República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 40514 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 40514 Acta N° 05 Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, en el proceso ordinario que adelantó MARÍA ISABEL GARCÍA CASTIBLANCO contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE I.D.R.D. I.

ANTECEDENTES María Isabel García Castiblanco demandó al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, para que, previas las declaraciones concernientes a la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del orden distrital del ente demandado, se declare que tiene la condición de trabajadora oficial, fue despedida sin justa causa y es nulo el despido, en tanto se violó el trámite convencional previsto.

En consecuencia, demanda su reintegro, pago indexado de salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, quinquenios, auxilios, subsidios y demás acreencias compatibles con el reintegro, con sus incrementos, causados desde el despido hasta cuando real y efectivamente sea reintegrada. Pidió, además, que se declarara que para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la relación contractual.

En subsidio, reclamó la indemnización convencional indexada por despido injusto y la sanción moratoria, por cada día de tardanza en el pago de los salarios, sanciones e indemnizaciones a que fuese condenado. Para sustentar sus pedimentos, comenzó por hacer un recuento normativo de la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas del Distrito Capital, así como del régimen laboral aplicable a sus servidores, para concluir que la actora tenía la condición de trabajadora oficial.

Indicó que prestó sus servicios a la Junta Administradora de Deportes desde el 11 de noviembre de 1981 y que sin solución de continuidad, continuó su vinculación cuando dicha junta se fusionó con el ente demandado, a partir del 2 de enero de 1997. Manifestó que en el curso de la relación laboral fue trasladada y ascendida a diferentes empleos, hasta llegar a ocupar el cargo de Secretaria de la División del Deporte Comunitario de la Subdirección Técnica de Deporte y Recreación. Narró que el 27 de abril de 2001 el Instituto presentó a sus trabajadores un plan de retiro al que deberían acogerse so pena de ser despedidos, y que a ella, por no aceptarlo, mediante comunicación del 30 del mismo mes y año, recibida el 2 del mes siguiente, se le comunicó que por la reestructuración de la entidad y supresión del cargo quedaba retirada del servicio, sin aducir una justa causa; que el régimen convencional consagró un procedimiento convencional para el retiro de los trabajadores que en su caso se omitió; que tal omisión trae como consecuencia que se anule el despido y se le restablezca en su derecho, traducido en el reintegro y el pago de las correspondientes acreencias laborales; que el ente demandado es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital de Bogotá ya que no cumple funciones simplemente administrativas o de autoridad, sino que explota, con fines de lucro, sus bienes, como los parques, atracciones mecánicas, escenarios deportivos, parqueaderos, plaza de toros, velódromo, etc.; que, por su naturaleza jurídica, la convención colectiva de trabajo y los Acuerdos Distritales 7/77, 4/78 y 21/87, en concordancia con el Acuerdo 17/96, sus servidores son trabajadores oficiales, salvo el Director, el Secretario General, los Subdirectores y los Jefes de División, quienes son empleados públicos conforme al artículo 11 del acto de creación; que la calidad de trabajadores oficiales ha sido confirmada por varias sentencias de la Corte; y que es afiliada al Sindicato de Trabajadores del instituto demandado.

(fls. 3 a 18). II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La convocada al juicio al responder el libelo sostuvo, en síntesis, que la demandante tuvo la calidad de empleada pública, inscrita en carrera administrativa según certificación emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil; que el Acuerdo 4 de 1978 creó el Instituto como establecimiento público y actualmente lo sigue siendo; y que no hubo contrato de trabajo con la promotora del proceso, quien, repite, era empleada pública y, por lo tanto no le son aplicables las disposiciones convencionales.

Se opuso a todas las súplicas de la demanda; propuso como excepción previa la falta de jurisdicción y competencia y como excepciones de fondo, alegó que no violó la convención colectiva, pago e ineficacia del contrato celebrado. Adujo que la naturaleza jurídica del Instituto demandado es la de establecimiento público; que la clasificación legal de los servidores de los establecimientos públicos del Distrito es de orden legal y se encuentra contenida en el artículo 125 del Decreto-Ley 1421 de 1993; que por mandato legal la regla general es que sus servidores son empleados públicos, y por excepción, trabajadores oficiales quienes se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas; que la actora, por razón de sus funciones, fue empleada pública y en consecuencia, no es beneficiaria de la convención. (fls. 39 a 63).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 6º Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 31 de mayo de 2007, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante. (fls. 343 a 352 vto.). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 29 de agosto de 2008, modificó la decisión de primer grado, y en su lugar declaró probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la demanda y no impuso costas en la alzada.

(fls. 374 a 388). Precisó, que el motivo de inconformidad del apelante se circunscribe a obtener la declaración judicial de que la actora tuvo la calidad de trabajadora oficial, dado que el instituto demandado es una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital. Añadió que como el apelante, “también reprocha la existencia de una supuesta nulidad, que según su juicio se configuró al haber omitido el fallador que conoció de la primera instancia pronunciarse sobre la suspensión del artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 que deprecó”, bastaba para desestimar su pretensión, advertir que dicho asunto ya había sido dilucidado.

Indicó que la demandada propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, habida consideración de la calidad de empleada pública de carrera que tenía la demandante, y al efecto analizó los decretos 1333 de 1986 y 1421 de 1993, los cuales en su orden, dijo, son aplicables a los servidores del Distrito Capital de Bogotá en los artículos 292 y 125 respectivamente.

Incorporó a su análisis el Acuerdo 4 de 1978 mediante el cual se creó el IDRD como un establecimiento público descentralizado del orden distrital y precisó, que por disposición legal sus servidores por regla general son empleados públicos y por excepción trabajadores oficiales, en este caso cuando sus actividades impliquen la construcción y sostenimiento de obras públicas.

Adujo así mismo, que en lo que atañe al “ artículo 11 del Acuerdo No, 4 ibídem, el A Quo ya indicó, con apoyo en la providencia trascrita en su proveído de la cual se confiesa partidaria esta Colegiatura que dicha disposición per se, no es suficiente para restar la calidad de empleados públicos que en forma general ostenta (sic) los empleaos del I.D.R.D.” Se refirió también al artículo 2º del Acuerdo 21 del 1987 en el que el Consejo Distrital entre otras, le atribuyó al IDRD, para efectos laborales, el carácter de empresa industrial y comercial del distrito, y afirmó que dicha disposición fue declarada nula por el Tribunal Contencioso de Cundinamarca en providencia del primera instancia posteriormente confirmada por al Consejo de Estado, razón por la que afirmó, el Acuerdo 4 de 1978 se encuentra plenamente vigente.

Advirtió, que la parte actora no demostró que se encontraba entre las excepciones consagradas en el artículo 125 del Decreto ley 1421 de 1993, que por el contrario, obra en el plenario que en su condición de empleada pública solicitó su inscripción en carrera administrativa, la cual fue certificada por la Comisión Nacional del Servicio Civil; que las funciones de Secretaria 525-04 no se relacionan con las construcción o sostenimiento de obra pública y que por tanto no tuvo la condición de trabadora oficial.

Para redundar en lo dicho, se refirió en extenso a jurisprudencia emanada de esta Sala. Bajo las anteriores reflexiones, modificó la decisión de primer grado y en su lugar, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción. Con posterioridad a la sentencia, el apoderado de la demandante impetró ante el tribunal la nulidad de la sentencia y de todo lo actuado en el proceso de la referencia, al estimar que si se declaró la falta de jurisdicción, se trata de una nulidad insubsanable y el colegiado no podía pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Subsidiariamente, pidió con fundamento en el artículo 311 del C.P.C. que se adicionara la sentencia, disponiendo “ el envío del expediente al señor Juez Administrativo”. El anterior pedimento fue denegado, al decir el Tribunal, porque la decisión se adoptó “al no demostrarse que la actora se encontraba en el caso excepcional consagrado en la normatividad que rige la materia” para ser considerada como una trabajadora oficial.

Así, agregó: “(…) no puede afirmar válidamente el memorialista que se hizo un estudio de fondo de las pretensiones de la demanda y que con ello se dio lugar a las causales de nulidad que invoca … pues fue precisamente para evitar que se generara una actuación viciada de nulidad, que no conoció la Sala de la base de los argumentos expuestos en el recurso de apelación …por consiguiente, no tiene fundamento la alegada nulidad al sustentarse en que la providencia de segunda instancia ‘no podía pronunciarse ni a favor ni en contra de las pretensiones’, pues como simplemente se establece a partir de la simple lectura de la misma, lo único que se hizo fue definir la falta de jurisdicción para conocer del fondo del litigio, sin que en momento alguno se haya efectuado pronunciamiento ni a favor, ni en contra de las pretensiones de la demanda”.

La petición subsidiaria también fue denegada, porque no cumplió con los presupuestos consagrados en el artículo 311 del C.P.C. así como tampoco los paramentos del numeral 8º del artículo 99 ibídem. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el apoderado del demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral, con el cual pretende que se CASE el proveído impugnado “en cuanto declaró probada la Excepción de Falta de Jurisdicción”, para que en sede de instancia esta Corporación revoque la sentencia del a-quo y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Al efecto formuló cuatro cargos, que fueron oportunamente replicados y que la Corte estudiará conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, por la identidad que encierran, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del ente demandado así como la vínculo laboral deducido por el Tribunal.

Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. VI. PRIMER CARGO Dice el recurrente: “La sentencia acusada viola indirectamente, por violación de medio, los artículos 305 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 50, 66 A y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 60 y 61 del mismo estatuto, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículo 292 del decreto 1333 de 1986 y 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, en relación con el artículo 42 de la Ley 11 del mismo año; 1, 8 y 11 de la Ley 6 de 1.945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1.945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de i.946; 70 de la Ley 489 de 1.998; 467, 468, 469 y 476 del C.S.T., 125 del C.P. dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2651 de 1991.

El quebrantamiento aludido se debió a que el juez de la alzada, al declarar probada la excepción de FALTA DE JURISDICCION, medio exceptivo que no contempló ni decidió el a-quo y, por tanto, no fue materia del recurso, incurrió en el manifiesto y protuberante error de hecho de decidir sobre temas ajenos al recurso. Al mencionado yerro llegó el juez de la alzada por la errónea o equivocada apreciación de la sentencia de primer Grado (Fol. 343 a 352), recurso de apelación de la sentencia interpuesto por la parte actora (Fol. 359 a 362), auto de fijación del litigio y declaración de no probada de la excepción previa de Falta de Jurisdicción y Competencia. (Folio 75 y 76).” En la demostración del cargo aduce, en síntesis, que erró el Tribunal porque al decidir la alzada se ocupó de temas que no fueron materia de decisión en la primera instancia, tal el caso de la excepción de falta de jurisdicción y competencia de cuya resolución se relevó el a quo al negar las pretensiones de la demanda.

Tanto es así, dice, que tal decisión no fue materia de apelación por parte de la actora, única recurrente. Considera entonces que el ad quem quebrantó el artículo 305 del C.P.C., así como los artículos 50 y 66 A del Código de Procedimiento Laboral. Para apoyar su dicho, cita parcialmente la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicado 30105 emendada de esta Sala.

VII. SEGUNDO CARGO Dice la censura: “La sentencia acusada violó, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 14 de la Ley 153 de 1887, 71 y 72 del Código Civil y 66 del C.C.A., en relación con los artículos 125 del Decreto 1421 de 1993 y 5º del Decreto 3135 de 1968, que llevó al Tribunal a infringir también directamente los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6 de 1.945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1.945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1.946; 85 de la Ley 489 de 1.998 dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2651 de 1991.” Comienza por advertir que no tiene discrepancia con las conclusiones del Tribunal, según las cuales el instituto demandado fue creado por el Acuerdo 4 de 1978, como un establecimiento público, así como que el Acuerdo 21 de 1987, que cambió la naturaleza inicial de establecimiento público por la de empresa industrial y comercial fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Expone, en síntesis, que el ad quem se equivoca al no tener en cuenta que el artículo 1° del acuerdo 4 de 1978 fue derogado por el Acuerdo 21 de 1987, dejándolo sin vigencia; que al desconocer el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 revive sin competencia normas derogadas; que el tribunal se abrogó las funciones propias del cabildo Distrital y que así infringió directamente las disposiciones que regulan el contrato de trabajo en la administración pública, en especial las que lo autorizan en las empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro.

VIII. TERCER CARGO Lo enuncia así el recurrente: “La sentencia acusada violó por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, en relación con el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, 70 de la Ley 489 de 1998, inciso 2° del art. 123, 125, 150.23 de la C.P., lo que llevó a infringir directamente los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6 de 1.945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1.946k 85 de la Ley 489 de 1.998 y los artículos 467, 468, 469 y 476 del C.S.T. dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2651 de 1991.” Ataca en esencia, que el Tribunal para soportar su proveído se basó en la sentencia proferida por esta Sala en “noviembre 24 de 2004” y en la interpretación que con apoyo en la misma, hizo al artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, error que condujo a atribuirle a la demandada una naturaleza jurídica que no le corresponde, que “la correcta interpretación es que, atendiendo a las funciones que desarrolla el instituto desde su creación, eminentemente de carácter comercial o de gestión económica, el IDRD es una empresa industrial y comercial en donde sus servidores, por regla general, son trabajadores oficiales”.

IX. CUARTO CARGO Manifiesta el recurrente: “La sentencia acusada violó, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, en relación con el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986; 70 de la Ley 489 de 1998; 1°, 8° y 11 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 2615 de 1946; 1° del Decreto 797 de 1949; 2° y 3° de la Ley 64 de 1.946; 3, 4, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469 y 476 del CST; 8, 10 y 14 de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del C.C.; 1, 2, 4, 13, 25, 26, 28, 48, 53, inciso 2° del art. 123, 125, 15023, 230 y 332 de la C.N.; 66 y 76 del C.C.A.; 174, 177, 187, 188, 194, 197, 210, 248, 249, 250, 252 y 305 del C.P.C.; arts 60, 61, 66 A y 77 del CPTSS dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.” Indica como errores de hecho los siguientes: “Dar establecido que el motivo de contradicción del apelante se circunscribe a la declaración de la calidad de trabajadora oficial y no dar por demostrado, estándolo que el disenso con la sentencia es múltiple y comprende o controvierte los aspectos tratados en la sentencia de primer grado.

Dar por demostrado que la nulidad planteada en el recurso de apelación es inoportuna y no dar por probado, estándolo, que, contra el auto que denegó la prejudicialidad se planteó nulidad y que, su nueva negativa, fue recurrida. Dar por establecido que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un Establecimiento Público y la actora una empleada pública y no dar por demostrado, estándolo, que el IDRD es una Empresa Industrial y Comercial de la Administración Central del Distrito Capital de Bogotá, en donde sus servidores, por regla general, entre ellos la actora, son trabajadores oficiales relevados de la obligación de probar tal condición. No dar por demostrado, estándolo, que el cargo no está enlistado dentro de aquellos que, en el instituto demandado, son desempeñados por personas que tienen la calidad de empleados públicos.

No dar por demostrado que la actora es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo en cuya cláusula 55 establece que, cuando el despido es injusto o se pretermite el trámite previo, el despido es nulo y no produce efectos, asistiendo, entonces, el derecho a la trabajadora para que se anule el despido y se le restablezca en su derecho mediante el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales, legales y convencionales, con sus respectivos reajustes y a que se tenga para todos los efectos legales como sin solución de continuidad en la relación contractual.” Señala que los errores acusados se cometieron por: “(….) la errónea o equivocada apreciación” de la demanda (Fol. 2 a 18), contestación de la demanda (Fol. 39 a 63), sentencia de primer grado (Fol. 343 a 352), recurso de apelación interpuesto del demandante (Fol. 359 a 362), Acuerdo 4 de 1978 (Fol. 209 a 212, 230 a 249), Acuerdo 21 de 1987 (Fol. 208, 229), Certificación del Departamento Administrativo de la Función Pública (Fol.1 12), Decisión de excepciones (Fol. 75), auto de mayo 31 de 2007 (Fol. 355), confesión de la demandante (no obra en el expediente y documentales que no enuncia (sic ).

Así mismo por la falta de apreciación de los siguientes medios de prueba: acta de la diligencia de fijación del litigio (Fol. 74 a 76), Acuerdo 17 de 1996 (Fol. 207), Acuerdo 7/77 (Fol. 213 a 227, 234 a 249), recursos gubernativos contra el despido y su respuesta (Fol. 21 a 25), reclamación directa o administrativa, respuesta y recurso (Folio sin numerar hasta el folio 29.

Sin 20 a 24), Certificación de SINTRAIRED (Fol. 118), Convención Colectiva de Trabajo 1999-2002- (Fol. 317 a 342), Alegaciones de instancia. (Fol. 266, 272), comunicación de diciembre 31 de 1998 (Fol. 273), Sentencia Administrativa abril 1° de 2004), demanda de nulidad del derogado artículo 1° y providencia admisoria de la misma (Fol. 301 a 316), solicitud de suspensión del proceso (Fol.353), escrito de nulidad de la sentencia (356 a 362), auto de traslado de las nulidades (Fol. 363), Auto de resolución de la nulidades (Fol. 365 a 366), Recursos contra el auto de julio 10 de 2007 (Adjunto), Solicitud de nulidad de la sentencia de 2° grado y su respuesta.

(Fol. 391 a 396).” Para sustentar la acusación, comienza por repetir 14 puntos en los que argumentó la apelación y luego de varios planteamientos de difícil comprensión, insiste en que la apreciación del art. 1° del Acuerdo 4 de 1978 no es acertada, puesto que la anulación del Acuerdo 21 de 1987 no hace que el derogado artículo inicial del acto de creación recobre vigencia, ya que para ello se requiere de un nuevo acuerdo distrital que así lo disponga.

Recalca que como el Concejo de Bogotá no ha expedido acto alguno y existe vacío en lo que a la naturaleza jurídica de la accionada se refiere, lo correcto era acudir a las funciones y patrimonio del instituto demandado, para determinar la naturaleza del vínculo. Refiere de nuevo que el instituto no fue creado para atender funciones públicas administrativas, sino para coordinar las actividades de tipo comercial o de gestión económica, que excluye la posibilidad de ser tenido como establecimiento público, lo que, aunado al origen de su patrimonio y bienes demuestra que la naturaleza jurídica inicial, a más que estaba derogada, deviene errada ya que no estaba, ni está, acorde o en consonancia con el patrimonio y las funciones atribuidas al instituto.

Afirma que si el Tribunal, no le hubiese atribuido tan errada naturaleza jurídica sino la que en derecho corresponde y hubiese respetado la presunción de legalidad del artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978, no habría concluido como lo hizo, sino que habría revocado el fallo apelado. Se remite luego a las pruebas cuya errónea apreciación y falta de valoración acusa, y finaliza su alegación en los siguientes términos: “La equivocación en la apreciación de los medios de prueba y la falta (sic) apreciación aludida influyó directa y decididamente en el resultado de la apelación pues si el Tribunal las hubiese valorado correctamente y hubiese tenido en cuenta las inapreciadas pruebas, no habría incurrido en los yerros fácticos que se le imputan a la sentencia, ni se habría (sic) infringido las normas enlistadas en la enunciación del cargo, sino que, por el contrario, al encontrar que la demandada, por sus funciones comerciales, es una empresa industrial y comercial y que el actor es un trabajador oficial regido por un contrato de trabajo ficto o presunto, habría revocado el fallo apelado.” X. LA RÉPLICA La demandada opositora aduce que el recurso se asemeja más a un alegato de instancia, y que el Tribunal hizo especial énfasis en aseverar que para arribar a la conclusión de la falta de jurisdicción y competencia, apreció rigurosamente el acervo probatorio con fundamento en el cual determinó que la actora no demostró su calidad de trabajadora oficial.

XI. SE CONSIDERA En el primer cargo refiere la censura, que el juez de alzada erró al modificar la decisión absolutoria de primera instancia para en su lugar declarar probada la excepción de falta de jurisdicción, con lo cual estima se vulneraron, como violación de medio, los artículos 177 y 305 del C.P.C. y 50 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, efecto para el cual señala entre otros argumentos, que el juez de 1ª instancia en la correspondiente audiencia, mediante providencia que fue debidamente notificada a las partes, la declaró no probada, decisión que dice, al no ser impugnada quedó en firme.

De entrada señala la Corte que el colegiado, al declarar la falta de jurisdicción, no vulneró los principios de congruencia, consonancia y carga de la prueba, ni extralimitó sus facultades arrogándose las de ultra y extra petita, como lo sugiere la acusación en la proposición jurídica, al enunciar como violación de medio las normas adjetivas que los consagran, toda vez que pertenece a la esfera de poder y deber del juez proferir tal declaración, si advierte que carece de jurisdicción para resolver el litigio.

Ello es así, tal y como lo afirmó esta Corte en sentencia del 22 de abril del 2008, radicado, 30517, en la que adoctrinó: “(…) la ‘jurisdicción’ (proveniente del latín iuris dictio) significa etimológicamente declarar o imponer el derecho, y se entiende como la potestad derivada de la soberanía del Estado de decidir el derecho sustancial, brindando una tutela jurídica efectiva a efectos de resolver de manera definitiva el litigio llevado a consideración de la jurisdicción del Estado.

Ella hace parte de los requisitos de validez de los actos procesales que tienen relación directa con el debido proceso, valga decir, con los actos que permiten el nacimiento, desarrollo y terminación válida del proceso, lo que permite una estrecha relación con los presupuestos procesales, cuya importancia está en que se consolide o concrete la acción sin vicio que pueda dar lugar a su anulación.” Luego, según la doctrina procesal, la jurisdicción constituye un requisito de especial importancia para el proceso, cuya carencia impide entrar en el examen de fondo de las pretensiones formuladas, habida cuenta que ésta no es susceptible de prórroga y por ello cuando falta, no puede ejercitarse ninguna actividad procesal, que de realizarse estará viciada de nulidad con la característica de insanable (Artículos 140-1, 144 Inciso final del C. de P. C. y 145 del C. P. del T. y de la S.S.).” Dicho en otros términos, el Juez puede declarar la falta de jurisdicción en cualquiera de las etapas del proceso cuando quiera que la advierta, independientemente de que sea o no propuesta por las partes, o de que decidida negativamente en una de las instancias ya en las audiencias de trámite, ora en la sentencia; se imponga su modificación al estimar exactamente lo contrario.

Es por esto, que la legislación hace alusión a diferentes jurisdicciones o disciplinas: “jurisdicción civil y agraria”, “jurisdicción penal”, “jurisdicción laboral”, “jurisdicción de familia”, “jurisdicción contencioso administrativa”, entre otras, dejando claro que a la luz de la Carta Política, con excepción de la última de las mencionadas, han quedado dentro del marco de la jurisdicción ordinaria.

Lo expresado se trae a colación, para explicar que si bien es cierto todos los jueces tienen una función jurisdiccional, también lo es que cuando el juez estime que está ante una controversia que es del resorte de otra jurisdicción, es su deber predicar la falta de jurisdicción, que es en esencia, el aspecto sobre el cual versó la decisión impugnada.

Resulta pertinente precisar, que mientras la falta de competencia se predica en la hipótesis de un juez de la jurisdicción ordinaria que conoce de un negocio que le corresponde a otro de una especialidad distinta dentro de ella, la falta de jurisdicción es la que se origina cuando el conocimiento de una controversia lo ha asumido un juez de la jurisdicción ordinaria pero que es del resorte de un juez de una jurisdicción especial o viceversa.

Esa potestad del director del proceso hace parte del debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 Superior, que se traduce entre otras, en que el juez unipersonal o colegiado, está investido de la autoridad estatal de decidir el derecho sustancial en controversia. La jurisdicción, por consiguiente, como antes lo dijera esta Corporación, en providencia del 15 de octubre de 2009, rad. 29775, “se erige en un aspecto de una importancia mayúscula para el proceso.

Su ausencia impide entrar en el examen de fondo de las pretensiones formuladas por el demandante y de las excepciones propuestas por el demandado, como que es inmune a prórroga; y produce la esterilidad de la actividad procesal, en cuanto sobre ella pende el pregón de nulidad con el sello de insubsanable.” En suma, la jurisdicción que le otorga al juez la facultad de decidir la controversia, o la falta de jurisdicción que le impide pronunciarse sobre el fondo de la misma, no hace parte de los hechos de la demanda ni de sus pretensiones, y si bien puede proponerse como excepción previa, no puede dilucidarse a la luz de las normas adjetivas que consagran los principios de la carga de la prueba, congruencia, consonancia y facultades ultra o extra petita, como erróneamente lo pregona la censura al formular la primera de las acusaciones.

Así las cosas, la causal de casación invocada por el recurrente y su argumentación demostrativa, dejan incólume la decisión del juez de alzada, quién, se insiste, en uso de su potestad y en cumplimiento de su deber, estimó que dado que la actora no acreditó su condición de trabajadora oficial, la jurisdicción ordinaria laboral no es competente para dilucidar el asunto puesto a su consideración. Con todo, y teniendo en cuenta que en los restantes cargos, el recurrente acusa yerros fácticos y jurídicos del colegiado, en lo que se refiere a la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la consecuente regla general del vínculo laboral de sus servidores, ha de señalarse que el asunto ya ha sido estudiado y resuelto por la Corte, en el sentido de tenerla como un establecimiento público del orden distrital, en el que sus servidores por mandato legal, por regla general, tienen la condición de empleados públicos, y en forma excepcional, la de trabajadores oficiales cuando desempeñan funciones de construcción y mantenimiento de obra pública.

De tal postura jurídica es ejemplo la sentencia del 24 de noviembre de 2004 (Rad. 22806), reiterada, entre otras, en la del 22 de junio de 2010 (Rad. 38.256), en la que, al analizarse argumentos similares a los expuestos en la presente impugnación extraordinaria, la Corte adoctrinó: “La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada.

Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. “En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente “.

“Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).

De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. “Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.

Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. “Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). “En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “EMPLEADOS Y TRABAJADORES.

Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “.

“( ).” “Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales.

“Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada.

“Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte.

“En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado.

“Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86.

De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001.

“Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso.

“No sobra advertir, que aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la Convención Colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, como se pretende en el cargo tercero, tal circunstancia no conllevaría inexorablemente a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública”.

Adicionalmente, las acusaciones no están llamadas a prosperar, por cuanto la censura no acredita que las funciones del cargo que desempeñó la demandante, tenían que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas. Además, en lo relacionado con el tema de la derogatoria del artículo 1 del Acuerdo 4 de 1978 por el 2 del Acuerdo 21 de 1987 –que fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo-, la Corte, en sentencia del 12 de agosto de 2009 (Rad. 36.834), explicó en los siguientes términos, los efectos de la derogatoria de una norma con los de la declaratoria de su nulidad: “Se comienza por advertir que no hay discrepancia de la censura frente a los siguientes supuestos fácticos que el Tribunal dio por establecidos, a saber: Que la demandada fue creada como establecimiento público según lo dispuso el artículo 1º del Acuerdo Distrital 4 de 1978 que la creó; que el artículo 2º del Acuerdo 21 de 1987 determinó que la entidad era una empresa industrial y comercial del Estado, y que el Acuerdo 21 de 1987 fue anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

“Frente a lo anterior, la censura con apoyo en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, sostiene que el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 quedó derogado y que solo podía recobrar vigencia si era reproducido en una nueva normatividad. “Desde ya se advierte que no le asiste razón a la acusación en su planteamiento por lo siguiente: “Los acuerdos distritales reseñados son actos administrativos cuya nulidad puede ser demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Si uno de ellos deroga al otro y del último se demanda judicialmente su nulidad y se obtiene esta declaración, la consecuencia son los llamados efectos ex thunc, es decir retrotraer las cosas al estado anterior al que se encontraban y por ello el acuerdo derogado recobra su vigencia. “Ahora, la nulidad judicial de un acto no puede equipararse jamás a la abolición de la ley, ya que este acto es propio del legislador ordinario o extraordinario que, no solo expide una ley o un acto con la misma fuerza de ésta, sino también expide la que deroga la anterior, por motivos que por fuerza de la capacidad legislativa compete a quien la hace.

La nulidad de un acto administrativo, en cambio, implica que su texto era contrario a la ley o a la Constitución y por ello se hacía necesaria su desaparición del ordenamiento jurídico. Por tanto, son dos instituciones jurídicas diferentes en su concepción y en su finalidad. “Cuando el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 hace referencia a la ley, se entiende por ésta la declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional y cuyo carácter general es el de mandar, prohibir, permitir o castigar (art. 4º del Código Civil).

Es al Congreso quien corresponde hacer las leyes según lo dispone el artículo 150 de la Constitución Política de 1991 y a través de ellas ejerce las funciones señaladas en los numerales 1 a 25 e inciso último del citado precepto superior, figura conocida como la cláusula general de competencia legislativa. Por ello, la situación que regula el mencionado artículo 14 no corresponde, en estricto sentido, con la situación que acontece en autos, en el que un acuerdo del Concejo Distrital fue derogado por uno posterior y éste fue declarado nulo por la vía judicial.

“No se equivocó, en consecuencia, el Tribunal, cuando coligió que la demandada era un establecimiento público del orden distrital por haber recobrado la vigencia el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978, que así la había clasificado”. Colofón de lo anterior, es que el recurrente no demostró que el sentenciador de segundo grado, cometió los yerros que le endilga y, en consecuencia, los cargos no prosperan.

Como hubo réplica, costas en sede de casación a cargo de la recurrente, las cuales se fijan en la suma de tres millones pesos m/cte., ($3’000.000.00). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, en el proceso ordinario que adelantó MARÍA ISABEL GARCÍA CASTIBLANCO contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE I.D.R.D. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 24