CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.40424 BANCAFÉ VS JOAQUÍN ALFONSO PERDOMO BONILLA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.40424 Acta No.02 Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diez (2010).

Se decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 30 de enero de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por JOAQUÍN ALFONSO PERDOMO BONILLA.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a aplicar al promedio pensional devengado, la actualización de la primera mesada pensional, con base en el IPC entre diciembre de 1993 y febrero de 2005; diferencias causadas, reajustes de ley e intereses de mora. En sustento de las pretensiones, afirma que prestó sus servicios al BANCO CAFETERO del 2 de mayo de 1975 al 1 de noviembre de 1993; por medio de la Resolución 0129P del 1 de febrero de 2006, la empresa le reconoció pensión de jubilación legal, a partir del 12 de marzo de 2005, en cuantía equivalente a $331.501, con base en un promedio mensual de $442.001.

El accionado se opuso a las pretensiones del libelo; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación, el reconocimiento de la pensión, pero que la misma se otorgó a la suma de $381.500; fundamentó su defensa en que si se concediera la indexación “tal actuación atentaría contra el principio de inescindibilidad de la Ley, pues si el derecho a reconocer la pensión encuentra sus fundamentos fácticos y jurídicos en la Ley 33 esa sí de 1985, el beneficiario de los mismos debe someterse en su integridad a los lineamientos que esa misma norma prevé, que para este caso no es otro que el del 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio”; seguidamente propone, en caso de ordenarse la indexación, que fórmula se debe utilizar, y las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, carencia de respaldo normativo y buena fe.

En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 16 de mayo de 2008, el Juzgado Doce Laboral de Bogotá D.C. condenó al pago de $662.705,22 como valor de la primera mesada debidamente indexada, a partir del 12 de marzo de 2005, los incrementos de ley, incluidas las adicionales y absolvió de las demás pretensiones. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia ahora impugnada modificó la del juzgado, en el sentido de fijar el monto de la primera mesada pensional en $1.300.742,64 y la confirmó en lo demás. “El punto de inconformidad del apelante es la vulneración por el a quo del principio de inescindibilidad de la ley pues, dice, que tratándose de una pensión de jubilación reconocida con base en la Ley 33 de 1985 no puede aplicarse la actualización de la base salarial prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que el régimen de la citada Ley 100 de 1993 no puede aplicarse a la demandada porque no ostenta la calidad de entidad de seguridad social.

“Entonces, esta Sala de Decisión no comparte el reproche de la accionada, dado que confundió la actualización del IBL prevista por el legislador de 1993 respecto de aquellas personas cobijadas por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la figura de la indexación de la primera mesada pensional, aplicable para todos los pensionados, independientemente, incluso, de la fuente de su derecho pensional (legal o convencional), situaciones que son completamente diferentes pues, una cosa es actualizar el IBL de una persona inmersa en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para efectos de calcular su mesada pensional, y otra, bien diferente, es indexar el valor de la mesada pensional ya calculada con base en ese IBL a que había lugar.

“Y es que la demandada consideró, erróneamente, que el a quo aplicó el contenido de la actualización prevista en la Ley 100 de 1993 (art. 36), cuando lo que realmente hizo el fallador de instancia fue liquidar la mesada pensional del actor con base en el IBL previsto en el régimen anterior, es decir, Ley 33 de 1985, y sobre este valor aplicó la figura de la indexación de la primera mesada pensional, con base en la posición jurisprudencial que encontró pertinente.

Ahora, sea del caso resaltar que no obstante estar en desacuerdo esta Sala con el hecho de que el a quo calculó la mesada pensional del demandante con base en el IBL previsto por la Ley 33 de 1985 (f. 100), pues como ha advertido en decisión precedente, para efectos de liquidar pensiones amparadas por régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse lo previsto en el inciso 3° de su artículo 36 (sic), no ser este punto de controversia en esta instancia, resulta improcedente algún pronunciamiento de fondo.

“(…) “De otro lado, como quiera que también hubo reparo respecto de la fórmula que se aplicó para indexar la primera mesada pensional, la Sala debe precisar que, efectivamente, tal y como lo indicó el actor, la Corte Suprema de Justicia en su más reciente pronunciamiento sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional, sentencia del 13 de diciembre de 2007, M.P. doctor Luis Javier Osorio López, expresó: “Así pues, que en lo sucesivo, para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar ¡a mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” (subraya la Sala)”.

RECURSO DE CASACIÓN Pretende el demandado que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto revocó la de primera instancia y la condenó a pagar la pensión de jubilación indexada y en sede de instancia, revoque la de primer grado y absuelva de las condenas allí impuestas. Subsidiariamente se revoque la del Juzgado aplicando la fórmula expuesta en la sentencia de la Corte Sala Laboral radicación 13336.

Con dicho propósito propone tres cargos, que fueron replicados y que se estudiarán conjuntamente, por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Acusa al fallo de violar directamente la ley, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y los preceptos 1530 y 1536 del CC.

Anota que la normatividad a través de la cual se otorgó la pensión de jubilación, Ley 33 de 1985, da los parámetros para su liquidación correspondiente al 75% del último salario, sin que se de la orden de indexación; añade que las previsiones de la Ley 100 de 1993, son aplicables a la pensión de vejez, o a las que respetan el régimen de transición y tienen un ingreso base de cotización propio, por ello el Tribunal se equivocó al comprender allí, las pensiones de la Ley 33 de 1985, en la que no se previó la indización respectiva; explica que la pensión reconocida al demandante había quedado sujeta al cumplimiento de la edad, por lo tanto las obligaciones bajo condición suspensiva, sólo existen al confirmarse ésta; por eso, se equivocó el Tribunal al dar la orden de indexar una obligación, que no había nacido a la vida jurídica.

SEGUNDO CARGO Acusa las mismas normas del cargo anterior, pero esta vez por el concepto de aplicación indebida, y para fundamentarlo consigna y reitera iguales argumentos. TERCER CARGO Acusa la violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 (inciso 3), en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 16, 19 y 259 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887;16 de Ley 446 de 1998; 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política.

Acepta, dada la vía escogida, el requisito de la edad cumplido el 12 de marzo de 2005, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que quedó sujeto al Régimen de Transición, reseñó la fórmula del Tribunal, y se refirió a una diferente utilizada por la Corte en la sentencia 13336, reiterada en la 28412 del 24 de julio de 2007, la que el Tribunal sólo tomó en cuenta, para deducir la procedencia de la indexación, pero no la fórmula allí expresada, que era la correcta.

LA RÉPLICA Considera que el entendimiento del casacionista dista de los principios de la nueva Constitución y de la jurisprudencia de la Corte, radicación 31222 de 2007; que lo protegido es la pérdida del poder adquisitivo de la mesada pensional, al cumplimiento de la edad. En cuanto al tercer cargo pretende la aplicación de la fórmula que más se le acomoda, y la réplica acoge el unificado criterio de la Corte, en favor del trabajador.

SE CONSIDERA El tema jurídico propuesto ya ha sido definido por esta Corporación, en el sentido de que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es de conformidad con este ordenamiento jurídico que debe definirse el reajuste del valor inicial de la pensión debida.

Así, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (….) “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” (…) “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Debe agregarse a lo dicho, que, a raíz de las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006, la Sala revisó la posición que venía sosteniendo, para concluir la pertinencia de la actualización de la base salarial de las pensiones reconocidas a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, atendiendo que antes del año de 1991 no existía ese sustento supralegal, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, superado posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con ello, el actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, excluye aquellas pensiones causadas con anterioridad a la fecha de su promulgación. En sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, se consideró en relación con la fórmula aplicable: “…..estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

Por lo discurrido, el Tribunal no incurrió en el dislate jurídico que se le endilga. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 30 de enero de 2009, en el proceso ordinario de JOAQUÍN ALFONSO PERDOMO BONILLA contra el BANCO CAFETERO.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Radicación N° 40424 Como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Por otra parte, no comparto el criterio según el cual las pensiones causadas después de la vigencia de la Constitución Política de 1991 deben ser indexadas, pues discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 17