CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.40463 MARÍA EMILSEN ZAPATA MORALES VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 40463 Acta No. 23 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA EMILSEN ZAPATA MORALES, contra el recurrente.

ANTECEDENTES La actora demandó al Instituto mencionado para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 18 de septiembre de 1999, como consecuencia del fallecimiento de su esposo OSCAR DE JESÚS PANESO ARCILA; además pidió las mesadas adicionales, la indexación y las costas. Afirmó que se casó el 25 de junio de 1988 y convivió con OSCAR DE JESÚS hasta el momento del fallecimiento, que ocurrió el 18 de septiembre de 1999; reclamó en su propio nombre y en representación de sus hijos menores, pero el ISS les negó el derecho mediante Resolución 11478 de 2000, so pretexto de que el fallecido había cotizado 493 semanas, de las cuales sólo 15, fueron en el último año anterior a la muerte; estima que tiene derecho a lo reclamado en virtud del principio de la condición más beneficiosa por tener más de 300 semanas cotizadas, anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

En la contestación, el ISS básicamente aceptó que le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, “ con base en la normatividad vigente ”, conforme se explicó en la Resolución aludida. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: compensación, prescripción, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y buena fe (fls. 17 a 19).

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 21 de enero de 2008, condenó al Instituto demandado a pagar a la actora “ y a sus hijos OSCAR SANTIAGO y JUAN DAVID PANESO ZAPATA ” la pensión de sobrevivientes, en su debida proporción, a partir del 18 de septiembre, en el equivalente al salario mínimo y a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Autorizó a deducir lo cancelado por indemnización sustitutiva y por ello, declaró parcialmente prospera la excepción de compensación (fls. 30 a 34). LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación del Instituto demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2008, revocó la del a quo “ en lo concerniente a la no declaratoria de prescripción, por encontrarse ésta parcialmente probada dentro del proceso ”, refiriéndose a las mesadas causadas 4 años anteriores a la presentación de la demanda (17 de marzo de 2006); le dio efectividad a la sustitución a partir del 17 de marzo de 2002, modificó la cuantía de las mesadas y la confirmó en lo demás. (fls. 53 a 59).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem luego de individualizar los puntos de inconformidad del recurrente y de consignar que no había discusión frente a la calidad de beneficiaria de la demandante, destacó que el fallecido no cotizó por lo menos 26 semanas anteriores a su muerte. Reprodujo el artículo 25 del Decreto 758 de 1990 y destacó que el fallecido tenía cotizadas más de 300 semanas antes del 1 de abril de 1994, que permitía la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en los términos fijados por esta Sala de la Corte y de la Corte Constitucional, en providencias que identificó y reprodujo en lo pertinente.

Le dio la razón a la entidad recurrente en cuanto a la excepción de prescripción, “ dado que como lo entendió el a quo, la reclamación administrativa quedó agotada el 01 de octubre de 1999, tal y como consta a fls. 11 del expediente, y solo hasta el 17 de marzo de 2006 se pone en movimiento el aparato jurisdiccional para solicitar lo que hoy se debate, es decir habiendo transcurrido más de 5 años ”.

Reprodujo el artículo 151 del C. P. del T. y S. S., luego de lo cual expuso que “ A los 3 años que menciona la norma, debe agregársele uno más por la prescripción que contempla el Instituto de Seguros Sociales, para un total de 4 años, reconociendo claro está que no va a prescribir el derecho a la pensión, pues como lo ha estipulado la Corte Suprema de Justicia, la calidad de pensionado es permanente y generalmente vitalicio, sino las mesadas causadas con anterior a esos 4 años, contados a partir de la presentación de la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, esto es, a partir de marzo 17 de 2006 ”.

Estimó viables los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque “ si bien es cierto la pensión de sobrevivientes fue concedida con base en lo establecido por el Acuerdo 049 de 1990, Aprobado por el Decreto 758 del mismo año, también lo es que la Ley 100 de se encontraba vigente para la fecha en que fue concedida la prestación, aplicándosele en consecuencia todas sus estipulaciones incluyendo entre ellas el artículo 141 ”.

Se apoyó en sentencia de esta Sala con Radicación 27549, sin indicar la fecha. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado y se absuelva al ISS. Plantea 2 alcances subsidiarios: el primero para que se case el fallo “ en cuanto al declarar probada la excepción de prescripción establece que es con relación a las mesadas causadas antes del 17 de marzo de 2002, para en su lugar, disponer que cobija las causadas antes del 17 de marzo de 2003, sentido en el cual, en sede de instancia, debe revocar el fallo de primera instancia que declaró no probada tal medio exceptivo.

“Como segundo alcance subsidiario al principal, la Corte debe casar la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en sede de instancia, revocar la condena que por ese concepto impone el fallo de primera instancia ”. Con fundamento en la causal primera, formula cuatro cargos, que no tuvieron réplica, tal como lo certifica la Secretaría de la Sala a folio 47 C. de la Corte.

PRIMER CARGO Textualmente lo presenta así: “La sentencia viola la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de ese mismo año”. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1.- Haber dado por demostrado, no estándolo, que el afiliado fallecido, cónyuge de la demandante, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993: abril 1° de 1994, tenía cotizadas al ISS, 300 semanas.

“2.- No haber dado por demostrado, estándolo, que el afiliado fallecido, cónyuge de la demandante, para la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993: abril 1° de 1994, no tenía cotizadas al ISS, 300 semanas ”. Como pruebas apreciadas en forma equivocada señala: la documental que el Tribunal identifica como folios 10 y 11, que hacen relación al período de afiliación del fallecido y la Resolución 11478 de 2000, mediante la cual el ISS les negó la pensión de sobrevivientes.

En la demostración del cargo aduce que comparte el criterio jurídico expuesto sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pero que el Tribunal solo se limitó a expresar que el afiliado al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 300 semanas cotizadas, “ lo que explica que los yerros fácticos denunciados se atribuyan a una errónea apreciación de los documentos de folios 10 y 11 ”.

Aduce que el folio 10 registra que si bien aparecen como “ días cotizados 2335 y un total de 333 sin especificar de qué, también es evidente que en ese total de días, se incluyen cotizaciones cumplidas para períodos después del 1° de abril de 1994, que se identifican así: “desde 1993/10/31 hasta 1994/09/12 días 317 y desde 1994/10/12 hasta 1994/12/31 días 81”.

“ Por lo tanto, de la precitada prueba, necesariamente el juzgador, tenía que excluir de las 317 las que corresponde (sic) del 1° de abril al 12 de septiembre de 1994, que son 162 días, dando como resultado 155 días y no tener en cuenta los 81 del “1994/10/12 hasta 1994/12/31”. “ Lo anterior implica que al 1° de abril de 1994, según documento de folio 10, el afiliado tenía cotizados 2092 días, o sea, 298.8575 semanas ”.

Aduce que el folio 11 contiene la Resolución 11478 de 2000 por la cual el ISS les negó la pensión de sobrevivientes, la que en parte alguna expresa, “ ni tampoco es posible inferir de la misma, que antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993: 1° de abril de 1994, el afiliado fallecido…hubiese cotizado para el ISS, que es la entidad para la cual se expidió el Acuerdo 049 de 1990, 300 semanas antes ” Que como la deducción del Tribunal fue que el causante había cotizado 300 semanas sin ser ello cierto.

“ por un error evidente de hecho incurrió en la aplicación indebida ” de las normas acusadas, lo que impone que se deba dar prosperidad al recurso y en instancia, la revocatoria del fallo inicial y la consecuente absolución. SE CONSIDERA El examen probatorio que sugiere el recurrente demuestra lo siguiente: Tal como lo advierte la censura, el folio 10, que responde al “ reporte informativo ”, emitido por el ISS, registra que OSCAR DE JESÚS PANESO ARCILA, cotizó a dicho Instituto por cuenta de varios empleadores, en períodos interrumpidos, entre el 24 de noviembre de 1982 y el 31 de diciembre de 1994 un total de 2335 días.

Ahora bien, como procede tener en cuenta solo lo cotizado hasta el 1° de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, basta restar los días que corresponden a los periodos posteriores a esa fecha, de acuerdo con lo certificado, entre el 1° de abril y el 12 de septiembre de 1994, esto es, 162 días y entre el 12 de octubre y el 31 de diciembre de 1994 “ 81 días certificados ”, lo que arroja un total de 2.092 días, que representan 298.857142 semanas cotizadas.

En las condiciones anteriores no hay duda que el Tribunal incurrió en los errores de hecho señalados por la censura, toda vez que es patente que el afiliado fallecido no cotizó las 300 semanas anteriores al 1° de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993. Consecuencialmente surge inaplicable el principio de la condición más beneficiosa desarrollado jurisprudencialmente, que parte de la demostración de 300 semanas cotizadas, anteriores a la vigencia de la precitada Ley 100.

Ni siquiera podría acudirse a la jurisprudencia reiterada de esta Sala que da la posibilidad de aproximar las semanas para completar las 300, cuando lo que faltare, sea el decimal superior a 0.5. Ver sentencia de 8 de abril de 2008, Radicado 28547, que ratificó entre otras, la del 17 de agosto de 2006, Radicado 27471. Aquí lo que hace falta para las 300 semanas, teniendo en cuenta que las demostradas son 298.8575, supera la unidad, exactamente haría falta para ello 1.1425, que impide la aproximación aplicada en algunos casos.

El cargo es fundado y por ello se casará la sentencia acusada en su totalidad. Para la definición de instancia, aparte de las razones esbozadas en sede de casación, resulta pertinente aclarar que a la fecha del fallecimiento del afiliado (18 de septiembre de 1999), la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que en su forma original exigía para efectos de la obtención de la pensión de sobrevivientes: “ b) que habiendo dejado de cotizar al sistema y hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte ”.

Está demostrado y no es materia de controversia, tal como lo registra la Resolución 11478 de 2000 proferida por el ISS (fl. 11), que el afiliado sólo cotizó 15 semanas en el último año anterior al deceso, en esas condiciones lo que procede es revocar la sentencia del a quo y en su lugar, se absolverá al ISS de la pensión de sobrevivientes.

Al desaparecer la condena referida, por sustracción de materia, surge improcedente la de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Tampoco hay lugar a pronunciamiento alguno en torno a la excepción de prescripción. Así, la Sala queda relevada de examinar los tres cargos restantes, que se referían a esa temática. Sin costas en casación. En las instancias, a cargo de la demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 5 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado por MARIA EMILSEN ZAPATA MORALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se revoca la sentencia del 21 de enero de 2008, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín. En su reemplazo, se absuelve al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones en su contra. Sin costas en casación. Las de las instancias a cargo de la parte actora. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 9