CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 40488 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación No. 40488 Acta No. 18 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” EICE ESP contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 19 de septiembre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue ANTONIO MUÑOZ MOLANO.

ANTECEDENTES Antonio Muñoz Molano demandó a EMCALI EICE ESP para que fuera condenada a reliquidarle su pensión de jubilación convencional, a partir de 4 de octubre de 2005, con inclusión de todos los salarios y primas devengados en el último año de servicios, indexados. Afirmó que estuvo vinculado a EMCALI EICE ESP entre el 12 de marzo de 1984 y el 3 de octubre de 2005, fecha en que la empleadora le reconoció una pensión convencional mensual de $5’020.200,oo; que devengó $75’132.727,oo en su último año de servicios, lo que implica una mesada inicial de $5’635.000,oo.

EMCALI EICE ESP se opuso a las pretensiones del demandante; aclaró los hechos y explicó que lo pretendido por el actor estaba regulado íntegramente por la convención colectiva de trabajo 2004-2008, puesto que, adujo, en su anexo 1, se habían reproducido los artículos 98 y 104 de la convención colectiva 1999-2000, texto que estaba incompleto porque faltaban los artículos 67 final y 68 a 84; que había liquidado las prestaciones según la convención 2004-2008 y tomado en cuenta los factores legales y convencionales, como las primas extra de junio, semestral de junio, semestral extra de diciembre, de navidad, proporcional de navidad y vacaciones; explicó que la prima de vacaciones, de 30 días de salario, que aparecía como factor salarial en el anexo 2 de la referida convención, que recibía el trabajador en el último año de servicios,, no era convencional sino legal.

Los demás hechos los negó. Propuso excepciones, entre ellas, las de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe y la llamada innominada. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, en sentencia de 28 de junio de 2007, condenó a pagar $32’028.656.23 por mesadas pensionales, indexadas, causadas entre el 4 de octubre de 2005 y el 30 de junio de 2007, y declaró que la pensión del demandante se debía incrementar, a partir de julio de 2007, en $1’278.910,43.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló EMCALI EICE ESP y, en razón de ese recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, modificó la mesada pensional y la fijó en $5’410.130,oo, con una diferencia de $389.930,oo, a partir de la cual se debía liquidar el retroactivo causado con indexación. En sustento de su decisión el ad quem arguyó que existía un régimen de jubilación con transición, establecido en la convención colectiva de trabajo con vigencia 2004-2008, aceptado por la demandada y que consta en documentos de folios 13 a 19 y 120 a 124, por lo que al hacer la comparación de factores de la liquidación del último año de servicios (folios 94 y 123), resultaba claro que el demandante había obviado por completo señalar cuáles eran los factores salariales no atendidos, con lo que había dejado al arbitrio su determinación, que, según la demandada, corresponden a primas de vacaciones y antigüedad, por lo cual, dijo, se debía acudir al documento de folio 124, sobre pago de cesantías definitivas y demás prestaciones, y a los desprendibles de pago que militaban a folio 81; que en esos desprendibles de pago se había cuantificado en masa el monto de las primas pagadas al actor en $19’915.022,oo, sin que se determinara cuáles se habían tomado en cuenta, por lo que, al acudir a ese documento (folio 124) se observa que la demandada había enlistado todas las primas que había recibido el trabajador en el último año de servicios y sólo había quedado en blanco la prima de antigüedad, la cual había sido excluida, porque al sumarse todos los conceptos, era la única que no aparecía (folios 19 y 121).

Revisó luego la convención colectiva de trabajo, para establecer si esa prima de antigüedad era factor salarial, pero dijo que no había manera de saber cuáles derechos habían sido reconocidos, porque, señaló, al hojear una a una las páginas de la 1999-2000 (folio 20), no aparecían las que deberían contener los artículos 68 a 77, por lo que, adujo, se ignoraba si existían primas reconocidas allí y su efecto salarial.

Acudió seguidamente a la información que suministraban las liquidaciones de prestaciones sociales y el reporte de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, de cara al artículo 104 convencional (folio 20), cuya vigencia, dijo, se había exetendido por la transición contenida en el artículo 48 de la convención 2004-2008. Precisó que el artículo 104 era enfático en expresar que se incluirían “las primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”, por lo que, concluyó que todas las primas debían tomarse en cuenta, por representar factor salarial para determinar el promedio mensual, que, dijo, no era otro que el 90%, y, como, observó, el único factor que no se había atendido en ese promedio por la demandada había sido el de la prima de antigüedad, que por lo descrito a folios 123 y 124, era de $5’199.253,oo, concluyó que la operación aritmética del juzgado de conocimiento debía modificarse para reducir la mesada pensional a $5’410.130,oo, que, dijo, equivalía a una diferencia de $389.930,oo, que servía para determinar el retroactivo indexado.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto concluyó que la base para liquidar la pensión de jubilación convencional era la prima de antigüedad de $5’199.253,oo, y condenó a pagar el reajuste pensional de $389.930,oo y el retroactivo de $5’410.130,oo para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.

Con esa intención formula un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 467 y 480 del CST; 53 de la Constitución Política; 60, 61 y 145 del CPTSS; 174 y 177 del CPC. Dice que el ad quem incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad que devengó el actor con posterioridad al 4 de mayo de 2004, prevista en la cláusula 32 de la convención 2004-2008, debía tomarse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. 2.-No dar por demostrado, estándolo que los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, del anexo 2, al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la convención 2004-2008, deja por fuera la prima de antigüedad. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que a partir de 4 de mayo de 2004, se le quitó el carácter salarial a las primas de vacaciones y de antigüedad “…con el ánimo de salvar y reestructurar (sic) a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…” Afirma que ese juzgador no apreció correctamente el acuerdo de revisión de la convención colectiva 2004-2008 (folios 57 a 79).

Para su demostración asevera el censor que el tema no ha sido pacífico en el Tribunal porque éste ha llegado a la conclusión de que las primas de antigüedad y de vacaciones, previstas en los artículos 32 y 33 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, no tienen carácter salarial para liquidar la pensión convencional, como lo expresó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la sentencia con radicación 37719, pero que también existe una visión contraria, de que sí deben incluirse en la base para liquidar la pensión, como lo asentó la misma Corte, en la sentencia con radicación 37533.

Transcribe, en ese orden, los artículos 48 y 46 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, y señala que las pensiones convencionales reconocidas hasta el 31 de diciembre de 2007 no incluyen la prima de antigüedad prevista en el artículo 32, ibídem, porque se le quitó el carácter salarial a partir de 4 de mayo de 2004, como, afirma, se dijo en los parágrafos primero y transitorio del artículo 28 y primero y cuarto del artículo32, ibídem; y añade que el artículo 65, ibídem, remite al anexo 2 (folio 79), que ilustra los factores para liquidar pensiones convencionales según el artículo 48, ibídem, anexo que, dice, deja por fuera esa prima devengada con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

Luego de reproducir el artículo 104 de la convención 1999-2000, dice que por remisión del artículo 79 ibídem, es necesario acudir al anexo 2 dela misma aquélla (folio 55), que contiene los factores salariales base para calcular el 90% de la pensión, que transcribe con el artículo 65 y el preámbulo de la convención 2004-2008. LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo y sostiene que los montos reclamados deben incluirse para liquidar la pensión de jubilación convencional, como lo concluyó el ad quem, en aplicación de la norma más favorable, como lo asentó la sentencia C-168 de 20 de abril de 1995, y la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 28 de julio de 2005, radicación 24830, cuyos textos reproduce.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fundamento esencial de la decisión recurrida para confirmar el reajuste de la pensión de jubilación del actor ordenado por el juez de primera instancia, estribó básicamente en que, en la liquidación de dicha prestación, se debía incluir la prima de antigüedad por $5.199.253.00, no tenida en cuenta por la demandada, porque al caso resultaba aplicable la convención colectiva de trabajo 1999 – 2000, por así disponerlo expresamente el artículo 48 de la convención colectiva 2004 – 2008, la que en su artículo 104 era enfática en establecer que se incluirían “las primas de toda especie devengados –sic- por el trabajador en el último año de servicios”.

La censura por su parte propone un entendimiento diferente al obtenido por el Tribunal, según el cual, conforme a los artículos 28, parágrafo, y 32 de la convención colectiva 2004 – 2008, a partir del 4 de mayo de 2004, se le quitó el carácter salarial para todos los efectos a la prima de antigüedad, por lo que no podía ser computada para revisar el monto de la pensión del actor.

Sobre el punto debatido ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala frente a la misma demandada y con respecto a las mismas normas indicadas, en el sentido de que, si bien la apreciación ofrecida por la censura resulta plausible de acuerdo a los textos convencionales en discusión, la del Tribunal igualmente no resulta descabellada ni apartada del tenor literal de las cláusulas contenidas en la convención colectiva, por lo que, en aplicación de la autonomía judicial, debe ser respetada, y sin que, en consecuencia se configure un error de hecho con el carácter de evidente.

En similares términos se pronunció la Sala en la sentencia de 16 de junio de 2010, radicación 37533, en donde se dijo lo siguiente: “Es menester advertir que no se discute la condición de pensionada de la actora a partir del 16 de diciembre de 2004, así como que se retiró del servicio el día inmediatamente anterior. “Para el Tribunal resultó absolutamente claro que el régimen de transición pensional, aplicable a la actora, previsto en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo, vigente entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2008, en lo que concierne a la problemática abordada, está contenido en el artículo 104 del convenio colectivo de trabajo, que rigió durante 1999 y 2000, trascrito en el anexo No. 1 (fl. 87 vuelto y ss), que consagra la obligación de la EICE accionada de jubilar a quienes cumplan los requisitos legales y convencionales, “con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.” “A pesar de advertir que el parágrafo primero del artículo 32, y el 33, de la última convención celebrada, excluyen expresamente las primas de vacaciones y de antigüedad como factor salarial a efectos de liquidar la pensión de jubilación, consideró que la pérdida de ese beneficio sólo afectaba a los trabajadores oficiales que no se encontraban cobijados por el régimen de transición establecido en el artículo 48 de aquél acuerdo colectivo.

“Ciertamente, luego de fijar en días de salario el monto de la prima de antigüedad, el parágrafo 1º del artículo 32 de la convención 2004-2008, estipula que tal beneficio “no constituye factor de salario para ningún efecto”, lo cual se reitera en el artículo subsiguiente, respecto de la prima de vacaciones. Empero, al preceptuar el artículo 48, un “régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores que tengan contrato de trabajo vigente”, que conforme al literal B), “adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive contenido en el anexo No. 1.

Jubilaciones”, condiciones que a la sazón satisface la actora, y reproducir en dicho anexo el artículo 104 de la convención que rigió para los años 1999 y 2000, que consagra como base salarial para efectos pensionales “el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”, la inferencia del colegiado de segunda instancia se exhibe ajustada a lo que el tenor literal de las cláusulas convencionales ofrece, por manera que se trata de una adecuada expresión de la facultad que le concede el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo que, en tal virtud, debe ser respetada en sede de casación. “De otra manera, no se encontraría razón plausible para que las partes contratantes hubieran consensuado un régimen de transición en materia de pensión de jubilación que, sin duda, tuvo como propósito favorecer a los trabajadores que se encontraban más cercanos al cumplimiento de las exigencias previstas para alcanzar el status de pensionados, que se articula perfectamente con la teleología del legislador cuando acude a este tipo de soluciones, que no es otra diferente a la de morigerar el impacto que produce el tránsito hacia unas normas que hacen más rigurosos los requisitos para acceder a un derecho, o desmejoran cuantitativa o cualitativamente los beneficios anteriores.

Desde luego, en este caso no se desconoce que, como lo sostiene la censura, lo que también inspiró la celebración de este acuerdo fue propiciar una salida a las dificultades financieras por las que atravesaba la empleadora, empero, con el inocultable propósito de respetar el derecho a quienes contaban con una expectativa que estaba próxima a concretarse.

“Con base en la preceptiva del artículo 87 del estatuto adjetivo laboral, y del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en el sentido de exigir, para la prosperidad del recurso extraordinario, que el error de hecho debe ser manifiesto, evidente, u ostensible, es decir, en términos de la sentencia de 19 de enero de 1989, radicación 2484, se trata de “aquellas conclusiones probatorias que contradicen la clara evidencia procesal y, que por ende, carecen de un mínimo apoyo en las pruebas, pues si cuentan con éste deben ser respetados por la corte de casación aunque no los comparta, puesto que el juez del trabajo goza de la libertad para formar libremente su convencimiento”.

Por ello, aunque del contenido del artículo 65 convencional pudiera asumirse que la pensión de jubilación de la accionante debe liquidarse como lo dispone el anexo No. 2, que no el No. 1, es decir sin incluir lo percibido por prima de antigüedad, lo que concluyó el ad quem, se insiste, no se muestra irrazonable o descabellado. “Particularmente, en materia de valoración del contenido de las cláusulas que componen un convenio colectivo de trabajo, ha dicho la Sala que: “Ahora bien, la censura considera que si el Tribunal hubiera conjugado el texto normativo con lo que reza el documento de folio 158 y con las respuestas que dio el representante legal de la demandada al absolver interrogatorio de parte, habría interpretado la cláusula 50 de una manera diferente a como lo hizo; no obstante lo anterior, es preciso destacar que dentro de las facultades legales estatuidas en cabeza de los jueces de instancia está la libre apreciación de las pruebas al tenor del artículo 61 del C.P.L, lo que les permite fundar las decisiones en lo que resulte de algunas de ellas excluyendo otras, comportamiento que no puede generar por si solo, ningún error evidente de hecho, al cual se llegaría solo si de los medios probatorios que tuvieron fuerza de persuasión en el sentenciador o de las dejadas de apreciar, surgiera incontrastablemente que la verdad del proceso es distinta a la que entendió el juez.

De otra parte en lo que hace a la interpretación de las cláusulas convencionales, en repetidas oportunidades se ha precisado que mientras ella no sea absurda, la Sala no puede asegurar la comisión de un yerro manifiesto en la decisión del ad quem, así por ejemplo en sentencia reciente que data del 24 de junio de 2004 de radicación 22121 se precisó:.

“En el contexto que antecede recuerda la Corte que no es su función, en casación, fijar el sentido de las cláusulas de las convenciones colectivas, ya que no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del derecho del trabajo, no son normas legales sustanciales de alcance nacional, por esa misma razón, son las partes quienes en primer término están llamadas a determinar su sentido y alcance.

Es por ello que la Sala solo en el caso en que la interpretación que le asigne el fallador sea absurda, puede separarse de la misma, para concluir que por la errónea apreciación de una prueba, como es la convención colectiva de trabajo, se dio un yerro manifiesto.” (spbre. 9/04. Rad.23142).” El cargo, en consecuencia, no encuentra prosperidad en el recurso extraordinario y, por ende, se desestima.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones de pesos ($6’000.000.00) moneda corriente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 19 de septiembre de 2008, proferida en el proceso ordinario que ANTONIO MUÑOZ MOLANO le sigue a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” EICE ESP.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones de pesos ($6’000.000.00) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 15