censor al ad quem el no interpretar correctamente lo dispuesto en el artículo 37 del citado decreto que advierte que los aportes que consignen los empleadores en administradoras diferentes a las que efectivamente seleccionó el trabajador, serán compensadas entre las respectivas administradoras, previo el procedimiento establecido por la Superintendencia bancaria, procedimiento que implica llevar a una cuenta de rezagos de personas no vinculadas para verificar posteriormente su destino. Agrega que esta disposición prevé que la administradora a la cual finalmente se trasladen las cotizaciones equivocadamente recibidas por otra, responderá por el cubrimiento del afiliado durante el periodo correspondiente a las cotizaciones.

También considera que el ad quem interpretó en forma errada lo dispuesto en el artículo 10 del D. 1161 de 1994 que advierte el procedimiento a seguir en caso de consignaciones de cotizaciones de personas no vinculadas, que en ningún momento consagra la obligación ni responsabilidad alguna en cabeza de la administradora de pensiones, distintas a la devolución de dichos dineros recaudados por consignación sin afiliación previa por parte del empleador.

El ad quem le otorgó la condición de afiliado tácito sin tener en cuenta lo advertido por la ley, y de este error de interpretación derivó obligaciones en cabeza del fondo de pensiones y no, en cabeza del empleador, dándole a las normas violadas un sentido contrario a su claridad, naturaleza y obviedad. Y agrega que, si bien, tanto la jurisprudencia constitucional y ordinaria laboral parten del principio según el cual el trabajador no está llamado a sufrir las consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad del empleador en el cumplimiento de sus deberes, es preciso tener en cuenta que, cuando la obligación patronal no se cumple conforme lo predican las normas violadas, para garantizar los derechos que constitucional y legalmente tiene establecido a favor del trabajador o sus beneficiarios, el pago de la prestación debe cubrirse por parte del empleador incumplido, puesto que no se puede derivar obligaciones para quienes no las ha incumplido, como es el caso del fondo demandado.

VI. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala resolver si el ad quem se equivocó al condenar al fondo demandado a reconocer la pensión de sobrevivientes por muerte del trabajador ocurrida el 1º de diciembre de 2002, por invalidez de origen común estructurada el 11 de agosto de 2001, con base en las cotizaciones realizadas por el ex empleador en los periodos de enero a octubre de 2001, pese a que el fondo alega que no se diligenció el formulario de afiliación del causante.

Debe comenzar la Sala por advertir que no son materia de discusión, en sede de casación, las premisas fácticas fijadas por el ad quem de cara a que el causante ROMÁN ARBOLEDA sufrió una pérdida de capacidad laboral del 70.90% de origen no profesional, con fecha de estructuración 11 de agosto de 2001. Como tampoco que el extrabajador, a través de su empleador, realizó aportes ante el fondo demandado por el periodo comprendido entre el 1 de enero y 31 de octubre del 2001, es decir que, para la fecha de estructuración de la invalidez, este contaba con 29.46 semanas de cotización. Además que su hija YORLEANI ROMÁN tenía la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en razón a que, para el momento del deceso, contaba con 14 años de edad.

Amén de lo anterior, en ningún momento procesal, se planteó por el fondo demandado que la situación del causante se tratase de un caso de multiafiliación. Como puede observarse, con los yerros fácticos denunciados en el primer cargo, el censor le cuestiona al ad quem el no haber tenido en cuenta que el causante no estuvo afiliado al fondo BBVA por cuanto nunca diligenció el formulario de afiliación y que los aportes realizados por el empleador correspondientes al periodo comprendido de enero de 2001 a octubre de 2001, ante tal situación, se encontraban depositados en la cuenta de no vinculados; para lo cual denunció la equivocada apreciación de la demanda introductoria (fl. 28 a 32) y su contestación por parte del exempleador y del fondo (fls. 115 a 122, 78 a 87), al igual que el formulario diligenciado por el trabajador mediante el cual reclamó la pensión de invalidez (fl.77); el oficio del fondo por medio del cual le contestó la solicitud de pensión al trabajador cuando estaba con vida (fl.11 y 74); el del fondo dirigido al exempleador (fl.114); el certificado de dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca (fl.8) y los formularios de autoliquidación (fls.93 a 112).

Sucede que el ad quem, en ninguna parte de la sentencia, partió del supuesto que el causante hubiese diligenciado formulario alguno de afiliación ante el fondo demandado; justamente, advirtió la circunstancia de no encontrarse el causante afiliado a dicho fondo y que esta fue la razón por la cual el fondo se negó al reconocimiento de la pensión de invalidez; situación que estableció, con base en el oficio del 27 de septiembre de 2002, “…fue puesta en conocimiento del causante señor […], una vez realizó la solicitud de la prestación económica por invalidez el día 06 de marzo de 2002 (fl.77), es decir 10 meses y 27 días después que el señor […] hubiese realizado la última cotización para cubrir los riesgos de invalidez, pensión o muerte, por intermedio de su empleador, situación que nos lleva a dilucidar como lo indicó la a quo, que el demandado de manera tácita aceptó al causante señor […], como su afiliado”.

A juicio del tribunal, de no haber sido así, es decir la aceptación tácita de la afiliación, la pregunta que los asaltaba era: “¿porqué el fondo demandado no le hizo saber al empleador el ‘error’ en el que estaba incurriendo desde que se efectuó el primer aporte a nombre del demandante no afiliado, y simplemente se limitó a recaudar aportes por 10 meses […], sin advertir la irregularidad?.

Y, a renglón seguido, puntualizó que dicha irregularidad “…fue puesta en conocimiento del empleador […], por medio de oficio […] 2 años, 4 meses y 7 días después de ocurrido el fallecimiento del señor […] (f.114)”. En síntesis de lo anterior, para el tribunal el hecho que el fondo hubiere recibido aportes por parte del empleador del actor durante 10 meses, sin haber hecho manifestación alguna, durante este lapso, sobre la falta de diligenciamiento del formulario de afiliación del trabajador, lo llevó a deducir una “afiliación tácita”, más aún con el hecho de que el mismo ente había consignado a órdenes de la junta calificadora de invalidez y a nombre del causante el valor requerido para que se le realizara la valoración médica por invalidez (fl.6-7).

Así pues, no pudo incurrir el ad quem en los yerros denunciados, dado que él, en ningún momento, afirmó que el causante diligenció formulario alguno de afiliación; sino que, en la sana crítica de las pruebas allegadas, infirió que el fondo tácitamente aceptó la afiliación del causante, deducción que lejos de ser disonante, resulta estar acorde con el contenido de las pruebas denunciadas.

Por demás, el censor, para controvertir la inferencia de la afiliación tácita establecida por el ad quem para derivarle la obligación de pensionar por invalidez a favor de la demandante, justifica el haber verificado la situación de no afiliación del causante después de haber constatado su estado de invalidez por la junta calificadora correspondiente porque, según su dicho, así debía hacerlo; pero este argumento, lejos de poner en entredicho tal inferencia del ad quem, la reafirma, porque no puede ser posible que la entidad administradora de pensiones, ante cualquier solicitud de pensión de invalidez presentada por cualquier interesado, proceda a ordenar, por su cuenta, el dictamen de invalidez, y, luego, obtenido el resultado, examine si el solicitante es un afiliado suyo o no, pues a la postre podría terminar costeando calificaciones de personas con las que no estaría obligada por no estar vinculadas al fondo.

Así pues, si el fondo ordenó por su cuenta la calificación del estado de invalidez del causante era razonable deducir, como lo hizo el ad quem, que fue porque le reconoció tácitamente su condición de afiliado. Además, desde cuando, el fondo, envió los aportes a la cuenta de no vinculados, hubo de percatarse de la no afiliación del trabajador, por lo que no es de recibo la justificación de su silencio de que fue con la solicitud de la prestación que cayó en la cuenta de la no afiliación y no, antes.

Resta examinar si el ad quem, al establecer la “afiliación tácita”, incurrió en la trasgresión legal de manera directa denunciada en el segundo cargo. Se tiene, conforme a la parte motiva de la sentencia recurrida, que el Tribunal consideró que si bien era cierto que el diligenciamiento del formulario de la afiliación es un requisito indispensable dispuesto en el artículo 11 del D. 692 de 1994 que indica que “[e]fectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintentencia Bancaria, que deberá contener por lo menos los siguientes datos”, también lo era, en su concepto, que la falta de este “formalismo” no podía ser la talanquera para el reconocimiento del derecho, y el trabajador que haya efectuado los correspondientes aportes, o sus derechohabientes, se vean desprotegidos una vez se presente una contingencia. Están por fuera de controversia, al estudiarse la decisión del ad quem en el plano puramente de lo jurídico, las premisas fácticas fijadas por él que delimitan el caso a resolver, cuales son que el empleador del causante cotizó por 10 meses, del 1º de enero de 2001 al 30 de octubre del mismo año, sin que el fondo le hubiese hecho manifestación alguna al empleador o al trabajador sobre la falta del diligenciamiento del formulario de afiliación, y que, una vez el extrabajador reclamó ante el fondo la pensión de invalidez, el 6 de marzo de 2002, (estado que se estructuró el 11 de agosto de 2001 según dictamen practicado por cuenta del fondo), la entidad administradora la negó, alegando que no se había diligenciado el formulario de afiliación ante el fondo.

Además, se reitera, es indispensable tener en cuenta que en ningún momento el fondo ha alegado la multiafiliación del causante. Para el ad quem, dado el caso particular del causante, donde no hubo afiliación al fondo demandado (ni a ningún otro), pero sí se cotizó durante 10 meses sin que la entidad administradora de seguridad social hubiese comunicado la falta de afiliación, la omisión del diligenciamiento del formulario respectivo no podía conducir a la exoneración de la administradora en el reconocimiento de la pensión si se daban los demás requisitos exigidos por la ley; por tal razón, asentó la premisa de la ocurrencia de la aceptación tácita de la afiliación ante el silencio del fondo.

La anterior conclusión a la que arribó el sentenciador ad quem no podía contradecir los artículos denunciados por la censura por interpretación errónea, como quiera que estas disposiciones no regulan la responsabilidad del fondo en el caso que este reciba cotizaciones de personas no afiliadas y no alegue la ausencia de afiliación sino justo cuando se le reclama una prestación del sistema.

Aunado a que el ad quem, de tales artículos, solo hizo referencia al artículo 11 del D. 692 de 1994 en lo referente al procedimiento a seguir para llevar a cabo la afiliación del trabajador, para sustentar que el diligenciamiento del formulario de afiliación ante la respectiva administradora de pensiones es un requisito indispensable, lo cual coincide plenamente con el sentido de la norma; y la consideración que agregó seguidamente, sobre que “la falta de este ‘formalismo’ no puede ser la talanquera para que el trabajador que haya efectuado los correspondientes aportes o sus derechohabientes, se vean desprotegidos una vez se presente la contingencia”, tampoco la contradice, como quiera que la precitada disposición ni siquiera prevé la hipótesis de que se cotice sin afiliación, como para predicar inteligencia equivocada de la norma.

Con todo, además que el ad quem no invocó las demás normas denunciadas por interpretación errónea, por lo que mal se le puede acusar de darles la inteligencia equivocada, el pilar de la sentencia del ad quem tampoco las contradice, como seguidamente se expone para dar claridad jurisprudencial sobre el asunto. El artículo 10 del D. 1161 de 1994, dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria, relacionado en el cargo, efectivamente, como lo dice la demandada, regula las consignaciones de personas no vinculadas, ordenando que, en tal evento, las administradoras inmediatamente detecten el hecho “y en todo caso dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la recepción, abonarán las sumas respectivas en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados”.

Pero, también, en el inciso siguiente (el segundo) dispone: “Así mismo, las administradoras deberán requerir a la persona que haya efectuado la consignación, con el objeto de determinar el motivo de la misma. Si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la persona que la efectuó”. Según el texto de la norma en cuestión, el fondo debe requerir a la persona que ha efectuado la consignación, con el objeto determinar el motivo de esta, y, si la consignación obedece a un “error”, deberá devolverlos a quien los consignó. Deber que justamente el fondo demandado no cumplió según las premisas fácticas establecidas en instancia ya reseñadas y suficientemente ilustradas.

Por otra parte, no está demás advertir que el deber de informar sobre todo lo que afecte la situación de quienes acuden a las administradoras de pensiones es una constante en el régimen pensional del sistema de seguridad social integral. Como muestra de esto, basta ver el inciso sexto del artículo 11 del D. 692 de 1994 que dispone que “[n]o se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse”.

Y el artículo 12 ibídem que establece: “Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto.” (Resalta de la Sala) Como se puede ver, el silencio de la administradora de pensiones sobre las deficiencias de la afiliación, pasado un mes de la solicitud de vinculación, surte efectos positivos ante la solicitud de afiliación, es decir que esta se tiene por efectuada.

Si esto sucede con la solicitud irregular de afiliación, por el silencio del fondo, con mayor razón ha de suceder lo mismo cuando se han realizado aportes al fondo por un tiempo suficiente, y este no ha cumplido con el deber de informar tan pronto tuvo conocimiento sobre la falta de afiliación; pues no cabe duda que los actos exteriores consistentes en el pago de aportes por varios meses lleva implícita una manifestación de voluntad por parte del trabajador, quien, ante el silencio del fondo, confía en que se encuentra protegido por el sistema de seguridad social.

Además, si, como en el sub lite, el mismo fondo dice que abonó las cotizaciones del actor en una cuenta de no vinculados por la falta de afiliación del trabajador, no tiene justificación alguna que no hubiera informado de inmediato al trabajador o a la empresa de tal situación como lo ordena el artículo atrás citado; y mucho menos se le acepte que solo se dio cuenta de la situación de no afiliación del causante luego de que se produjo su calificación de invalidez por la junta correspondiente, pues, entonces, cómo es que admite que recibió los aportes y abonó estos dineros a la cuenta especial de no vinculados, si para proceder de esta manera era necesario constatar la situación de afiliación del cotizante.

Amén de lo anterior, no está demás anotar la relevancia jurídica que le dio el ejecutivo a los aportes, al reglamentar los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993 mediante el D. 3995 de 2008, para efectos de definir quién es el ente administrador en los casos de aportes sin afiliación; decreto que si bien no es aplicable al sub lite porque no estaba vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez del causante, merece ser traído a colación para ver que la solución dada por el ad quem al caso va por la misma línea trazada por este reglamento y que no desarticula el sistema.

El inciso 3º del artículo 5º del decreto precitado establece: “En aquellos casos en que por una persona se hayan realizado cotizaciones sin que medie una afiliación al sistema, se entenderá vinculado el trabajador a la administradora donde realizó el mayor número de cotizaciones entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007. En caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva.

Esta situación deberá ser informada al afiliado y al empleador para que se proceda a afiliar estos trabajadores al Sistema, mediante la suscripción del formulario respectivo. En este evento se tendrán en cuenta las cotizaciones realizadas antes de la fecha de afiliación.” Adicionalmente, es de resaltar que la solución dada por el ad quem al caso particular del sub lite, justamente, responde al mandato constitucional contenido en el artículo 48 que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y la reconoce como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Es evidente que sería letra muerta el principio de eficiencia si se permitiera que el fondo se exonerara del reconocimiento de la pensión de invalidez pese a que el beneficiario ha cotizado el tiempo requerido para tener el derecho y reúna los demás requisitos (como en el sub lite) solo porque faltó el diligenciamiento del formulario, y el fondo solo se lo vino a decir justo cuando reclama la prestación a que tiene derecho.

Tampoco, se le estaría garantizando el derecho constitucional a la seguridad social. No sobra precisar que, conforme al artículo 333 superior, las empresas tienen una función social, función que debe ser más exigente cuando se trata de personas jurídicas encargadas de administrar el sistema de seguridad social en pensiones como ocurre con la recurrente; importa también señalar que el inciso 5º del artículo 48 de la carta Política señala que “ no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”; lo anterior impone interpretar que sería contraria a los principios que informan a la seguridad social que cotizaciones realizadas por el trabajador y por el empleador destinadas a financiar los riesgos de la seguridad social, fueran desviados a cuentas neutras y amorfas, y no a realizar los fines superiores perseguidos por la seguridad social que por esencia les corresponde.

En el presente caso, se reitera, el fondo omitió dar información al trabajador y al empleador, oportunamente, sobre la falta de afiliación, y no es para nada razonable que resulte favorecida de su propia omisión, máxime que el trabajador efectivamente realizó los aportes al sistema contribuyéndo así a la sostenibilidad financiera del sistema.

Ya esta Sala ha señalado cuál es el papel que cumplen las administradoras en el sistema general de pensiones; dada la naturaleza de servicio publico de la seguridad social cuya administración tienen a su cargo, estas no pueden asumir una actitud pasiva y beneficiarse de ella, en detrimento de los derechos de los interesados a la seguridad social.

En la sentencia 19626 de esta Sala se dijo: “Las administradoras de pensiones hacen parte, como elemento estructural, del sistema; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones; tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, que autoriza su existencia, -desarrollado por los artículos 90 y s.s. de la Ley 100 de 1993 - cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público, “la dirección, coordinación y control” de la Seguridad Social, y autoriza su prestación a través de particulares.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, hacen parte del elenco de las entidades financieras, cumplen una actividad que en esencia es fiduciaria y han de ajustar su funcionamiento a los requerimientos técnicos propios para esta clase de establecimientos, pero bajo el entendido de que todos ellos han de estar ordenados a cumplir con la finalidad de prestar un servicio público de la seguridad social.

La doble condición de las administradoras de pensiones, de sociedades que prestan servicios financieros y de entidades del servicio público de seguridad social, es compendiada en la calificación de instituciones de carácter previsional, que les atribuye el artículo 4° del Decreto 656 de 1994, y que se ha de traducir en una entidad con solvencia en el manejo financiero, formada en la ética del servicio público.

Ciertamente las administradoras de pensiones son en esencia fiduciarias del servicio público de pensiones, razón por la cual su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”. Por último, la Sala advierte que, en el caso del sublite, el exempleador acudió al fondo de pensiones y consignó los aportes a nombre del causante, los cuales fueron recibidos por este sin que diera a conocer reparo alguno; por lo que no es el típico caso de incumplimiento de la obligación de afiliación al sistema de pensiones por parte del empleador, como lo pretende hacer ver el fondo demandado, para trasladarle, sin razón, toda la responsabilidad al empleador.

Por consiguiente, los cargos formulados por el censor no lograron desvirtuar la presunción de legalidad de la sentencia, la cual ha de mantenerse incólume. Se rechazan los cargos. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 31 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que les promovió ARACELI GARCÍA VELASQUEZ, en nombre y en representación de su menor hija YORLEANI ROMÁN GARCÍA, a EFRAÍN VARGAS QUINTERO Y CIA S.C.A. “EVACAÑA”, al INGENIO DEL CAUCA S.A. y a la recurrente, en forma solidaria.

Sin costas en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 43