República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 40508 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 40508 Acta N° 36 Bogotá D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación que por medio de apoderado interpusieron los demandantes, contra la sentencia del 28 de noviembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Bogotá en el proceso ordinario adelantado por ESPERANZA GUARÍN DE BERMÚDEZ, ASSAD GUTIÉRREZ POSEDENTE, NELSÓN JAIME HERRERA MESA, ANDRÉS FRANCISCO LÓPEZ BOLAÑO, ROBERTO LOZANO MUÑOZ, GENILBERTO MAESTRE MARTÍNEZ, RODRIGO LEÓN MEJÍA y FREDY ENRIQUE MENDOZA JIMÉNEZ contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM EN LIQUIDACIÓN y contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES EL apoderado judicial de los demandantes, demandó a las accionadas, con propósito de que judicialmente se declare que entre cada uno de los actores individualmente considerados y TELECOM en liquidación, existió un contrato de trabajo; que es nula la terminación de los mismos por apoyarse en el Decreto 1615 de 2003 “abiertamente inconstitucional e ilegal”, y que entre las demandadas operó sustitución patronal.

En consecuencia, de los anteriores pedimentos solicita que se condene a las pasivas, a devolverles a sus representados el empleo que desempeñaron hasta el 24 de julio de 2003; al pago debidamente indexado de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, auxilios, vacaciones, subsidios en dinero, perjuicios morales y materiales dejados de percibir entre la fecha del despido y el reintegro, así como el pago de aportes a las entidades de seguridad social por concepto de IVM, causados durante el mismo período; todo lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Respecto de todos los demandantes se formularon cuatro pretensiones subsidiarias, sucedáneas unas de otras, en las que se solicitó concretamente en su orden, que se declare la nulidad de la terminación de los contratos de trabajo porque para el despido no se obtuvo autorización del Ministerio de la Protección Social; o que se declare que la terminación de los mismos se surtió unilateralmente y sin justa causa; o que se declare que la terminación de los susodichos contratos es nula porque se violó la protección temporal establecida en la Ley 790 de 2002; o que se condene el pago de la pensión especial de carácter convencional y a la indemnización plena de perjuicios causados por el despido.

Cada una de estas pretensiones conlleva la solicitud de las condenas consecuenciales o complementarias ya incluidas en las pretensiones principales. En sustento de las peticiones, señaló el libelista, que los demandantes suscribieron contrato de trabajo a término fijo con TELECOM en liquidación; señala en cada caso los extremos de la relación laboral y el último cargo desempeñado; sostiene que el 10 de julio de 2003 fueron desalojados de sus lugares de trabajo; que hasta esa fecha cumplieron con su obligaciones contractuales; que las demandadas continuaron prestando los servicios de telefonía pública; que TELECOM firmó un contrato con FIDUPREVISORA para surtir los trámites de la liquidación; que el 24 julio de 2003 el Gobierno expidió el Decreto 2062, mediante el cual se dispuso la supresión de los empleos de esa accionada; que así se configuró un despido de hecho porque TELECOM no tramitó la correspondiente autorización ante el ministerio del ramo así como tampoco cumplió con las cláusulas convencionales referidas a la estabilidad laboral; que la desvinculación les causó cuantiosos perjuicios materiales y que entre las demandadas operó la sustitución patronal.

(fls. 604 a 636) II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA TELECOM en liquidación, al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra, se refirió a las razones que condujeron al Gobierno Nacional para determinar la supresión y liquidación de la entidad; indicó en relación con cada demandante los extremos de la relación laboral, la asignación básica mensual y el último cargo desempeñado.

Adujo que a cada uno la entidad le reconoció y pagó en debida forma la indemnización convencional por la terminación unilateral del contrato de trabajo y que no es posible restablecer los contratos de trabajo dada la supresión de la entidad. Propuso 18 excepciones de fondo, unas por inexistencia. de causales de nulidad de la terminación de los contratos de trabajo, sustitución patronal, las obligaciones demandadas, despidos colectivos, derechos al “plan de protección social”, la obligación a reconocer la pensión convencional y, otras por: falta de causa para pedir, improcedencia del reintegro y sus consecuencias, inaconsejabilidad e imposibilidad del reintegro, buena fe, compensación, cobro de lo no debido, presunción de constitucionalidad y legalidad de las normas aplicadas, pago, afiliación del ex trabajador para salud y pensión, no configuración del derecho a pago de ninguna indemnización, petición antes de tiempo, prescripción y las genéricas.

(fls. 30 a 54 del c. anexo 9) COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. EPS, al responder la demanda, se opuso a todas las pretensiones de la demanda. En relación con la gran mayoría de los hechos, dijo que no le constaban, negó la sustitución patronal y aceptó parcialmente el contrato comercial celebrado con la otra demandada respecto del cual aclaró, que nada tiene que ver con asuntos de carácter laboral.

Propuso las excepciones de inexistencia de: la sustitución patronal, de contratos de trabajo, de las obligaciones reclamadas, de convención colectiva y, además: cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, buena fe, ausencia de buena fe en el demandante, prescripción y compensación. (fls. 145 a 180 del c. anexo 9).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la conoció el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá y terminó el 29 de febrero de 2008 con sentencia que absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los demandantes. (fls. 809 a 908 del c. del juzgado).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de los demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior Bogotá, en sentencia del 28 de noviembre de 2008, confirmó la sentencia absolutoria e impuso costas en la alzada a cargo de la parte vencida. Dio por aceptado los extremos de la relación laboral, el último cargo desempeñado por cada uno de los actores, así como la asignación mensual devengada.

Agregó que la alzada no era el momento para controvertir la inconformidad del apelante, referida a que el peritaje no se adelantó con peritos capacitados y que el a quo no decretó la inspección judicial, porque en el primer caso, dijo, debió objetarse su resultado dentro de los términos legales dispuestos al efecto (art. 238 C.P.C.) y, en el segundo, debió recurrirse el auto en la oportunidad procesal correspondiente, lo que no ocurrió en el sub judice.

Se refirió y trascribió los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 relacionados con la sustitución patronal y agregó que dicha figura implica la continuidad del trabajador en la nueva entidad que sustituye al antiguo empleador, situaciones que afirmó, no se presentaron en el caso en estudio por razón de que el Decreto 1615 de 2003 dispuso la supresión y liquidación de TELECOM, al tiempo que en el tercer cargo prohibió la posibilidad de iniciar nuevas actividades.

Dijo así mismo que el Decreto 1616 de 2003 que ordenó la creación de la nueva empresa denominada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-150 de 2004; así concluyó que ésta es una persona jurídica distinta a TELECOM, que no hubo continuidad en el objeto social y además, que “fue creada independientemente a la demandada principal.” En punto al tema del reintegro, pago de salarios y prestaciones, afirmó que los contratos terminaron con fundamento en causa legal, unilateral e injusta, por lo que los trabajadores eran beneficiarios de la indemnización convencional.

Indicó que el reintegro consagrado convencionalmente es improcedente dada la supresión y liquidación de TELECOM, que tuvo lugar ante “un eminente interés general que se contrapone frente a los intereses particulares de la trabajadores que tuvieron que soportar esa medida.” Respecto de la indemnización por despido unilateral e injusto, conforme al principio de consonancia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, se abstuvo de estudiar el punto, en cuanto adujo que la acusación del impugnante se circunscribió a señalar que en la liquidación no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales, pero que tal pedimiento no fue formulado en la demanda.

Al tratar el tema de la pensión sanción deprecada, manifestó que la misma se encuentra regulada en la Ley 171 de 1961, y que como el despido de los demandantes tuvo lugar en vigencia de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 133 ibídem, los actores no tienen derecho porque de acuerdo con la documental que obra a folios 828 a 880, todos se encontraba afiliados al sistema de seguridad social en pensiones.

En relación con las pensiones especiales, sostuvo que la convención colectiva 1994 a 1995 arrimada al proceso “no regula lo concerniente a pensión alguna”. Con las anteriores reflexiones zanjó la alzada y confirmó la decisión de primera instancia. (fls. 828 a 844 del c. del Tribunal). V. EL RECURSO DE CASACIÓN Con fundamento en la causal primera del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, el apoderado de los demandantes propuso el alcance de la impugnación, textualmente en los siguientes términos: “Con el Recurso de Casación impetrado y su correspondiente Demanda de Casación, se busca que la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la Sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (28) de noviembre del año dos mil ocho (2008), dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ESPERANZA GUARIN BERMUDEZ, ASSAD GUTIERREZPOSEDENTE, JAIME HERRERA MEZA, ANDRESFRANCISCO LOPEZ BOLAÑO, ROBERTO LOZANO MUÑOZ, GENILBERTO MAESTRE MARTINEZ, RODRIGOLEON MEJIA y FREDY ENRIQUE MENDOZA JIMENEZ, en contra de Colombia Telecomunicaciones SA. E.S.P y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en liquidación ‘TELECOM EN LIQUIDACION’, y proceda en Sede de Instancia a modificarla en la forma solicitada en la demanda.

Así mismo, el Recurso Extraordinario y la Demanda extraordinaria que lo desarrolla, buscan que la Sala de Casación Laboral de la Corte, constituida en Sede de Instancia: a) APLIQUE DE MANERA PREFERENTE LA CONSTITUCION NACIONAL E INAPLIQUE EL DECRETO 1615 DE 2003; b) Modifique la Absolución a TELECOM EN LIQUIDACION y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SA. E.S.P. y las condene a la reliquidación del pago de la indemnización por despido sin justa causa con la consecuente orden de pago de la indemnización moratoria.

Con tal fin propuso cuatro cargos, uno por la vía directa y tres por la indirecta, que fueron oportunamente replicados por ambas demandadas, y que la Corte decidirá conjuntamente dado que adolecen de errores de técnica que no permiten su estudio de fondo. VI. PRIMER CARGO Dice el recurrente: “Acuso la Sentencia recurrida por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de FALTA DE APLICACION de los artículos 4, 25 y 53 de la Constitución Nacional, en relación con el Decreto 1615 de Junio 12 de 2003, las comunicaciones remitidas a los trabajadores demandantes en el mes de agosto de 2003, con fecha de julio 31 del mismo año y dándole efectos retroactivos de despido a partir del 25 de julio de 2003.” En la demostración del cargo aduce que desde el comienzo de la litis, se solicitó la aplicación del principio de inconstitucionalidad consagrado en artículo 4º de la Constitución Política y “la inaplicación del Decreto 1615 de Junio 12 de 2003, de las cartas mediante las cuales se les comunicó la supresión del cargo (…).” Explica en extenso en que consiste la excepción de inconstitucionalidad y se apoya al efecto, en jurisprudencia de la Corte Constitucional y en doctrina de diversos tratadistas nacionales y extranjeros.

Señala que esta Corporación debe “centrar su análisis y decisión en si el fallador de segunda instancia tenía o no el deber de resolver la solicitud formulada en ese sentido por la parte demandante”, y que la conclusión afirmativa conlleva la “violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de FALTA DE APLICACION del artículo 4 de la Constitución Nacional.” Luego expone, las que considera son las “ razones por las cuales la Honorable Sala de Casación debe hacerlo, sacrificando la existencia de la norma jurídica en cuestión (Decreto 1615 de Junio de 2003) y otorgándole a la declaratoria efectos particulares y concretos”, y las esquematiza en la jurisprudencia anterior a la Constitución Política de 1991 que según dice, consagraba la inaplicación de leyes inconstitucionales.

Cita como ejemplo dos sentencias proferidas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 2 de marzo de 1961 y 15 del mismo mes en 1971, cuya identificación omite, y agrega que después de la Carta de 1991 la Sala Civil de esta Corte, en sentencia radicada bajo el número 5127 del 4 de febrero de 1997, se refirió a la supremacía de las normas constitucionales y a los postulados consagrados en el articulo 4º de la C.P. Remata su alegación con extensas citas de jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y dice, en síntesis: “En el caso presente, lo que se reprocha a la sentencia de instancia es justamente el haber dejado de lado el examen de la constitucionalidad de la norma legal, pese a que el demandante alegó que ella violaba la constitución y, por consiguiente, mal podía en esas condiciones aplicársele.

Llama la atención que se haya eludido este aspecto del debate propuesto, así el juez tuviese la certidumbre de que la norma se ajustaba a la Constitución. La omisión del juez, en efecto, demuestra que no se detuvo a analizar la aparente causa de la violación del derecho fundamental invocado. De haberse emprendido el examen que se echa de menos, bien habría podido el juez sostener la inconstitucionalidad de la ley, así la Corte Constitucional posteriormente hubiese declarado su constitucionalidad, como en efecto acaeció por un motivo- falta de unidad de materia (2) que, por su complejidad, no suele aflorar de manera manifiesta y ostensible ”.

VII. SEGUNDO CARGO Lo expone en los siguientes términos: “ (…) acuso la Sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por VIOLACION INDIRECTA de la ley sustancial de orden Nacional, en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos160, 19, 200, 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo;

Numeral 6 del Artículo26 del Decreto reglamentario 2127 de 1945. Artículo 3 Ley 64 de 1946. Artículo 5 Decreto Ley 1045 de 1978. Artículo 3 Decreto Ley 1045 de 1978; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056; 8º de la Ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; Articulo 24 deI Decreto 1615 deI 2003, al señalar que la indemnización por despido injusto fue cancelada en legal forma.” En la demostración del cargo, precisa que la petición de reliquidación de la indemnización hace parte de las pretensiones establecidas en el numeral 2.5 titulado CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA, y dice: “(…) por ello se pide su declaración como incumplimiento en el numeral 2.5.3, obrante a folio 610 vuelto del expediente.

De igual manera, en el literal c) del acápite numerado como 2.5.4 obrante a folio 611, se solícita el reconocimiento y pago de la indemnización, teniendo en cuenta todos los factores salariales y la tabla indemnizatoria aplicable a los trabajadores demandantes. A folio 61 del expediente, existe el artículo quinto de la Convención Colectiva 1994 -1995, en el cual se estableció la indemnización en caso de despido injusto, norma que no fue debidamente aplicada por los encargados de realizar la liquidación de las prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores de TELECOM.

En el presente caso se trata de hacer una interpretación gramatical de la norma convencional, la cual fue debidamente clarificada con el concepto expedido por la Academia Colombiana de la Lengua, correspondiente de la Real Academia Española, con fecha octubre 1 de 2003, el cual obra a folios 167 y 168 del expediente, allí se deja especificado claramente que le preposición “sobre” establecida en el Articulo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994 -1995 significa ‘además de ”, por ello establece como conclusión: ‘A los cuarenta y cinco (45) días de salario que le corresponden al trabajador por un tiempo de servicio no mayor de un año se le suman los quince (15) días adicionales para un total de sesenta (60), y así en todos lo casos proporcionalmente por fracción.’ Prueba que no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Superior de Bogotá. A continuación, refiere los folios en los que se encuentran las liquidaciones de indemnización de cada uno de los demandantes, y afirma que “Esta liquidación es contraria a la establecida por la Academia en el concepto obrante dentro del plenario (fls.167 y 168)”.

Relaciona también los folios en los que reposan las cartas de terminación de los contratos de trabajo, que TELECOM les remitió en fecha posterior, y concluye: “Si el Tribunal Superior de distrito Judicial de Bogotá hubiese analizado la documental antes reseñada, habría ordenado la reliquidación de la indemnización por despido injusto de los trabajadores demandantes, de acuerdo con la fecha en que les fue notificado el despido a los demandantes y teniendo en cuenta la interpretación gramatical en la forma señalada por la Academia Colombiana de la Lengua correspondiente con la REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, junto con la consiguiente orden de pago de la indemnización moratoria.” VIII.

TERCER CARGO: Se expresa en los siguientes términos: “Con base en la causal primera de casación laboral acuso la Sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por VIOLACION INDIRECTA de la ley sustancial de orden Nacional, en el concepto de APLICACION INDEBIDA del artículo 1 de la ley 28 de 1943, artículo 1 de la Ley 22 de 1945, artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, Artículo 9, Literal A del Decreto 2201 de noviembre 19 de 1987, Artículo 112 del Decreto 2200 de noviembre 19 de 1987, Artículo 7 del Decreto 2123 de 1992, Artículo 23 Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995, Artículo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, Articulo 12 de la Ley 790 de 2002; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056 del Código Civil; 8° de la Ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; al señalar que el demandante FREDY ENRIQUE MENDOZA JIMENEZ, al no estudiar que el mismo hacía parte del reten social en su condición de PREPENSIONADO.” En la demostración del cargo afirma que los folios 126, 127, 130, 132, 788 y 800, evidencian que Fredy Enrique Mendoza Jiménez laboró para TELECOM durante 22 años, 1 mes y 17 días y que el Decreto 2123 de 1992, estableció que los trabajadores vinculados hasta la fecha de la transformación de la empresa, continuarían gozando de los mismos salarios y prestaciones; aduce que por tal razón es beneficiario del artículo 11 del Decreto 2661 de 1960 que establecía tres modalidades de pensiones en el sector de las comunicaciones a saber: “20 años en cargo de excepción y cualquier edad; 20 años de servicios a Telecom y 50 años de edad y como tercera opción 25 años de servicio a la Empresa y cualquier edad.” Agrega que estas prerrogativas pensionales de carácter especial, fueron posteriormente ratificadas en el artículo 112 del Decreto 2200 de noviembre de 1987 y en las resoluciones de las juntas directivas, entre ellas la JD.-012 de 1992 y JD.- 055 de 1993, y que como al trabajador a la fecha de retiro, “ solo le hacia falta dos (2) años, diez (10) meses y trece (13) días para obtener la pensión de jubilación,” se encontraba amparado por el retén social consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Manifiesta que dicho trabajador era beneficiario del régimen de transición previsto en al Ley 100 de 1993 y que, “ En aras de los principios de favorabilidad y de legalidad, al trabajador se le debe aplicar las modalidades de pensiones establecidas en el Decreto 2661 de 1960, las cuales no fueron derogadas expresamente por la Ley 100 de 1993 y muy por el contrario se constituyeron en normas de carácter convencional, cuando se señaló en el Artículo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, que quedaban vigentes las normas que consagraran derechos en beneficio de los trabajadores de la Empresa y que constaran por escrito en la Constitución, leyes, decretos, contratos individuales, Convención Colectivas, incorporándolas por extensión a dicha convención. IX.

CUARTO CARGO Dice el ataque: “Con base en la causal primera de casación laboral acuso la Sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por VIOLACION INDIRECTA de la ley sustancial de orden Nacional, en el concepto de APLICACIONINDEBIDA del artículo 1 de la ley 28 de 1943, artículo 1 de la Ley 22 de 1945, artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, Artículo 9, Literal A del Decreto 2201 de noviembre 19 de 1987,Articulo 112 del Decreto 2200 de noviembre 19 de 1987,Artículo 7 del Decreto 2123 de 1992, Artículo 23 Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995, Articulo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, Artículo 12 de la Ley 790 de 2002; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626. 1627 y 2056 del Código Civil; 8° de la Ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 55,60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; respecto delos demandantes ANDRES FRANCISCO LOPEZ BOLANO y RODRIGO LEON MEJIA, no tenían derecho a la pensión especial.” Para sustentar el cargo, en idénticos términos expone los mismos argumentos con los que fundamentó el anterior ataque, y señala que Andrés Francisco López Bolaño y Rodrigo León Mejía, conforme a la documental que obra a folios 66 a 73, 747 a 752 y 110 a 120,780 a 786, respectivamente, tuvieron vinculación laboral con TELECOM durante más de 20 años.

X. LA OPOSICIÓN Colombia Telecomunicaciones S.A. EPS por su parte indica, que no hay claridad en lo que el recurrente le solicita a la Corte en sede de instancia; que lo pedido en recurso de casación en relación con la aplicación preferente de la Constitución y la inaplicación del Decreto 1615 de 2003, constituye un hecho nuevo, porque no fue pedido en la demanda inicial.

Añade que el citado decreto no es una norma que tenga alcance nacional, así como tampoco las documentales incorporadas al primer cargo. Respecto a los tres cargos dirigidos por la vía indirecta, señala que la censura omitió revelar los errores de hecho en los que incurrió el tribunal, las pruebas acusadas y el modo de violación, y que deja incólumes las conclusiones de la sentencia. A su turno, TELECOM en liquidación, critica que el recurrente no determinó en que consiste el alcance de la impugnación; que lo pedido en los literales a) y b) son pretensiones que no fueron instadas en la demanda, ni discutidas en las instancias.

Destaca que en el primer cargo no se indica el motivo de la violación e involucra cuestiones de orden fáctico. En cuanto a los ataques dirigidos por la vía indirecta, subraya que el recurrente omitió precisar cuáles fueron los errores de hecho y cuáles los medios de convicción que dejó de valorar o analizó indebidamente el Tribunal. En punto a la proposición jurídica de cada cargo, echa de menos la indicación específica de los artículos de las leyes y decretos cuya infracción acusa, así como que no se imputara la violación del artículo 469 del C.S.T. XI.

SE CONSIDERA El recurrente incurre en insalvables defectos de forma y de fondo que se extienden a lo largo de la demanda, desde el alcance de la impugnación, pasando por la proposición jurídica formulada en cada cargo, e incluyendo el desarrollo de los argumentos demostrativos para su sustentación. En efecto, solicita la censura en el alcance de la impugnación, la casación del fallo del Tribunal y al tiempo su modificación, pese a que es un imposible modificar la sentencia, que una vez anulada, desaparece del ámbito jurídico.

Por lo anterior, de nuevo insiste la Sala en que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y, cuáles deben quedar vigentes.

Además, qué pretende con la sentencia del juzgado, es decir, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo. En lo que corresponde al primer cargo, debe recordarse, como lo ha asentado la Corte al resolver similares ataques, que si bien los recurrentes exhibieron una exposición doctrinaria y jurisprudencial en torno a la excepción de inconstitucionalidad, la verdad es que no demostraron en qué consistió la incompatibilidad que señalan, ya que no es suficiente enunciar en la proposición jurídica dicha figura respecto al Decreto 1615 de 2003, frente a los mandatos de la Carta Política 4, 25 y 53, sino que el alegato debe acreditar la validez de la señalada incompatibilidad para que proceda la inaplicación del decreto en mención. Ello no ocurre en el sub lite, pues si bien se hacen alusiones a la estabilidad laboral, a través del concepto de la Defensoría del Pueblo, a las indemnizaciones por despido sin justa causa y al carácter relativo de la facultad de terminación unilateral del contrato de trabajo, su argumentación, al carecer de un razonamiento demostrativo, no conduce a la certeza de la contradicción del citado decreto con las disposiciones constitucionales (sentencia de 9 de marzo de 2010, radicación 34925).

Al respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia T- 221 del 23 de marzo de 2006, razonó: “(…) Ahora bien, la Corte ha sostenido que para que surja en el operador jurídico la facultad de aplicar la figura de la excepción de inconstitucionalidad es menester que la incompatibilidad de la norma inaplicada con la Constitución política sea evidente.

Es decir, es necesario que de una primera revisión surja para el intérprete la inequívoca conclusión de que la norma revisada se encuentra en contravía de los principios y mandatos Superiores (…)”. También se equivoca la censura, al involucrar en la proposición jurídica “las comunicaciones remitidas a los demandantes en el mes de agosto de 2003, con fecha de julio 31 del mismo año y dándole efectos retroactivos de despido a partir de del 25 de julio de 2003”, porque dichas misivas, lejos de constituir normas sustanciales del alcance nacional, son medios probatorios que han debido alegarse por la vía indirecta, por falta de valoración o apreciación errónea, mas no como parte del elenco normativo cuya infracción se acusa.

Así mismo, en relación con este cargo, que lo esencialmente “ reprocha a la sentencia de instancia es justamente el haber dejado de lado el examen de la constitucionalidad de la norma legal, (…)”, no es ajeno a la Sala que si el recurrente advirtió que el Colegiado omitió resolver sobre el particular, tal falta habría podido ser oportunamente emendada, conforme al procedimiento establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En lo que corresponde a la acusación formulada en el segundo de los ataques, dirigido por la vía indirecta, en varios dislates de orden técnico incurre la censura, pues acusa la aplicación indebida de un amplio elenco normativo pese a que, salvo el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003, ninguna de dichas disposiciones fue tenida en cuenta por el juez de apelaciones para apoyar su decisión. De igual manera, omite el impugnante denunciar los yerros fácticos en los que incurrió el Tribunal; no obstante, si la Corte entendiera que el único que se atribuye es el impropiamente incluido en la proposición jurídica, según el cual, se incurrió en la violación indirecta de la ley por aplicación indebida, “al señalar que la indemnización por despido injusto fue cancelada en legal forma”, ello a nada conduciría, porque si bien en la argumentación demostrativa se alude a algunos medios de prueba, no se indica cuáles fueron indebidamente apreciados y cuáles dejados de valorar, ni cómo ellos indujeron al error, ni cómo ello influyó en la decisión. Además, importa destacar que, en relación con la indemnización por despido injusto, el sentenciador de segundo grado adujo que se abstendría de resolver sobre ese particular, dado que en la alzada el apelante se circunscribió a señalar que en la liquidación no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales y que tal pedimento no había sido formulado en la demanda, reflexión esta que, advierte la Sala, no resulta desatinada ni constituye un error de hecho con el carácter de protuberante que implique la casación de la sentencia. Ello, pues en la pretensión cuarta subsidiaria (numeral 2.5) de la demanda a la que se alude en el cargo, no se encuentra una reclamada en los precisos términos alegados ahora por la censura, pues en la que aparece en el numeral 2.5.3 (fl. 610 vto.), se pide que se declare que TELECOM no reconoció a los demandantes las pensiones especiales y entre muchas otras pretensiones del mismo numeral, de manera genérica se solicita también que se declare que la entidad no pagó en debida forma las indemnizaciones, pedimentos que resultan insuficientes para que el Tribunal pudiera identificar las razones de ese proceder y le permitiera analizar la cuestión que se plantea en el recurso.

Igual ocurre con la reclamación contenida en el literal c) numeral 2.5.4 (fl. 611) de esa cuarta pretensión, porque si bien es cierto que allí se solicitó; " que se le condene a pagar la diferencia entre la cantidad liquidada como indemnización y la suma a que verdaderamente tenían derecho si se hubiera aplicado la promoción automática y se hubieran tomado en cuenta todos los factores constitutivos de salario, la totalidad de su tiempo de servicios y la tabla indemnizatoria aplicable a los demandantes", también lo es que no se explicaron las razones por las que esa tabla no fue tenida en cuenta y no se aludió a la interpretación que ahora se alega en casación, aparte de que en ninguno de los 58 hechos de la demanda se expuso algo relacionado con ese pedimento.

En lo que corresponde al tercer cargo, tampoco puede la Corte abordar su estudio de fondo, porque al igual que en los ataques anteriores, el impugnante desconoce la técnica exigida para la formulación del recurso. De entrada, respecto a la acusación incluida en la proposición jurídica, según la cual erró el Tribunal “al no estudiar” que Fredy Enrique Mendoza Jiménez “hacía parte del reten (sic) social en su condición de prepensionado”, debe precisarse que el inciso primero del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, consagra que cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debería ser objeto de pronunciamiento, adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, de modo que el punto puesto a consideración de la Sala en sede de casación no puede ser analizado, pues debió la parte impugnante solicitar sentencia complementaria para que el Tribunal se pronunciara sobre el particular.

Cumple así mismo destacar, en relación con la proposición jurídica de este cargo, que son objeto de denuncia por indebida aplicación varias disposiciones de carácter legal, reglamentario y convencional, estas últimas anti técnicamente citadas, ya que no pudieron ser objeto de violación, pues como quedó dicho, el ad quem no estudió si el señor Mendoza Jiménez hacía parte o no del retén social, por manera que sobre tan puntual aspecto, ni aplicó ni dejó de aplicar las normas indicadas en el cargo.

De otra parte, aunque el cargo se formuló por la vía de los hechos, omite señalar los posibles yerros en los que pudo incurrir el colegida, así como indicar las pruebas que, por su falta de valoración o errónea apreciación pudieran conducir a la casación de la sentencia, de modo que conforme a lo dispuesto en el literal b) del numeral 5º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, incumplió el recurrente con los requisitos de técnica exigidos, que no puede la Corte subsanar.

En lo que respecta al cuarto cargo, referido en esencia a la pensión especial alegada a favor de dos de los demandantes, dirigida por la vía de los hechos, en similares deficiencias a las destacadas en precedencia incurre la censura. En efecto, en la proposición jurídica enuncia como indebidamente aplicadas varias disposiciones, ninguna de las cuales sirvió de sustento a la sentencia acusada.

Además, la misma incluye los artículos 2º y 23 de la convención colectiva de trabajo, a pesar de que la Corporación ha sostenido, que las disposiciones convencionales no poseen las características de norma sustancial de alcance nacional, pues ellas no sólo obligan a las partes contratantes y sus efectos son evidentemente inter-partes, según se deriva de la definición del artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, por demás ignorado por el recurrente en su acusación. Adicionalmente, prescinde la censura en identificar los yerros fácticos en los que incurrió el Tribunal y no obstante referir algunos folios del expediente, también omite señalar si se trata de probanzas erróneamente apreciadas o dejadas de considerar, lo cual no responde a la técnica de casación, que en este caso lo obligaba a criticar su errónea valoración o falta de apreciación, con razonamientos serios, coherentes y atendibles, que demuestren lo que en sí mismas de manera evidente acreditan y el garrafal desacierto del juez de alzada.

De otra parte, como se dijo en los antecedentes, el Tribunal con relación a la pensión especial deprecada, adujo que la convención colectiva allegada al plenario “ no regula lo concerniente a pensión alguna”, fundamento que la censura no combate, dejando incólume la decisión que viene revestida de la presunción de legalidad y acierto. Por lo anterior, debe insistir la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las señaladas por el Tribunal para soportar la decisión impugnada, como aquí sucedió. Por lo expuesto, se rechazan los cargos.

Como hubo réplica, se imponen costas a cargo de los demandantes, en cuantía de dos millones ochocientos mil pesos moneda corriente ($2’800.000), que se incluirán en la liquidación que practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Bogotá, en sentencia del 28 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por ESPERANZA GUARÍN DE BERMÚDEZ, ASSAD GUTÍERREZ POSEDENTE, NELSON JAIME HERRERA MESA, ANDRÉS FRANCISCO LÓPEZ BOLAÑO, ROBERTO LOZANO MUÑOZ, GENILBERTO MAESTRE MARTÍNEZ, RODRIGO LEÓN MEJÍA y FREDY ENRIQUE MENDOZA JIMÉNEZ contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM EN LIQUIDACIÓN y contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 18