CORTE SUPRE MA DE JUSTICIA Casación N°40474 Ley 600 de 2000 Recurrente: Maricel Victoria Sepúlveda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N° 069 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013). VISTOS Sería del caso que la Corporación se pronunciara sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación, presentada por el defensor de la procesada Maricel Victoria Sepúlveda, de no ser porque se observa que se ha configurado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal derivada del delito descrito en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, esto es, peculado por apropiación, antes de que se dictara la sentencia de segunda instancia de fecha 1º de agosto de 2012 por el Tribunal Superior de Popayán que había revocado la absolución emitida a favor de la acusada por parte del Juzgado 4º Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad.

HECHOS Fueron resumidos por el juzgador de segunda instancia así: “El representante legal del Hospital II Susana López de Valencia E.S.E de Popayán, Dr. Fernando Lara Castro, para el año 2002, celebró el contrato de compraventa N. 026 de fecha 7 de mayo de 2002 con el proveedor SICOL TELECOMUNICACIONES LTDA, a través de su representante legal señora Maricel Victoria Sepúlveda por un valor total de $48.523.635, teniendo por objeto la adquisición de una UPS de potencia ininterrumpida para la red eléctrica, datos y comunicaciones de los computadores de la entidad, cuya forma de pago se estipuló de la siguiente manera: la suma de $24.031.419 se pagaría con una UPS de 10 Kva marca CHLORIDE de propiedad del Hospital Susana López de Valencia que al momento de contratar se encontraba en manos del contratista por garantía y la suma de $24.492.226 se pagaría en efectivo a la entrega del nuevo equipo que se adquiría, pactando un plazo de tres meses para su entrega, contados a partir del perfeccionamiento del contrato.

El contratista sociedad SICOL TELECOMUNICACIONES LTDA, incumple el contrato al no entregar el equipo en el tiempo estipulado por lo que el Hospital II Susana López de Valencia, a través de su representante legal, Dr. Fernando Lara Castro, proceden a modificar el contrato con otro sí número 01 de fecha 2 de agosto de 2002, en el cual se establece que se amplía el plazo del cumplimiento del contrato en cinco meses más contados a partir de la fecha de su vencimiento.

El contratista se obliga a ampliar las pólizas requeridas en la cláusula 7ª del contrato de acuerdo al nuevo plazo contractual. Por último establece que la interventoría se ratifica por parte del Hospital a cargo del jefe de mantenimiento y la jefe de suministros del hospital. El día 27 de agosto de 2002, la tesorería del hospital pagó a SICOL TELECOMUNICACIONES el valor de $24.492.216 correspondiente al segundo pago del contrato N. 026 del 7 de mayo de 2002, pago que se hizo ´on line´, es decir de cuenta a cuenta, el cual efectivamente recibió la mencionada empresa, sin que hubiera entregado el nuevo equipo adquirido, causándole el correspondiente detrimento patrimonial al Estado, concretamente al Hospital II Susana López de Valencia de Popayán. Para el 22 de octubre de 2009, la empresa SICOL TELECOMUNICACIONES LTDA a través de su representante legal, Oscar Lavado Mercado hizo entrega al hospital de una UPS, la cual es recibida por los funcionarios de dicho centro de salud Lucila Acosta Meneses, jefe de la oficina de suministros y almacén, Jairo Jaramillo Giraldo, auxiliar de bodega, Jairo Valdes, ingeniero del área de infraestructura y Beatriz Anacona, jefe del área de mantenimiento, de lo cual se levanta un acta parcial de entrega de fecha 22 de octubre de 2009, de la cual se anexa un acta autenticada por parte del defensor de confianza de Maricel Victoria Sepúlveda”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los hechos antes narrados, la Fiscalía General de la Nación el 10 de agosto de 2005, profirió resolución de acusación contra Maricel Victoria Sepúlveda, entre otros, como interviniente del delito de peculado por apropiación, decisión que fue recurrida por los defensores de los acusados. 2. Al resolver el recurso de alzada, la fiscalía delegada ante el Tribunal, el 17 de octubre de 2006 confirmó integralmente la acusación de primer grado. 3.

El juicio fue adelantado por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Popayán, cuyo despacho adjunto el 31 de enero de 2012 absolvió a la procesada del delito de peculado por apropiación. 4. La anterior decisión fue apelada por el representante de la parte civil, razón por la que el Tribunal Superior de Popayán en fallo del 1º de agosto de 2012, revocó la absolución y en su lugar, condenó a Maricel Victoria Sepúlveda como interviniente del delito de peculado por apropiación, imponiéndole la pena de 54 meses de prisión y multa igual al valor de lo apropiado con un descuento de la cuarta parte e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 5.

El fallo condenatorio fue recurrido en casación por la defensa de la acusada, demanda en la que se alega un único cargo contra la sentencia del Tribunal, seleccionando como causal la prevista en el numeral 1º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, señalando el libelista que se configura una “violación al principio rector o norma rectora de que sólo se podrá imponer pena por conductas realizadas con culpabilidad”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con lo señalado al inicio de este proveído, correspondería a la Sala pronunciarse acerca del cumplimiento de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado, de no ser porque la Corporación advierte que se encuentra extinta la facultad punitiva del Estado, pues ha transcurrido el término previsto por el legislador para que prescriba la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación. En tal medida, resulta oportuno mencionar que la Corte tiene decantado el derrotero a seguir dependiendo el momento en el cual se verifique el fenómeno jurídico anotado, en punto del recurso de casación, pues al respecto ha sostenido: “ La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión” (Resaltado nuestro).

No obstante el anterior criterio, en auto del 2 de mayo de 2012 dentro del radicado 38790, se dijo que cuando la prescripción de la acción penal se configura antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, en orden a dar prevalencia a lo sustancial antes que a lo formal, la Corte en lugar de casar la sentencia, invalidando el proceso, debía declarar de plano la extinción de la acción penal y cesar procedimiento.

Para el presente caso se observa que dicho fenómeno prescriptivo se produjo con anterioridad al 1º de agosto de 2012, fecha en la que se emitió el fallo de segundo grado, motivo por el cual y siguiendo el criterio referido en el párrafo anterior, procederá la Corte a cesar procedimiento a favor de la acusada. En efecto, de la lectura del fallo del Tribunal de Popayán, se advierte que Maricel Victoria Sepúlveda fue condenada como interviniente del delito de peculado por apropiación, el cual comporta como pena privativa de la libertad la de 6 a 15 años de prisión de conformidad con la descripción típica contenida en el inciso primero del artículo 397 del Código Penal.

Teniendo en cuenta que la participación en un comportamiento delictivo a título de interviniente implica una reducción punitiva equivalente a la cuarte parte, dicha proporción se aplica tanto al extremo mínimo como al máximo, según así lo prevé el numeral 1º del artículo 60 del Código Penal, motivo por el que respecto del punible de peculado por apropiación los extremos punitivos para el interviniente son de 54 meses de prisión en el mínimo y 135 meses de prisión en el máximo.

El anterior descuento punitivo, sin duda afecta el término de prescripción, pues se modifica el límite máximo de la sanción, dado que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa de instrucción la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito endilgado, sin que dicho término pueda en ningún caso ser inferior a 5 años ni superior a 20 años.

A su vez, conforme lo estipula el artículo 86 ibídem, en la fase del juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada por el legislador para el delito imputado, sin que pueda ser menor a 5 años ni superior a 10 años. Para el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se tiene que la sanción prevista para el delito de peculado por apropiación para el interviniente oscila entre 54 a 135 meses de prisión. De conformidad con los antecedentes del proceso, se extrae que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 17 de octubre de 2006, momento a partir del cual y de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, se interrumpió el término de prescripción, para empezar a contabilizarse nuevamente, teniendo como límite la mitad del tiempo fijado como máximo en la sanción privativa de la libertad, esto es, 67.5 meses, toda vez que la pena máxima para el delito de peculado por apropiación cuando se ostenta la calidad de interviniente es de 135 meses.

En tal medida, 67.5 meses o lo que es lo mismo, los 5 años y 7 meses con los que contaba el Estado para ejercer su potestad punitiva, vencieron el 17 de mayo de 2012, antes de que se emitiera la sentencia de segunda instancia que fue de fecha 1º de agosto de 2012. Por tanto, en razón de haberse verificado la presencia del fenómeno jurídico anotado, se impone declarar la extinción de la acción penal derivada de la conducta punible de peculado por apropiación por la cual se condenó a Maricel Victoria Sepúlveda en calidad de interviniente y a su vez, disponer la cesación del procedimiento.

Corresponde aclarar que la prescripción de la acción penal sólo cobijará a esta acusada, pues las otras dos personas que resultaron condenadas, Fernando Lara y Norma Lucía Pungo, lo fueron como autores del delito de peculado culposo en su condición de representante legal del “ Hospital Susana López” y tesorera de la misma entidad respectivamente, es decir que ostentaban la condición de servidores públicos para la época de los hechos, por lo que el término de prescripción de la acción penal para ellos es de 6 años y 8 meses contados a partir de la fecha en que cobró ejecutoria la resolución de acusación, esto es, el 17 de octubre de 2006, toda vez que sobre el término mínimo de prescripción cuando ha operado la interrupción de la misma, 5 años, se aumenta en una tercera parte para el infractor que tenga la calidad de servidor público, tal y como lo ordena el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal.

No obstante, y a pesar de que la acción civil se ejerció al interior del proceso penal, la cesación de procedimiento a favor de la acusada Maricel Sepúlveda, no implica la extinción de la acción civil, dado que como se expuso en el párrafo precedente, la acción penal sigue vigente para los demás condenados, motivo por el que no se exonerará a la empresa SICOL COMUNICACIONES del pago de los perjuicios que se irrogaron en el fallo del Tribunal a favor de la entidad pública.

Como consecuencia de esta cesación de procedimiento por extinción de la acción penal, el juez de primera instancia procederá a la cancelación de los compromisos y requerimientos adquiridos por la procesada por razón de la sentencia condenatoria. Por último, se ordenará la expedición de copias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Popayán con el fin de que se investigue al Juez 4º Penal del Circuito de Popayán, así como al funcionario que regentó como juez adjunto de ese despacho, toda vez que desde el año 2006 el proceso fue repartido al primero, pasando en el año 2009 al juzgado adjunto, quien profirió sentencia hasta el año 2012.

De otro lado, se comunicará a las partes que contra la presente decisión procede el recurso de reposición, pues si bien es cierto, la Sala en reciente pronunciamiento señaló que no procedía ningún recurso contra la decisión que en sede extraordinaria decreta la prescripción de la acción penal cuando quiera que éste no ha sido un tema objeto del recurso de casación, sea esta la oportunidad para recoger tal criterio, en la medida en que de todas formas debe garantizarse el derecho al debido proceso de las partes y sujetos procesales a los que afecta una decisión de fondo que pone fin al conflicto penal e imposibilita al Estado para que ejerza su potestad punitiva.

En efecto, cuando la Corte advierte la ocurrencia de un hecho relevante para la continuidad del trámite, abordando un aspecto que no fue sometido a discusión en las instancias ni fue propuesto por las partes u objeto de los recursos ordinarios, además de que la decisión que adopta el máximo Tribunal es de carácter interlocutorio, realmente se está decidiendo una cuestión de orden sustancial y por lo mismo, debe darse la posibilidad a los sujetos procesales, partes e intervinientes de que se opongan a una determinación de tal importancia a través de los mecanismos que la propia ley ha establecido para este cometido.

Así debe ser entendido el artículo 189 de la Ley 600 de 2000, cuando de manera expresa señala que contra la decisión que en segunda instancia declara la prescripción de la acción penal, procede la reposición, siempre que ese punto no haya sido objeto del recurso. Aunque la norma en cita no haga mención a que esa determinación se tome en sede extraordinaria, de todas formas no puede la Sala incurrir en un interpretación restrictiva y exegética del precepto, bajo el argumento de que en esa particular situación, el recurso de reposición sólo es admisible si la determinación la toma el juez de segunda instancia y no la Corte en sede de casación, pues siempre la aplicación de la ley procesal debe encaminarse a la efectividad del derecho material y de las garantías de los actores en un proceso penal, las cuales resultarían vulneradas en caso de que se negara el recurso de reposición a quien le asiste legitimidad para recurrir el auto que decreta la prescripción y la consecuente cesación de procedimiento con efectos de cosa juzgada.

En tal medida, la Sala retoma el criterio que se venía aplicando, según el cual se puede interponer el recurso de reposición contra la determinación de la Corte que ordena la extinción de la acción penal por prescripción, cuando ese tema no ha sido objeto del recurso de casación, tal y como se indicó en el auto del 6 de diciembre de 2012 dentro del radicado 39491.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la conducta punible descrita en el inciso 1º de artículo 397 del Código Penal, por la que fue condenada como interviniente Maricel Victoria Sepúlveda. 2. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento a favor de la acusada. 3.

DISPONER que por el juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4. ORDENAR que por la Secretaría de la Sala se expidan las copias con la finalidad y el destino indicado. 5. En lo demás el fallo no sufre ninguna modificación. 6. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 30 de junio 2004, radicación No. 18368.

En igual sentido, providencias del 4 de mayo de 2006, 7 y 29 de julio y 9 de noviembre de 2009, radicaciones números 25422, 31585, 31980, 32643, respectivamente, entre otras. � Auto del 7 de noviembre de 2012. Rad:39843 � Auto del 31 de marzo de 2004. Rad: 21425 PAGE 1