República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 40510 GELSOMINA DURÁN VIANCHA vsFONDO PASIVO SOCIAL DE FF NN Y SUSANA CASTRO CAMARGO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.40510 Acta No. 9 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que GELSOMINA DURAN VIANCHA promoviócontra larecurrente, y SUSANA CASTRO CAMARGO.

ANTECEDENTES GELSOMINA DURÁN VIANCHA demandó al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, y a SUSANA CASTRO CAMARGO, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se declare que, en su condición de cónyuge supérstite, es la única persona con derecho a reclamar la sustitución de la pensión del causante Luís Eduardo Díaz Gil,con quien convivió hasta su deceso.

Pidió que, en consecuencia, se le incluya en la nómina pensional, y de ordene el pago de la prestación económica en el porcentaje que le corresponda, junto con las mesadas suspendidas desde el 20 de enero de 2003. De igual forma, dirigió la demanda contra la señora Susana Castro Camargo (fl. 4). Expuso que convivió en unión marital de hecho con LUIS EDUARDO DÍAZ GIL desde 1968 hasta el 12 de mayo de 1990, fecha en la cual contrajo matrimonio católico, y convivió con él hasta el 19 de enero de 2003, cuando falleció; que el Fondole negó la sustitución de la pensión, debido a que, alegando ser la compañera permanente, se presentó a reclamar la misma prestación SUSANA CASTRO CAMARGO, quien no reunía los requisitos de la Ley 54 de 1990, para que se conformara una unión marital de hecho.

Reiteró su titularidad sobre el derecho reclamado por haber convivido con el causante hasta el día de su muerte, ser su cónyuge, y nunca haberse divorciado de él. El Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombiaal contestar la demanda (fls.30 a 32), se opuso a las pretensiones. Admitió la muerte de Díaz Gil, y la calidad de compañera permanente acreditada por Susana Castro;negó y dijo no constarle los restantes hechos.

Por último, solicitó la acumulación de las demandas interpuestas por DURÁN VIANCHA y CASTRO CAMARGO. El Juzgado DiecinueveLaboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 9de junio de 2006, condenó al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, al pago del 50% de la sustitución pensional a favor de SUSANA CASTRO CAMARGO, en su calidad de compañera permanente del causante, y a continuar reconociéndole dicho pago,con inclusión de las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como los aumentos legales de cada año, desde cuando se produjo la suspensión delos pagos (fls.286 a 300).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 31 de octubre de 2008, declaró que había existido convivencia simultánea del extinto pensionado, con las señoras DURÁN y CASTRO; revocó, en consecuencia, las condenas emitidas a favor de la segunda y, en su lugar, dispuso el pago de la pensión a favor de la primera.

No impuso costas. Tras advertir que, como lo tiene asentado la Corte Suprema de Justicia, la norma llamada a producir efectos en contenciones como la presente, es la vigente para la fecha de la muerte del pensionado y, dado que tal suceso acaeció el 19 de enero de 2003, “ la norma aplicable al caso sub lite [es]la Ley 100 de 1993, sin la reforma prevista en la Ley 797 del 29 de enero de 2003 (…)”, que instituye como beneficiarios vitalicios al cónyuge ó a la compañera permanente, previa acreditación de que hicieron vida marital con el causante, “ por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

Expuso, enseguida: “Descendiendo al caso de marras, el acervo probatorio de la compañera apuntan a demostrar la convivencia que tuvo el pensionado fallecido con la señora SUSANA CASTRO CAMARGO, pero, igualmente los testimonios de las señoras Gloria Elena Suarez Atencia y Sonia Sandoval Rodríguez, recibidos por juez comisionado, dan cuenta precisa y coherente de la convivencia que tuvo el finado con su cónyuge supérstite, contrario a lo expresado por el juez de la primera instancia cuando, aseguró que "De la prueba solicitada y recaudada por el demandante, no se logra establecer la veracidad de las afirmaciones realizadas en los hechos de la demanda".

“La señora GLORIA ELENA SUAREZ ATENCIA, afirmó haber conocido al señor Luís Eduardo Díaz Gil y a la señora Gelsomina Duran Viancha, esposos, conviviendo desde hace once años, en el barrio donde ella vive, que tuvieron cinco hijos, con apoyo económico del señor Luís Díaz Gil, que cuando éste señor falleció, vivía cerca de su casa con la señora Gelsomina, que los conoció desde el año 1994 y los veía todos los días por vivir a media cuadra y nunca los vio en conflicto.

A su turno, la señora SONIA SANDOVAL RODRÍGUEZ, vecina de 22 años, eran una pareja normal, que el señor Luís falleció en un atraco que le hicieron para el norte, el 19 de enero de 2003 y vivía con la señora Gelsomina, que no le conoció hijos por fuera de su matrimonio, que siempre vivió con su esposa y era él quien pagaba los gastos de la casa.

De manera que, de cara a la comunidad probatoria de los testigos referenciados, se ha demostrado una típica "convivencia simultánea" que en vida sostuvo el señor Luis Eduardo Díaz Gil, con las señoras Gelsomina Durán Vianchay Susana Castro Camargo, cónyuge supérstite y compañera permanente respectivamente.” Reprodujo un pasaje de la sentencia 11245, del 2 de marzo de 1999, y concluyó en que, la convivencia simultánea que salió a flote, “(…) si bien el pensionado falleció en la ciudad de Bucaramanga, como así lo prueba el certificado de defunción, siendo que la cónyuge vivía en el Municipio de Piedecuesta, en el barrio San Francisco de Cuesta y la compañera permanente en el barrio los colorados de la ciudad de Bucaramanga, no se puede determinar con certeza, que vivía realmente con una de las dos, sino que, las pruebas son indicativas de la convivencia simultánea, correspondiéndole al derecho a la pensión de sobrevivientes a la esposa.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado delFondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case el fallo del Tribunal, para que, como falladora de instancia, revoque el del a quo y, en su lugar, se le absuelva “ de las condenas impartidas por el Juzgado del conocimiento.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula cuatro cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Por haber dado por demostrado, sin estarlo que GELSOMINA DURAN VIANCHA y SUSANA CASTRO CAMARGO, pretendieron en la demanda y su contestación, que se declararauna convivencia simultánea, acusa la violación indirecta del “Art. 47 de la Ley 100 de 1997, ley 44 de 1980,infringidas por el Tribunal por violación de medio de los artículos 25 del C.P. del T., y de la S.S., modificado por el Art. 12 de la Ley 712 de 2001; 50, 145 ibídem; 83 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989 art. 1°; 304, 305 de la misma obra” Acusa la “proterva apreciación” del escrito de demanda (fls. 3 y 4), y su contestación (fl. 30); así como de la demanda instaurada por SUSANA CASTRO (C. anexo).

Dice que el Tribunal le dio un alcance errado a las demandas acumuladas deGELSOMINA DURAN VIANCHA y SUSANA CASTRO CAMARGO, al considerar que lo pretendido era que se declarara la existencia de una convivencia simultánea con el causante Luis Eduardo Díaz Gil, y como consecuencia la imposición de las condenas, cuando esas no eran las pretensiones de las actoras, “y mucho menos que podía entenderse que con facultades extra o ultra petita pudiera cambiar los petitum de cada una de esas demandas”, de las cuales reprodujo algunos de sus apartes.

SEGUNDO CARGO Así dice: “Acuso la sentencia de ser violatoria de las siguientes normas de alcance nacional: Art. 47 de la Ley 100 de 1997, ley 44 de 1980 infringidas por el Tribunal por violación de medio de los artículos 25 del C.P. del T., y de la S.S.modificado por el Art. 12 de la Ley 712 de 2001; 145 ibídem; 50, 83 del C. de P. e, modificado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1°; 304 Y 305 de la misma obra, por la vía directa y en la modalidad de infracción directa de las normas procesales que utilizó como medio para violar las sustantivas” Discurre en torno a definiciones,conceptos, y principios del derecho procesal; copia un pasaje del fallo de 17 de octubre de 2008, radicación 29364,y critica al Tribunal por no haberlos tenido en cuenta, porque el juez debe ser “un elemento totalmente pasivo que no puede actuar sino de acuerdo con los mandatos de la ley, en su extensión y, por consiguiente, debe sufrir las consecuencias que su falta de actividad les pueda acarrear al paso que si no se observan esas reglas el proceso es nulo porque transgrede el citado Art. 29 de la C.N”.

Sostiene que el ad quemdefinió el conflicto a su voluntad, al no interpretar la demanda de acuerdo con las pretensiones de la misma. TERCER CARGO Dice textualmente: “Acuso la sentencia de ser violatoria de las siguientes normas de alcance nacional: Art. 47 de la Ley 100 de 1997, ley 44 de 1980 infringidas por el Tribunal por violación de medio de los artículos 25 del C.P. del T., y de la S.S., modificado por el Art. 12 de la Ley 712 de 2001; 145 ibídem; 50, 83 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989, arto 1°; 304 Y 305 de la misma obra, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de las normas procesales que utilizó como medio para violar las sustantivas” Para demostrar este cargo, esboza similar argumentación a la del anterior.

CUARTO CARGO Dice: “Acuso la sentencia de ser violatoria de las siguientes normas de alcance nacional: Art. 47 de la Ley 100 de 1997, ley 44 de 1980 infringidas por el Tribunal por violación de medio de los artículos 25 del C.P. del T., Y de la S.S., modificado por el Art. 12 de la Ley 712 de 2001; 145 ibídem; 50, 83 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1°; 304 Y 305 de la misma obra, por la vía directa y en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA.” Reitera los argumentos de las dos anteriores acusaciones.

LA RÉPLICA El apoderado de SUSANA CASTRO CAMARGO, se refirió al primer cargo; aludió a la sentencia de primera instancia, para explicar que ella tuvo convivencia con el causante en sus últimos años de vida, y que las pruebasaducidas por la señora DURÁN VIANCHA, no llevaron al conocimiento sobre la real convivencia con el afiliado al momento de su muerte.

SE CONSIDERA En acatamiento a lo preceptuado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, y teniendo en cuenta que la proposición jurídica de los cargos es similar, y que se persigue idéntico propósito, es posible resolver conjuntamente las acusaciones. Son supuestos fácticos indiscutidos, la condición de pensionado de Luís Eduardo Díaz Gil, y de su deceso acaecido el 19 de enero de 2003; también es pacífico, por no controvertido, que para ésta fecha, el causante sostenía relaciones paralelas con su esposa GELSOMINA DURÁN VIANCHA, y su compañera permanente SUSANA CASTRO CAMARGO.

A pesar de que para acreditar el supuesto error de hecho que denuncia en el primer cargo, el impugnante relaciona algunas piezas procesales que, a su juicio, fueron erróneamente apreciadas, dejó de precisar qué es lo que cada una de ellas demuestra, y a que conclusión debió llegar el juzgador, de haberlas valorado correctamente, pues solo se dedica a afirmar que el Tribunal no debió haber considerado la convivencia simultánea como soporte de su decisión, puesto que no formaba parte de las pretensiones del escrito introductorio de las accionantes.

Sin embargo, cumple acotar que no fueron los elementos de juicio mencionados, los que le sirvieron al ad quem para incursionar en el tema de la convivencia simultánea, sino que a partir de lo argumentado por el FONDO al sustentar la alzada, consistente básicamente que “en la contienda judicial, no se pudieron despejar las contradicciones en que incurrieron dentro del trámite administrativo las peticionarias, ya que alegan convivencia con el causante hasta el momento de su fallecimiento”, el Tribunal centró su atención en verificar la certeza de dicha aseveración, que encontró acertada y, ante tal escenario, optó por hacer producir efectos al artículo 7º del Decreto 1889 de 1994.

Como la censura no cuestiona la viabilidad de que la sentencia de segunda instancia pudiera resolver en el sentido que lo hizo, tal cuestión no es abordable por la Sala, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario. En lo atinente a los demás cargos, conviene advertir que, hecha la salvedad anterior, es claro que al acudir a la aplicación de la norma reglamentaria referida, el juez de la alzada no desbordó los límites que las litigantes demarcaron en sus demandas y contestaciones, dado que la selección de las reglas de derecho llamadas a definir la titularidad del derecho en disputa, es precisamente una de las tareas más importantes del juzgador, una vez ha identificado el marco fáctico sobre el cual versará su decisión. Por ello, de ninguna manera, puede pensarse que se hubiera producido siquiera una amenaza al derecho al debido proceso.

Los cargos son infundados, e imprósperos. Costas a cargo de la parte demandada y a favor de Susana Castro Camargo, quien replicó los cargos. Inclúyase como agencias en derecho la suma de $6.000.000.00. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2008, en el proceso promovido por GELSOMINA DURAN VIANCHA contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA ySUSANA CASTRO CAMARGO.

Costas como se dijo en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 14