República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 40441 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Radicación N° 40441 Acta n° 26 Bogotá D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BERTHA MUÑOZ OROBIO contra la sentencia del 21 de noviembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le promovió la parte recurrente en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado, Luis Gabriel Miranda Buelvas. I.

ANTECEDENTES La demanda se presentó en procura de obtener el reconocimiento de la pensión sustitutiva de sobrevivientes, a partir del 17 de mayo de 1977, fecha del fallecimiento del señor EUGENIO ROMERO CAICEDO, junto con los reajustes de ley e intereses moratorios de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de los anteriores pedimentos se argumentó, en resumen, que el causante, al momento de su fallecimiento, era pensionado de la demandada y siempre figuró como beneficiaria de él, la demandante.

La pensión le fue reconocida en el año 1985, mediante Resolución n° 08171. El fallecido y la actora convivieron por más de 36 años, unión marital de hecho en virtud de la cual nacieron siete hijos cuyo nombre y fecha de nacimiento relaciona con detalle. La entidad demandada reconoció la pensión al causante mediante la resolución ya mencionada, No.08171, y de inmediato la sustituyó al menor hijo EUGENIO MUÑOZ ROMERO; en esta resolución también se negó la pensión sustitutiva a la actora con el argumento de que el asegurado, para el momento de su fallecimiento, tenía dos uniones maritales simultáneas y, para la entidad, no pueden existir dos uniones simultáneas de esta clase.

Mediante R. 026516 de 1997, la entidad demandada niega nuevamente la pensión a la actora, alegando las mismas razones de siempre, como que el causante hizo vida marital con la señora Leonor Grueso Portocarrero, por lo que la Caja dijo no estar demostrada claramente la convivencia del causante con la actora. Contra esta resolución, el apoderado de entonces presentó los recursos de ley, y la caja resolvió el recurso de reposición con la R. 016442 de 1998, mediante la cual confirmó la decisión anterior y concedió la apelación, recurso que finalmente fue resuelto con la R. 026516 de 1998, igualmente, de forma desfavorable a la peticionaria.

En el 2003, la actora presentó nuevamente petición, la cual, para la fecha de presentación de la demanda, no había sido respondida. Reconoció que, ciertamente, el causante hizo vida en común, en unión libre con la señora Grueso Portocarrero (q.e.p.d.), pero eso fue hace muchísimos años, y desde luego, antes de conformar unión con la demandante; es más, esa señora jamás se presentó a reclamar derecho alguno, cuando el pensionado falleció, y falleció tres años después que el causante.

La demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó parcialmente los hechos, entre ellos el reconocimiento de la pensión mediante la R. 08171 de 1985, por sustitución a nombre del menor ROMERO MUÑOZ, representado por la demandante, a quien, en la misma resolución, le negó la petición de sustitución pensional a su favor y no interpuso recurso alguno. Afirmó que el hecho de tener hijos no demuestra la convivencia permanente con una persona y mucho menos constituye prueba fehaciente para demostrar la calidad de beneficiaria como compañera permanente supérstite.

Alega que la demandante no probó la condición de compañera permanente, en primer lugar, porque según el mismo apoderado de la petente, el causante también convivió con la señora LEONOR GRUESO PORTOCARREÑO y, en segundo lugar, porque al momento de expedirse el acto administrativo que sustituyó la pensión al menor hijo, en 1985, la ahora demandante no interpuso los recursos de ley ni manifestó inconformidad alguna.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Octavo Laboral del Circuito de Santiago de Cali, le puso fin a la primera instancia, a través de la sentencia calendada 4 de mayo de 2006, en la que absolvió a la demandada de todas las pretensiones. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali conoció del proceso por apelación de la parte demandante, y, con sentencia del 21 de noviembre de 2009, confirmó el fallo de primer grado.

El ad-quem tuvo en cuenta que los argumentos de la apelación eran ser la demandante beneficiaria del servicio de salud; las declaraciones extrajuicio sobre la relación marital de la actora con el causante y el certificado de defunción del señor ROMERO, en donde aparecía anotado el barrio donde sucedió el fallecimiento que corresponde a la actual en donde vive la demandante.

Tras lo anterior, la Sala consideró que tales probanzas no tenía el peso o envergadura procesal alegado, toda vez que si bien era cierto que aparecían a fls. 33, 34, 35 y 133 los citados documentos, estos no materializaban lo alegado, la convivencia. La del fl. 33, se trataba de una fotocopia de un carnet de CAJANAL en donde aparecía el nombre de la reclamante, pero sin ninguna referencia al causante, por el contrario, observó que en él se advertía la categoría de pensionado, con referencia al nombre de la actora, lo que comprometía la capacidad demostrativa del documento para con él afincar la prueba de servicio médico como beneficiaria del causante.

Al fl. 133 obraba una copia del registro civil de defunción del causante, la cual, según el ad quem, expresaba eso, pero ninguna relación hacía con el lugar en donde ocurrió el óbito, menos la coincidencia de pertenecer al mismo barrio donde actualmente vive la accionante, es más, a su juicio, si así lo fuera, ningún elemento de juicio objetivo ofrecería para con ello acreditar convivencia al momento de la muerte;

“…situación que en nada se eclipsa con el folio 95 en donde sí se dice que el causante murió en el barrio la Inmaculada y en la demanda se dice residir en Cali Barrio Mojica II y en las declaraciones extrajuicio el declarante dice vivir en otra dirección (folio 34).” Con relación a las declaraciones extrajuicio, consideró que ellas para nada opacaban las razones por las cuales se ha negado la solicitud pensional, existir otra relación marital con la señora GUERRERO, “…lo que según expresó quien procuró los derechos de la reclamante antes las entidades pensionales ocurrió sin ningún asomo de parcialidad o temporalidad, pues de haber sido así, de seguro y como hecho natural de la especie humana, máximo (sic) cuando se trata de conseguir en derecho beneficios pensionales hubiese morigerado o atenuado su afirmación, de ser cierto ello, pero no lo hizo, simplemente a folio 131 dice: ‘SEPTIMO. El señor Eugenio Romero Caicedo, hizo igualmente vida marital con la señora…GRUESO PORTOCARRERO, quien falleciera, el día 7 de septiembre de 1980 en Buenaventura’.

Y lo más contundente, es lo que se expresa en el recurso de reposición y apelación presentado en contra de la Resolución 026516 de 1997 mediante la cual se le niega el derecho a la reclamante, que la señora Leonor Grueso era la cónyuge, veamos: ‘TERCERO. El señor… Romero Caicedo, durante el tiempo que convivió en unión libre con la señora… Muñoz Orobio, procrearon VARIOS HIJOS, hoy mayores de edad, y que responden a los nombres de…, respectivamente.

CUARTO. Si bien es cierto que el señor…Romero Caicedo, tuvo como cónyuge a la señora…GRUESO PORTOCARRERO, esta falleció el día 7 de septiembre de 1980, en Buenaventura, cuyo registro civil de defensión (sic) se hizo llegar con la solicitud, pero que en forma extraña no aparece en la relación hecho en los considerando (sic) de la Resolución 026615 de Diciembre 26 de 1997, que niega la petición, ni tampoco niegan haberlo recibido.’ Pero la situación contradictoria no se queda ahí, según se ve del hecho quinto de la demanda, JAIR ROMERO MUÑOZ no es hijo del causante, pero a las autoridades del ramo se les hizo creer que si lo era, lo que se soporta con el folio 96 y 121, razón y motivo por el cual por muchos años la reclamante no solicitó la pensión y solo doce años más tarde aboga para ella esa pensión, con argumentos que como se ve lejos están de ser base para la revocatoria de la sentencia proferida, importa para el efecto mirar el escrito signado por la reclamante donde dice ser abuela y no madre del menor (folio 24), queda entonces definido que hay elementos serios acerca de la existencia de otra persona con quien también hizo el causante vida marital, es mas, quien defiende los derechos de la reclamante dice que la otra señora era la cónyuge; los testigos traídos a las actuaciones de manera frontal proyectan dubitaciones sobre su real conocimiento, pues nada hablan sobre la vida marital con la cónyuge…, punto sobre el cual, el abogado de la accionante –se repite- expresa existir otra relación conyugal; de los otros testimonios la fuerza de la convicción es mucho más precaria, estos no hablan de la otra relación marital o conyugal y no solo eso, si no que refieren como hijo del causante y de la reclamante a quien ella misma expresa no ser su hijo, y por otro lado, es coruscante el hecho de no ser quien se benefició de la pensión por tantos años hijo del causante, lo que obliga a compulsar copias a la autoridad competente a fin de investigar lo que en estas actuaciones y relacionado con el reconocimiento y goce de la pensión del menor sea de averiguación criminal.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Con la presente demanda de casación se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia indicada; luego, en sede de instancia, revoque totalmente la sentencia de primer grado y, en su lugar, condene a la parte demandada a pagar a la demandante la pensión sustitutiva deprecada, con las sanciones o intereses moratorios correspondientes.

Con el mencionado propósito presentó un solo cargo que no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 1, 3 y 4 de la Ley 12 de 1975 y el artículo 8 de la ley 10 de 1972 (que hace referencia a la sanción por no pago de pensiones debidas) y en relación con los artículos 1, 18, 19, 20 y 21 del CST; el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y los artículos 42, 43, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional, por la vía indirecta, debido al protuberante error en que incurrió el ad-quem a causa de haber apreciado mal unas pruebas y haber dejado de apreciar otras, lo que lo condujo a inaplicar las normas que consagran el derecho de la recurrente a la pensión sustitutiva por muerte de su compañero permanente y padre de sus hijos, al considerar que no se daban los supuestos de hecho que ameritaban la aplicación de dichas normas.

El error cometido: “Dar por demostrado, sin estarlo, que el pensionado fallecido había tenido otra relación marital distinta a la que tuvo con la demandante y sobre esa base avalar la negación a ésta de su solicitud pensional, no obstante la demandante haber demostrado, administrativa y judicialmente, su calidad de compañera del de cujus referido y beneficiaria del mismo”.

PRUEBAS MAL APRECIADAS: 1 El documento donde aparece la demandante como beneficiaria (folio 33). 2. El documento de folio 131 en donde el que inicialmente procuró el derecho de la demandante afirma la existencia que tuvo también el pensionado con otra señora. 3. El documento que contiene recurso de reposición y apelación contra la resolución que niega en 1997 el derecho pensional a la demandante, en el que se afirma la calidad de cónyuge de la otra señora respecto del causante referido. 4.

Documentos de folios 96 y 121 en donde aparece como hijo del causante, Jair Romero Muñoz y en tal calidad se le otorga la pensión sustitutiva. 5. Documento de folio 24 en donde la demandante afirma ser la abuela del menor referido. 6. Las declaraciones de los testigos traídos a las actuaciones de folios 102, 103, 130, 35, 36. 7. Documento de folio 95 en el cual consta que el pensionado falleció en el barrio La Inmaculada de Buenaventura y demanda en la que aparece la nueva dirección de vivienda de la demandante, en Cali, Barrio Mojica 11. 8.

El documento de folio 34, en el cual el pensionado reconoce como su mujer a la demandante. PRUEBAS NO APRECIADAS: 1. Resolución 08171 de julio 26 de 1985 de la demandada (folios 119-123). 2. Documentos de folios 106 y 107 vto. 3. Resolución 026516 de diciembre de 1997 de la demandada (folios 142-145). 4. Resolución 016442 de junio de 1998 de la demandada (folio 153-157). 5.

Resolución 001020 de 25 de febrero de 1999 de la demandada (folios 159-163). 6. Todos los certificados de nacimiento de los hijos de la demandante habidos con el causante y que obran a folios 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32. 7. El documento de folio 134 que es el certificado de defunción de la señora Leonor Grueso Portocarrero, quien aparece como presunta conviviente con el pensionado que falleció. 8.

El documento de folio 135 que es la petición que, en 1996, hace la demandante para que la Notaría Segunda de Buenaventura recepcione declaraciones de terceros y en el cual afirma que vive en el Barrio la Inmaculada de Buenaventura, que es el mismo barrio en el que murió el pensionado. 9. Documentos de folios 101 y 111 DEMOSTRACION DEL CARGO Para el censor, de las consideraciones del ad-quem que lo llevaron a negar las pretensiones, parten de un error monumental, cual es el dar por demostrada la existencia de una relación marital entre el pensionado fallecido y otra mujer diferente a la demandante, sin existir prueba alguna al respecto.

Ni administrativa, ni judicialmente existe prueba alguna de esa otra relación. Y cae en el absurdo de dar por demostrada esa relación -sin que exista prueba- y de no dar por demostrada la relación con la demandante, con quien el pensionado, en vida, tuvo más de una docena de hijos. El absurdo es aun más evidente, si tenemos en cuenta que la otra persona brilla por su ausencia en el proceso, tanto en el administrativo como en el proceso sub examine; jamás apareció, cuando la demandada publicó los avisos de ley anunciando la muerte del pensionado y a reclamar se había presentado la demandante como compañera permanente, según documentos de folios 106 y 107 vto. no apreciados por el Ad-quem.

Agrega que solo existe un indicio en ambos procesos -administrativo y judicial- sobre la supuesta existencia de otra relación marital del pensionado diferente a la que tuvo con la demandante la afirmación hecha por el procurador de la demandante sobre esa otra relación. Pero no existe prueba alguna propiamente de esa supuesta o real convivencia. Al proceso fue traído un certificado de defunción de esa otra persona en el cual consta que era soltera (folio 134), documento no apreciado por el Ad-quem.

Sin embargo, no existen ni documentos, ni declaraciones, ni prueba alguna que demuestren esa supuesta convivencia del pensionado con esa señora. Por el contrario, todas las declaraciones traídas al proceso indican que la única relación de convivencia del causante fue con la demandante. Con quien tuvo sus hijos, sin que exista noticia alguna de la existencia de familia con la otra mujer.

El Ad-quem, en vez de apreciar a favor de la demandante esta ausencia, le hace producir un efecto contrario, de indicio sobre la existencia de la otra relación, lo cual es abiertamente equivocado. Por otra parte, agrega, la demandante jamás otorgó poder al procurador para que afirmara sobre esa otra supuesta relación de su compañero con la otra mujer; luego el alcance de esa afirmación hecha por dicho procurador no puede tener el alcance de una confesión de parte y sólo puede expresar una simple afirmación, la que se quedó a ese nivel por cuanto carece de prueba y de sustentación alguna en el proceso.

Pero es que además, si fuera cierto lo de la otra relación de convivencia, la persona interesada tuvo la oportunidad legal de concurrir a hacer valer su derecho en el proceso de la reclamación administrativa, cuando la demandada hizo las publicaciones de prensa correspondientes, según el mandato legal que rige ese asunto. Y tuvo la oportunidad de demandar judicialmente antes de morir, lo que ocurrió en 1980, según el certificado correspondiente ya referido.

No tenía sentido que la demandante afirmara esa otra convivencia y al mismo tiempo le correspondiera demostrar que no existió tal convivencia. Luego, para el censor, es evidente la primera parte del error señalado en que incurrió el ad-quem, de dar por demostrado, sin estarlo, que el pensionado fallecido había tenido otra relación marital distinta a la que tuvo con la demandante.

La segunda parte del error señalado de “ sobre esa base-la existencia de otra relación marital del pensionado- avalar la negación a ésta de su solicitud pensional, no obstante la demandante haber demostrado administrativa y judicialmente, su calidad de compañera del de cujus referido y beneficiaria del mismo…”, se prueba por cuanto la demandada negó la pensión sustitutiva a la demandante, no porque ésta no hubiera demostrado su convivencia con el pensionado, antes por el contrario aceptó que sí había probado la convivencia, así aparece en los documentos que contienen las resoluciones administrativas que resuelven sobre la petición de la demandante sobre su derecho pensional, ver los textos respectivos de folios 119-123; folios 142-145; folios 153-157; folios 159- 163; solo que negó el derecho, primero con el argumento de que aunque la Ley 12 de 1975 sí reconoce este derecho a la compañera, esa ley no tenía aplicabilidad para la demandante, porque el fallecido ya era pensionado al momento de su muerte; y luego, con el argumento de la existencia de la otra relación marital del pensionado, sin que ni administrativa ni judicialmente, tal como ya se demostró, exista prueba de esa convivencia adicional.

Para la censura, la plena prueba de la existencia de la convivencia del pensionado con la demandante, y única y exclusivamente con ésta, aparece a folio 34 del plenario, que es nada menos que la propia declaración, del pensionado ante un juez de la República en la cual manifiesta que convive con la demandante desde hace 36 años, que con ella ha procreado a sus hijos, que con ella ha conformado su hogar, que con ella y el aporte de ella, ha construido su vivienda, la cual han conservado y mantenido con el cuidado de todos, esto es, de él, su mujer y sus hijos.

Y que, por lo tanto, su mujer, la demandante y sus hijos, habidos con ella, son los herederos de todo lo que “ cuanto a la fecha poseo ” (folio34). Esta prueba es contundente, porque fue hecha en diciembre 16 de 1974, por el pensionado, esto es, dos años y cinco meses antes de morir. Es una declaración que tiene efectos de confesión, porque es fuente de obligaciones para el propio deponente.

Se lamenta de que el ad-quem sólo apreció esta prueba para deducir, equivocadamente, que allí aparecía otro lugar de residencia distinto al que señaló la demandante donde ocurrió el deceso del pensionado, sin tener en cuenta que, en el momento en que la demandante solicitó se recepcionarán declaraciones extra juicio ante la Notaria Segunda de Buenaventura en 1996 (folio 135), documento no apreciado por el ad quem, afirmó que vivía en el Barrio La lnmaculada de Buenaventura, que es precisamente el mismo barrio en el que murió el pensionado de acuerdo con el documento de folio 95; sin embargo, el ad-quem interpretó mal este documento por cuanto lo relacionó con la demanda, en la cual aparece la dirección en donde al parecer vive actualmente la demandante, sin que por otra parte el documento de folio 34 tenga el alcance de desvirtuar aquel sitio donde murió efectivamente el pensionado -Barrio La Inmaculada de Buenaventura-, por cuanto la afirmación de éste en ese documento señala donde habitaba, en ese momento de su vida, en 1974, pero no especifica el barrio en donde queda la vivienda que allí denuncia como de su propiedad.

Pero no apreció este documento en toda la dimensión que tiene a favor de la demandante, que constituye todo un reconocimiento y homenaje a su favor, al hogar que formó con el pensionado y con el cual construyó toda su familia. Añade que todos los documentos contentivos del nacimiento de los hijos de la demandante con el pensionado coadyuvan a demostrar su convivencia, por lo menos, desde 1940, por lo que la declaración del pensionado en diciembre de 1974 ante despacho judicial, no deja duda alguna de esa real y efectiva convivencia marital entre ellos.

De igual manera, el documento de folio 33 no tachado de falso por la demandada, demuestra que efectivamente la demandante era beneficiaria del pensionado, sin que ese documento pueda llevar a dubitación alguna, por cuanto en ninguna parte aparece que la demandante sea pensionada de la demandada o de cualquier otra entidad, que llevara a dudar sobre ese documento.

Por lo tanto, se pregunta, en virtud de qué la demandante pudiera ser beneficiaria de los servicios de salud prestados por la demandada y poseer carné, si no fue, precisamente, por ser beneficiaria del pensionado referido. Finalmente en relación con la existencia o no del menor Jair Romero Muñoz y su calidad de hijo o no de la demandante, en criterio de la censura, esta situación no afecta para nada el derecho que reclama la demandante, por cuanto, en primer lugar, la demandada nunca puso en duda ese aspecto; en segundo lugar, no ha hecho parte del debate si el derecho del menor debe ser o no revocado; en tercer lugar, que sea o no hijo de la demandante y del pensionado no enerva ni excepciona el derecho que reclama la demandante; y, en cuarto lugar, el documento oficial de folio 96 nunca fue tachado por la demandada, sin que por otra parte pueda apreciarse de los poderes y documentos que otorgó la demandante para la reclamación administrativa (folios 101, 135 y 111, por ejemplo), que haya solicitado pensión para ese menor, amén de que en ese momento era analfabeta tal como consta en dichos documentos.

Por lo tanto, ese asunto en nada incidía para que el ad-quem hubiera negado el derecho reclamado por la compañera supérstite del causante referido, ni en nada puede afectarlo. VI. CONSIDERACIONES La controversia se centra a resolver si el ad quem se equivocó al negar la sustitución pensional a quien la reclama en calidad de compañera permanente por la muerte del pensionado EUGENIO ROMERO CAICEDO, ocurrida el 27 de mayo de 1977, por estimar, según la censura, que el pensionado fallecido había tenido relación marital con persona distinta a la demandante, y sobre esta base, confirmar la negación de la sustitución, no obstante que la actora demostró, administrativa y judicialmente, su calidad de compañera del de cujus referido y beneficiario del mismo.

El tribunal confirmó la decisión del a quo que negó la sustitución pensional solicitada por falta de prueba de la convivencia requerida, por considerar que las pruebas fundamento del recurso de apelación “no tienen el peso o la envergadura procesal alegado (sic) toda vez que si bien es cierto aparecen a folios 33, 34, 35 y 133 los citados documentos, estos no materializan lo alegado [la convivencia]”.

Del contraste de la inferencia del tribunal con el contenido de la documental del fl. 33, observa la Sala que no se equivocó el ad quem en el examen de la citada prueba, como quiera que, efectivamente, en la copia de dicho carné aparece el nombre de la demandante, pero sin referencia alguna al causante, como lo señaló el juez colegiado; sí se advierte la categoría de “PENSIONADO”, pero no hay claridad de que se refiera al de cujus, por lo que era razonable no deducir la calidad de la actora de beneficiaria del causante en el servicio médico con base en este elemento probatorio; por demás, en gracia de discusión, no aparece la fecha de vigencia del carné, que pueda indicar, siquiera, que para la fecha de la muerte del pensionado la actora era beneficiaria del servicio de salud a cargo de CAJANAL.

De tal manera que no tiene razón la censura cuando objeta, infructuosamente, la valoración probatoria que hizo el ad quem al citado carné del fl. 33, pues si bien es cierto que allí no se dice que la demandante es pensionada de CAJANAL, tampoco señala de manera contundente e inequívoca que la actora se benefició de los servicios de salud a cargo de esta entidad por ser beneficiaria del pensionado como su compañera permanente, ni mucho menos que lo era para el momento de su fallecimiento.

Respecto a la declaración extrajuicio proveniente del pensionado, visible a fl.34, encuentra la Sala que, si bien es cierto el ad quem solo mencionó de tal documento “…que el declarante dice vivir en otra dirección (fl.34)”, como lo hace ver la censura, también lo es que el contenido de la citada prueba no tiene la contundencia requerida para desquiciar la sentencia; se trata de una petición de declaración extrajuicio presentada por el causante, aproximadamente dos años y medio antes de su muerte, más exactamente el 16 de diciembre de 1974, donde pide a los testigos citados ante notario que declaren “si es cierto… que desde hace más de 36 años hago vida marital conformando mi hogar con la señora BERTA MUÑOZ,… que los bienes que poseo consistente (sic), en una casa de habitación situada en el kilómetro cinco de la línea férrea, frente a las instalaciones de ‘Industria el Mangle’…”.

La declaración de convivencia por más de 36 años efectuada el 16 de diciembre de 1974 no necesariamente conduce a afirmar que tal situación estaba vigente para el momento del deceso del pensionado, 27 de mayo de 1977, por lo que su contenido no da plena certeza de la convivencia que da lugar a la sustitución pensional, como lo quiere hacer ver la censura.

De acuerdo con lo anterior, no se equivocó el ad quem al no dar por demostrada la convivencia entre la actora y el pensionado para el momento de su fallecimiento, pues ninguna de las pruebas calificadas cuya valoración objeta la censura apuntan a demostrar, fehacientemente, dicha situación, premisa fáctica fundamental para que la actora sea merecedora del derecho que reclama.

La censura pretende extraer la prueba de la convivencia extrañada por el ad quem con pruebas indirectas como la tenencia de un carné proveniente de la caja a nombre de la actora (sin fecha de vigencia) y de una declaración extrajuicio del causante rendida dos años y medio antes de su fallecimiento, que de acuerdo con lo atrás expuesto no prueban de manera contundente la convivencia. Tampoco cumple este cometido la supuesta coincidencia de direcciones de la residencia que tuvo el causante al momento de rendir la declaración extrajuicio comentada y al momento de su deceso anotada en el registro de defunción visible al fl. 95 (barrio La Inmacualada), con la afirmada por la actora ante la Notaría Segunda de Buenventura en 1996, petición de declaraciones extrajuicio (fl.135), “RESIDENTE EN: BARRIO INMACULADA”, cuya no observación le enrostra el censor al fallador de segundo grado.

Si bien el tribunal no hizo alusión expresa a la documental visible en el fl.135 precitada, su contenido no tiene la incidencia relevante en la suerte del proceso que la censura pretende darle, puesto que se trata de un documento de proviene de la propia demandante y ni siquiera se refiere al domicilio donde convivieron la actora y el causante hasta el momento del fallecimiento; contiene una afirmación de la accionante relacionada con su residencia para el 16 de noviembre de 1996, casi 10 años después de la muerte del pensionado, por demás expresada de forma genérica, ya que, como se dice en la demostración del cargo, “La Inmaculada” es el nombre del barrio, pero no indica nomenclatura alguna que identifique el domicilio, lo cual no corresponde a lo que normalmente sucede cuando se trata de identificar la propia residencia, donde lo característico es suministrar esta información con detalle de tal forma que quede debidamente individualizado el lugar, pues su propósito es que se pueda ubicar exactamente; más aún, cuando con dicha petición se intentaba configurar una prueba de convivencia. Por otra parte, en la petición de declaración extrajuicio del causante, él no afirmó exactamente cuál era el domicilio o residencia que compartía con su compañera permanente reconocida, sólo señaló la ubicación del inmueble del cual dijo ser su propietario; y en lo que respecta al registro de defunción visible al fl. 95, allí, simplemente, se anotó que “…la muerte ocurrió en el barrio la Inmaculada”, pero de tal afirmación no se puede inferir necesariamente que allí quedaba su domicilio, menos aún que era la residencia donde convivía con la actora al momento de su fallecimiento.

Conforme a lo antes expuesto, con base en las pruebas denunciadas en el cargo no era posible establecer de manera inequívoca cuál fue la residencia donde supuestamente convivieron en unión marital de hecho la actora y el pensionado, hasta el momento de la muerte de este, si a ese punto era a donde quería llegar la censura con la demostración del cargo, que dicho sea de paso no lo indicó expresamente, pero que, del contexto del argumento, la Sala interpreta que este era el propósito del recurrente para efectos de poner en evidencia el yerro enrostrado al ad quem de no dar por probado el requisito de la convivencia. Efectivamente tiene razón la censura cuando afirma que la prueba de nacimiento de los hijos de la demandante con el pensionado coadyuvan a demostrar su convivencia desde 1940, pero tales medios probatorios no necesariamente conducen a afirmar que dicho estado se mantuvo hasta el momento del fallecimiento del causante, menos aún si no existe prueba directa que así lo fue, según lo atrás anotado.

Por tanto, con este argumento de la censura no se afecta la presunción de legalidad de la sentencia. En lo que respecta al documento de fl. 96, expedido el 7 de julio de 1984 por el Inspector Departamental de Policía de la Concepción de Naya, Municipio de Buenaventura (Valle), donde consta que, en los libros de registro civil llevados por esa oficina, se informó el nacimiento de JAIR MUÑOZ ROMERO en ese lugar el 10 de abril de 1968, y que sus padres eran la actora y el causante, independientemente de su validez o no, no tiene relevancia para desquiciar la sentencia impugnada, pues su contenido de ninguna manera conduce ineluctablemente a afirmar la convivencia entre la actora y el pensionado para el momento de su muerte, cuya falta de prueba fue la que determinó el sentido del fallo impugnado.

Por otra parte, si bien el tribunal hizo alusión a la posible relación marital del pensionado con la señora LEONOR CARRERO, con base en las documentales obrantes en el expediente, la inconformidad del censor sobre este punto de que no era cierto que el causante tenía otra relación marital distinta a la que tuvo con la actora, es de anotar que aún de que tuviera razón la censura y sea cierto que no hubo tal relación para el momento del fallecimiento del causante, en todo caso, con esta posible equivocación no se da al traste el fallo impugnado por cuanto el quid de la decisión fue la falta de prueba de la convivencia de la actora con el causante para el momento de su fallecimiento, premisa que no ha sido derrotada con los restantes argumentos del recurso.

Por consiguiente, el cargo formulado por el censor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la sentencia, la cual ha de mantenerse incólume. Se rechaza el cargo. Sin costas en el presente trámite dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 21 de noviembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que promovió BERTHA MUÑOZ OROBIO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO impedido LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 26