40405(14-07-10) — Corte Suprema

40405(14-07-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS no les impide acceder a la pensión de jubilación Tesis: «En lo que es esencial de la argumentación jurídica de los tres cargos, el recurrente sostiene que no es posible que una pensión de jubilación de un trabajador oficial pueda ser compartida con una de vejez otorgada por el Seguro Social. Toda vez que esa cuestión ha sido definida por la Corte de tiempo atrás, analizando para ello las normas legales y reglamentarias que en esos tres ataques se consideran quebrantadas, para dar respuesta a los planteamientos de la censura se considera necesario traer a colación lo que explicó la Sala en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, por cuanto allí se explicó con detalle la situación pensional de los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, cuál es la entidad obligada al reconocimiento de la pensión, y las razones por las cuales en tales casos la pensión de jubilación puede ser compartida con la que reconozca el Seguro Social. Se dijo en la citada providencia: “Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. [...] “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. “Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. El anterior criterio fue reiterado, entre muchísimas otras, en la sentencia de 27 de septiembre de 2002, radicación 18755, sin que existan razones válidas para modificarlo. En esa ocasión, esto dijo la Sala: “Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ …en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” (Resalta fuera del texto).” Como la Sala no encuentra que los razonamientos jurídicos de los tres cargos sean suficientes para modificar los discernimientos arriba memorados, los reitera y a ellos se remite para restarle prosperidad a las acusaciones». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS posibilita el relevo total o parcial del empleador, a partir del reconocimiento de la prestación por aquel PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 CON PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A CARGO DEL ISS - La falta de cotización por parte del empleador no genera la compatibilidad, salvo que su omisión comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo Tesis: «En relación con ese reproche, importa anotar que la Sala ha explicado con reiteración, en casos como el presente, que, en principio, el mayormente afectado con la omisión en el pago de las cotizaciones al Seguro Social será el empleador oficial incumplido, que podrá ver perturbada la posibilidad de subrogar el pago de la pensión de jubilación o tendrá que continuar pagando un mayor valor, si esa omisión se traduce en una reducción de la cuantía de la pensión de vejez. Así lo explicó, entre otras, en la sentencia del 16 de mayo de 2005, radicación 24433: “Del mismo modo, advierte la Corte que el hecho de que un empleador oficial que haya reconocido directamente la pensión legal de jubilación al trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales, omita realizar el pago de las cotizaciones del pensionado para cubrir el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de su omisión consiste en que a su cargo continúa una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre las dos pensiones. “En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, donde explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” Y en la sentencia del 17 de febrero de 2009, radicado 32591 señaló: “Con todo, no desconoce la Corte que el empleador oficial que no continúa efectuando cotizaciones al Seguro Social luego de haber reconocido una pensión de jubilación, puede ser favorecido con el reconocimiento que haga ese instituto de la prestación por vejez, ya que a partir de ese momento sólo deberá pagar, si existe, la diferencia entre las dos prestaciones. “Pero esa situación en nada perjudica al trabajador, porque de todos modos la contingencia de la vejez le ha quedado cubierta y debidamente satisfecho su derecho a una prestación jubilatoria, en la medida en que para esos efectos nada importa la naturaleza del derecho, o su denominación, como tampoco la persona obligada a pagarlo. Y ya se dijo que si la pensión de vejez resulta de inferior cuantía a la de jubilación, deberá pagar el empleador oficial la diferencia. “Aunque en situaciones como la presente es indudable que existe una censurable inobservancia de una obligación del empleador frente a la seguridad social, cuyo cabal cumplimiento puede ser demandado tanto por el trabajador como por el Seguro Social, esa infracción no puede conducir a restarle efectos al reconocimiento de la pensión de vejez, entre ellos, el hacer, en principio, compartible el pago de la pensión de jubilación con la de vejez, en los términos arriba explicados. No sobra advertir, con todo, que en este caso las cotizaciones efectuadas por el demandando fueron las que sirvieron para el otorgamiento de la pensión de vejez”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes CONSIDERACIONES I: En lo que es esencial de la argumentación jurídica de los tres cargos, el recurrente sostiene que no es posible que una pensión de jubilación de un trabajador oficial pueda ser compartida con una de vejez otorgada por el Seguro Social. Toda vez que esa cuestión ha sido definida por la Corte de tiempo atrás, analizando para ello las normas legales y reglamentarias que en esos tres ataques se consideran quebrantadas, para dar respuesta a los planteamientos de la censura se considera necesario traer a colación lo que explicó la Sala en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, por cuanto allí se explicó con detalle la situación pensional de los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, cuál es la entidad obligada al reconocimiento de la pensión, y las razones por las cuales en tales casos la pensión de jubilación puede ser compartida con la que reconozca el Seguro Social. Se dijo en la citada providencia: “Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. “Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. “Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación . . . en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional . . . que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. “La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales . . .”. “Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. “Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera. “Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”. “Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.”. Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. “Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. “A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. “Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. “De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna “caja de previsión social”, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido. “III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. “Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondría la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. “Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”. Previó así mismo el numeral segundo ibidem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”. “Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. “Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional . . . que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”. “Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. “Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. El anterior criterio fue reiterado, entre muchísimas otras, en la sentencia de 27 de septiembre de 2002, radicación 18755, sin que existan razones válidas para modificarlo. En esa ocasión, esto dijo la Sala: “Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ …en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” (Resalta fuera del texto).” Como la Sala no encuentra que los razonamientos jurídicos de los tres cargos sean suficientes para modificar los discernimientos arriba memorados, los reitera y a ellos se remite para restarle prosperidad a las acusaciones. Los cargos, en consecuencia, no prosperan. CONSIDERACIONES II: Recuerda la Corte que la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el ámbito procesal de la casación, comporta para el censor una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para concebir su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos esgrimidos constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; y la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria. Esos precisos requerimientos de la técnica, desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso de casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice, dando lugar para que opere una tercera instancia no prevista en la ley. Se advierte lo anterior en razón de que en la demostración se observan involucradas discrepancias que corresponden tanto a la vía indirecta, por la cual está orientada la acusación, como de la vía de puro derecho, lo que conlleva a configurar una indebida mixtura de esas dos sendas de ataque, incompatibles entre sí. En efecto, los razonamientos para demostrar el primer desacierto de hecho son de naturaleza jurídica, en cuanto no se critica lo que acredita la resolución de folios 58 a 61, pues se parte del supuesto de una compatibilidad pensional, que no consta en ese documento y que fue descartada por el Tribunal con razones legales y de interpretación de la jurisprudencia y no con apoyo en los medios de convicción del proceso. Situación similar se presenta respecto del supuesto segundo error, como que lo que se critica en su demostración es que “No puede mediante manifestación unilateral oficial o acto administrativo crear una situación jurídica subjetiva o individual en contra de la posición de la constitución (sic), la ley y el reglamento interno de trabajo”; lo que en modo alguno es la valoración del contrato de trabajo del actor como causa del error del Tribunal. En cuanto al tercer error, se la critica al Tribunal que no diera por probado que el banco demandado no probó que continuó haciendo las cotizaciones al Seguro Social para efectos de compartir la pensión de jubilación. En relación con ese reproche, importa anotar que la Sala ha explicado con reiteración, en casos como el presente, que, en principio, el mayormente afectado con la omisión en el pago de las cotizaciones al Seguro Social será el empleador oficial incumplido, que podrá ver perturbada la posibilidad de subrogar el pago de la pensión de jubilación o tendrá que continuar pagando un mayor valor, si esa omisión se traduce en una reducción de la cuantía de la pensión de vejez. Así lo explicó, entre otras, en la sentencia del 16 de mayo de 2005, radicación 24433: “Del mismo modo, advierte la Corte que el hecho de que un empleador oficial que haya reconocido directamente la pensión legal de jubilación al trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales, omita realizar el pago de las cotizaciones del pensionado para cubrir el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de su omisión consiste en que a su cargo continúa una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre las dos pensiones. “En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, donde explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” Y en la sentencia del 17 de febrero de 2009, radicado 32591 señaló: “Con todo, no desconoce la Corte que el empleador oficial que no continúa efectuando cotizaciones al Seguro Social luego de haber reconocido una pensión de jubilación, puede ser favorecido con el reconocimiento que haga ese instituto de la prestación por vejez, ya que a partir de ese momento sólo deberá pagar, si existe, la diferencia entre las dos prestaciones. “Pero esa situación en nada perjudica al trabajador, porque de todos modos la contingencia de la vejez le ha quedado cubierta y debidamente satisfecho su derecho a una prestación jubilatoria, en la medida en que para esos efectos nada importa la naturaleza del derecho, o su denominación, como tampoco la persona obligada a pagarlo. Y ya se dijo que si la pensión de vejez resulta de inferior cuantía a la de jubilación, deberá pagar el empleador oficial la diferencia. “Aunque en situaciones como la presente es indudable que existe una censurable inobservancia de una obligación del empleador frente a la seguridad social, cuyo cabal cumplimiento puede ser demandado tanto por el trabajador como por el Seguro Social, esa infracción no puede conducir a restarle efectos al reconocimiento de la pensión de vejez, entre ellos, el hacer, en principio, compartible el pago de la pensión de jubilación con la de vejez, en los términos arriba explicados. No sobra advertir, con todo, que en este caso las cotizaciones efectuadas por el demandando fueron las que sirvieron para el otorgamiento de la pensión de vejez”. La demostración del cuarto error atribuido al Tribunal está también plagada de consideraciones jurídicas sobre la legalidad de la Resolución 785 del 11 de junio de 1991, pero, en concreto, no se indica un error en su valoración probatoria, pues lo que se afirma es que para cuando el actor se pensionó no existía la compartibilidad de las pensiones, lo que no es cierto, como surge de lo que se explicó al darse respuesta a los tres primeros cargos. En lo que tiene que ver con el sexto desacierto, se cuestiona que el Tribunal condenara al actor a devolver la suma de $16’110.459.oo, y, aparte de que se citan varias pruebas que no guardan relación con esa condena, en cuanto se refieren a la terminación del contrato, se afirma que el Tribunal le desconoció el derecho de defensa al dar por demostrado que no presentó legalmente respuesta a la demanda de reconvención. Sobre el particular, el Tribunal consideró que “…si bien es cierto que la parte demandante presentó en copia aquel escrito en que registra la fecha de recibo y una firma ilegible, sin que se sepa de quien proviene, la circunstancia que anota la censura no tiene la fuerza jurídica para quebrar con el fallo de instancia, toda vez que no es el momento procesal oportuno, ni el recurso de apelación el mecanismo adecuado para corregir los posibles errores en que pudo haber incurrido el juzgado de conocimiento al no incorporar en legal forma al expediente la contestación de la demanda de reconvención, pues tal eventualidad debió alegarla la parte interesada hasta antes de proferirse el fallo de instancia, puesto que a ésta alturas (sic ) del proceso, cualquier nulidad o irregularidad se considera saneada, salvo las taxativamente señaladas en la ley que regula la materia, artículo 140 y siguientes del C. de P. C., situaciones que no ocurren en el sub lite”. Se desprende del anterior razonamiento que el Tribunal consideró que el juzgado no incorporó adecuadamente al expediente el escrito de contestación de la demanda de reconvención asunto que, dijo, no podía ser discutido en la sede de alzada, lo que, sin duda, involucra un razonamiento, que, equivocado o no, es de naturaleza jurídica y, por lo tanto, no es susceptible de ser elucidado en un cargo por la vía indirecta. Con todo, si se concluyera que se equivocó el Tribunal al no valorar el escrito de contestación de la demanda, que efectivamente obra a folios 221 a 231 del cuaderno auxiliar de pruebas, es claro que esa omisión significa que el fallo omitió la resolución de uno de los extremos de la litis, irregularidad que tiene previsto el remedio procesal pertinente en la adición de la sentencia, prevista en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, al cual no se acudió en el término señalado en la ley. Por último, cuanto al séptimo presunto desacierto, se le enrostra al Tribunal que considerara que el alegato sobre la notificación de la Resolución 785 del 11 de junio de 1991, efectuado al sustentarse el recurso de alzada, es un hecho nuevo. Le asiste razón a la censura al criticar esa consideración, porque es lo cierto que en el hecho tercero de la demanda se aludió a la ilegalidad de la resolución de marras, entre otras razones, por haberse expedido el 11 de junio de 1991 y notificado el 17 de ese mes, de surte que lo atinente a esa notificación fue un tema propuesto en la demanda. Empero, esa equivocación del Tribunal no es trascendente, pues no se encuentran razones jurídicas para concluir en la ilegalidad de dicha resolución por razón de la fecha en que se produjo su notificación, pues lo que interesa es que al trabajador le hubiere sido comunicada la decisión de concedérsele la prestación y que, contra esa decisión, pudiera interponer los recursos que estimara pertinentes. Respecto del quinto desacierto, en el cargo nada se dice. De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no prospera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 40405 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 40405 Acta No. 24 Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso EDUCARDO TRÓCHEZ MOSQUERA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 17 de febrero de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S. A. Y DE ECONOMÍA MIXTA, EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Educardo Tróchez Mosquera demandó al Banco Central Hipotecario S. A. y de Economía Mixta, en liquidación, para obtener la pensión vitalicia prevista en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, los auxilios ópticos, la sanción moratoria, los intereses moratorios, la corrección monetaria o indexación, la indemnización convencional por despido injusto y la pensión vitalicia por servicios contenida en la Ley 33 de 1985.

En subsidio, reclama la pensión sanción y los intereses moratorios. En apoyo de esas súplicas, afirmó que prestó sus servicios al demandado, entre el 1 de agosto de 1957 y el 9 de abril de 1991, con último sueldo de $183.884,oo y el promedio que se pruebe; que el accionado le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, según Resolución 785 de 11 de junio de 1991; que esa pensión es compatible y no compartible con la de vejez; que el empleador le suspendió el pago de la pensión en febrero de 2002 para compartirla con la de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales; y que Ciro Alfonso Sierra Castillo, Aura Libia Orozco y Ana Milena Castañeda obtuvieron los mismos beneficios aquí solicitados.

El BCH contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones del demandante; admitió los hechos 7 y 10; negó el 3, 5, 8, 9, 11, 12 y 13; adujo que el 1 y 2 deben probarse; que el 4 no se entiende y el 6 no es relevante. Propuso las excepciones de validez y vigencia de la Resolución 785 de 11 de junio de 1991, inexistencia de las obligaciones pretendidas, compensación, prescripción, compartibilidad de las pensiones extralegales y la genérica (folios 123 a 138).

El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S. A. Y DE ECONOMÍA MIXTA, EN LIQUIDACIÓN, presentó demanda de reconvención contra EDUCARDO TRÓCHEZ MOSQUERA para que se declare que entre el 19 de junio de 2000 y el 30 de enero de 2002 le pagó en exceso la mesada pensional, por lo cual deberá condenarse a devolverle $16’110.459,oo, con la corrección monetaria o indexación, y los perjuicios causados por su proceder indecoroso al ocultar información en detrimento del patrimonio económico del BCH, las cuales sustentó en que el demandado en reconvención se vinculó mediante contrato de trabajo el 1 de agosto de 1957, como trabajador oficial; que el contrato de trabajo terminó porque el demandado en reconvención expresamente le solicitó la pensión de jubilación en comunicación de 1 de marzo de 1991; que la pensión le fue reconocida por la Junta Directiva a partir de 10 de abril de 1991, en un acto de mera liberalidad, porque no cumplía los requisitos para ser beneficiario, para lo cual le habilitó la edad; que dentro del término legal le reconoció la pensión vitalicia de jubilación según Resolución 785 de 11 de junio de 1991, en cuyo artículo sexto se condicionó su pago hasta que el demandado en reconvención cumpliera los 60 años de edad; que, por un cruce de información, se enteró de que al demandado en reconvención le había sido reconocida la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 3292 de 2000, con una mesada para el año 2002 de $989.363,oo, por lo que a partir de ese momento sólo le correspondía pagar la diferencia; que le pagó en exceso a Educardo Tróchez Mosquera $16’110.459,oo por mesadas pensionales, porque no se enteró oportunamente del otorgamiento de la pensión de vejez (folios 184 a 190).

El demandado en reconvención, EDUCARDO TRÓCHEZ MOSQUERA, no contestó la demanda. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, en sentencia de 22 de febrero de 2006, denegó las pretensiones de la demanda promovida por EDUCARDO TRÓCHEZ MOSQUERA contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S. A. Y DE ECONOMÍA MIXTA, EN LIQUIDACIÓN; acogió todas las pretensiones de la demanda de reconvención instaurada por EL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S. A. Y DE ECONOMÍA MIXTA, EN LIQUIDACIÓN contra EDUCARDO TRÓCHEZ MOSQUERA, y condenó a éste a reintegrar a aquél $16’110.459,oo, con su respectiva indexación, sumado el 6% anual por intereses moratorios civiles en el mismo período, y, para el caso en que hubiese mora, la suma indexada con intereses moratorios de carácter comercial, y las costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Familia Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó y lo condenó en costas. El ad quem aseveró que el BCH presentó demanda de reconvención que fue admitida el 2 de abril de 2003, de la cual se ordenó correr traslado al demandante inicial (folios 218 y 219), cuya notificación personal se surtió el 3 de abril de 2003 (folio 220), de la que no obra respuesta, y que si bien obra escrito con la fecha de recibo y firma ilegible, de la que se ignora de quién proviene, la circunstancia que anota el apelante de que fue notificado en forma irregular, carece de fuerza jurídica para quebrar el fallo de instancia, por no ser el momento procesal oportuno para corregir errores del a quo al no incorporar en legal forma al expediente la contestación de la demanda de reconvención, porque ello debió alegarlo antes de que se profiriera la sentencia de instancia, porque a estas alturas cualquiera nulidad se considera saneada, salvo las que taxativamente señala la ley en el artículo 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Arguyó que, pese a ser cierto que el demandante aduce que la Resolución No. 785 de 11 de junio de 1991, cuya nulidad pretende, le fue notificada el 21 de junio de 1991, y a la cual le endilga equivocación por expedirla con base en la Ley 33 de 1985, que exige edad de 60 años para el reconocimiento de la pensión, la cual le otorgó cuando sólo contaba con 51 años, y estima que se configuró un despido injusto por violar la ley mediante ese acto administrativo y que, por ende, le asiste derecho a la pensión del reglamento interno de trabajo, ello es un hecho nuevo no debatido en el juicio pero que debe abordar su estudio para tomar la decisión que en derecho corresponda.

Precisó que no existe discusión alguna que cuando fue pensionado el demandante el régimen pensional que lo amparaba era el previsto en la Ley 33 de 1985, que establece la pensión de jubilación con 55 años de edad y 20 de servicios, pero que aquél fue pensionado por el demandado con sólo 51 años de edad, razón por la cual persigue la anulación de la Resolución No. 785 de 11 de junio de 1991.

Advirtió que no comparte esa apreciación porque, pese a que la Ley 33 de 1985 exigía 55 años de edad, ello no era obstáculo para que el BCH pensionara al actor con menor edad, porque esa pensión la pagaría el mismo empleador y no un fondo pensional, lo cual es suficiente para desvirtuar los motivos esgrimidos por el apelante, el cual afirma que esa prestación no debió compartirse con el Instituto de Seguros Sociales, sino que ella debe ser vitalicia, como lo refiere el artículo 94 del reglamento interno de trabajo.

Destacó que ambas partes allegaron la Resolución No. 785 de 11 de junio de 1991 y que en los artículos 2 y 4 de la misma se dispuso que la pensión sólo surtiría efectos hasta cuando el beneficiario cumpliera los 60 años de edad, irrogándose el BCH la obligación de continuar cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta cuando el beneficiario cumpla las exigencias para disfrutar de la pensión de vejez, y que sólo pagaría la diferencia, si la hubiere, entre las dos pensiones, texto claro del que se infiere que la pensión fue reconocida con habilitación de la edad del beneficiario, en la que se determinó que la prestación sería compartida, lo que efectivamente ocurrió, porque desde la desvinculación del trabajador oficial el empleador continuó cotizando en forma completa hasta que a aquél le fue reconocida la pensión de vejez, como lo previó la Ley 6 de 1945, en su artículo 12.

Citó la Ley 90 de 1946, mediante la cual se estableció el Seguro Social Obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que fue reorganizado mediante el Decreto Ley 433 de 1971, el cual, en su artículo 12, determinó cuáles trabajadores debían afiliarse, cuyo texto transcribió junto con los artículos 133 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 27 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Reprodujo un fragmento de la sentencia de la Corte, de 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las de 30 de noviembre de 1999, radicación 12461, 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, y 30 de enero de 2001, radicación 14207. Explicó que no tiene duda alguna sobre la legalidad de la Resolución No. 785 de 11 de junio de 1991, y que otro argumento del apelante es que ella contiene la acreditación de un despido injusto, porque fue expedida después de transcurridos los 30 días que concede la ley para responder las peticiones de los trabajadores, según el Decreto 1950 de 1973, porque presentó la solicitud de pensión el 1 de marzo y le fue resuelta de fondo el 17 de junio de 1991, fecha en que le fue notificada la resolución que le otorgó la pensión de jubilación. Analizó el documento de folio 152, suscrito por Educardo Tróchez Mosquera, presentado al Banco el 1 de marzo de 1991, en el que solicitó la jubilación por tener 50 años y 7 meses de edad, con servicios a la entidad por 33 años y 5 meses, y arguyó que en la referida resolución el demandado plasmó que fue el interesado el que solicitó el reconocimiento de la pensión, previa habilitación de edad, por lo que el BCH no obró motu proprio y menos de forma arbitraria, acto administrativo que reconoció inclusive, un derecho extralegal que resultaba beneficioso para el trabajador, pensión que fue pagada exclusivamente por el empleador hasta que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, por lo que aquél le está pagando la diferencia. Resaltó que por haber transcurrido más de 30 días desde que solicitó la pensión el 1 de marzo de 1991 y la fecha en que le fue notificada la resolución, el 17 de junio de 1991, que, según el Decreto 1950 de 1973, en concordancia con el Código Contencioso Administrativo, también generaría la nulidad, estimó que ese argumento del ataque no tiene la entidad suficiente para anular la referida resolución, por ser un supuesto fáctico nuevo, no debatido en el proceso, y que en el acto de notificación o del término de su ejecutoria el interesado nada dijo al respecto y durante varios años, inclusive, recibió sin reparo alguno las mesadas pensionales que por jubilación le otorgó el demandado, por lo que ello no puede servirle ahora de soporte jurídico para pretender la revocatoria de un acto administrativo ajustado a la ley.

Sostuvo que, en el caso del señor Sierra Carrillo, la Corte encontró configurado el despido injusto, lo que no sucedió en el asunto sub examen, ni la situación fáctica y jurídica de las demás ex trabajadoras del BCH, por lo que no se avizora el pretenso despido injusto alegado por el recurrente. Argumentó que el demandado demostró con la Resolución No. 785 de 11 de junio de 1991 que el beneficiario de la pensión de jubilación debía solicitar y obtener la pensión de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales, y que entre el 19 de junio de 2000 y el 30 de enero de 2002 el demandante recibió doble pago de la pensión de jubilación cuando sólo debió recibir la mesada de vejez y la diferencia a cargo del BCH, por lo cual acertó el a quo cuando ordenó a aquél rembolsar al Banco $16’110.459,oo, indexados.

Copió el artículo 94 del reglamento interno de trabajo y agregó que la circunstancia de despido sin justa causa no está demostrada en el sub lite, porque la desvinculación del trabajador se debió a que éste solicitó la pensión de jubilación, previa habilitación de la edad, la cual le fue concedida en un acto de mera liberalidad, condicionada a que se extinguiría cuando le fuera reconocida la pensión de vejez, por lo cual no es posible la compatibilidad de las dos pensiones.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a sus pretensiones. Con esa intención, propuso cuatro cargos, que no merecieron réplica. La Corte estudiará individualmente el cuarto y conjuntamente los tres primeros, por cuanto vienen orientados por la vía directa y, en esencia, aunque por diferentes modalidades de violación de la ley, plantean la misma cuestión jurídica.

CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por infracción directa, los artículos 14 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 7 y 68 del Decreto 1848 de 1969, 11 y 17 de la Ley 6 de 1945, 3 de la Ley 64 de 1946, 492 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 y 4 de la Ley 33 de 1985, 5-1 de la Ley 57 de 1887, 4 del Decreto 1572 de 1973, 30, 31, 32 y 33 del Decreto 2127 de 1945, 31 del Decreto 3130 de 1968 y 64 de la Constitución Política de 1886.

Para su demostración, transcribe parcialmente los artículos 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969 y el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y dice que el Tribunal se rebeló contra ellas al declarar “la subrogación o compartibilidad de la pensión contenida en la resolución 785 de junio de 1991 y con la que eventualmente pueda tener derecho con el I.S.S.”, sin tomar en cuenta “que contaba con más de 33 años de servicios al Estado a 09 de abril de 1991 fecha de terminación del Contrato de trabajo”, y era beneficiario de la transición de la Ley 90 de 1946, sobre la exclusión de la compartibilidad, puesto que las normas enlistadas no autorizan la subrogación de las pensiones estatales para los trabajadores oficiales, requisitos que no satisfizo porque el ad quem halló acreditado el tiempo de servicio, la edad “y la fecha de la resolución 11 de junio de 1991, ni a la terminación del Contrato el 09 de abril de 1991” (folio 21, cuaderno de la Corte).

Reproduce los artículos 31 del Decreto 31 (sic) de 1968, 1 del Decreto 2127 de 1945, y afirma que el juzgador se rebeló también contra los artículos 31 del Decreto 3130 de 1968 y 110 a 113 del Decreto 1950 (sic) que reglamentó el 27 del Decreto 2400 de 1968, que establece 30 días para atender las solicitudes de renuncia de los trabajadores oficiales, so pena de invalidez de esas renuncias y de los artículos 44 a 46 del Código Contencioso Administrativo sobre notificación de los actos administrativos, por lo que dio “como cierta la Resolución 785 del 11 de junio de 1991”, con lo que las violentó porque el retiro lo dio “por acreditado el 09 de abril de 1991”, y que “dio por establecido que la Resolución fue notificada al actor el 11 de junio de 1991, cuando el supuesto contrato lo da por terminado el 09 de abril de 1991” (folio 24, cuaderno de la Corte), lo que estima produjo la violación directa de la ley.

Presenta dos cuadros en los que establece una pensión de $231.537,31, según Resolución 785, y un acumulado de $896’327.633,03, por mesadas pensionales insolutas, que dice le corresponden según el artículo 94 del reglamento interno de trabajo (folios 25 y 26, cuaderno de la Corte). CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por aplicación indebida, los artículos 12 de la Ley 6 de 1945, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 7, 133 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 del Decreto 3041 de 1966, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 16 (sic) del Decreto 758 de 1990, las Leyes 142 de 1994, 100 de 1993 y los Acuerdos 044 de 1989, 049 de 1990 y 224 de 1966, lo que condujo a la inaplicación de los artículos 11 y 17 de la Ley 6 de 1945, 5, 14 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 1, 3 y 7 del Decreto 1848 de 1969, 1, 4 y 13 de la Ley 33 de 1985.

Afirma que los artículos 6, 7 y 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 sustituyeron, modificaron o derogaron el literal b) del artículo 2 del Decreto Ley 443 de 1971 y que en razón de que el ad quem los aplicó, incurrió en su aplicación indebida, porque los trabajadores oficiales, como servidores públicos, se deben considerar con afiliación facultativa y no obligatoria al Instituto de Seguros Sociales, y que la Ley 142 de 1994 es impertinente al caso porque ella regula los servicios públicos y estaba vigente el 11 de junio de 1991, lo que igualmente es para los Acuerdos 044 de 1989 y 049 de 1990, los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 16 (sic) del Decreto 758 de 1990, 5 (sic) del Decreto 2879 que aprobó el Acuerdo 029 de 1985, porque al ser el demandado un ente de derecho público y el actor un trabajador oficial, no es obligatoria la afiliación porque la norma que regula la seguridad social de los servidores públicos son el Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969.

Aduce que por lo anterior el juzgador de segundo grado inaplicó el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que exige 55 años de edad y 20 de servicios al Estado con monto de la pensión en el 75%, porque el ente descentralizado del Estado colombiano, Banco Central Hipotecario, no es legislador nacional en materia de pensiones. CARGO TERCERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la “ vía indirecta en la modalidad de Interpretación errónea ” (folio 29, cuaderno de la Corte), los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 133 y 134 del Decreto Ley 1650 de 1977, 16 (sic) del Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

Dice que el ad quem utilizó los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 133 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 14 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 16 (sic) del Decreto 758 de 1990 para definir el concepto de caja de previsión y afiliación facultativa y obligatoria al Instituto de Seguros Sociales, de lo que dedujo que la afiliación está autorizada para trabajadores oficiales y empleados públicos del orden nacional, con fundamento en los acuerdos de ese Instituto y que por ello éste puede reconocer y pagar pensiones a los referidos servidores, con lo que le dio a las normas aludidas una interpretación equivocada, porque ellas definen qué es una caja de previsión y cuál la definición de afiliación facultativa y obligatoria para trabajadores oficiales y servidores públicos, por lo cual incurrió en error jurídico, porque el artículo, literal b) del debió tomar “en cuenta, que el tiempo de aplicación de norma se circunscribía a 1º de agosto de 1957 fecha de inicio de labor del actor, 09 de abril de 1990, fecha de retiro laboral y 11 de junio de 1991, fecha de la expedición del acto administrativo de pensión resolución 785.” (Folio 29, cuaderno de la Corte)., IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que es esencial de la argumentación jurídica de los tres cargos, el recurrente sostiene que no es posible que una pensión de jubilación de un trabajador oficial pueda ser compartida con una de vejez otorgada por el Seguro Social. Toda vez que esa cuestión ha sido definida por la Corte de tiempo atrás, analizando para ello las normas legales y reglamentarias que en esos tres ataques se consideran quebrantadas, para dar respuesta a los planteamientos de la censura se considera necesario traer a colación lo que explicó la Sala en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, por cuanto allí se explicó con detalle la situación pensional de los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, cuál es la entidad obligada al reconocimiento de la pensión, y las razones por las cuales en tales casos la pensión de jubilación puede ser compartida con la que reconozca el Seguro Social.

Se dijo en la citada providencia: “Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal.

I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. “Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales.

Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.

“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. “La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales...”.

“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.

“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.

“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”.

“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.”.

II. Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. “Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.

“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.

“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna “caja de previsión social”, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.

“III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. “Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondría la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. “Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.

Previó así mismo el numeral segundo ibidem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora ”. “Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.

“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional... que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.

“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

El anterior criterio fue reiterado, entre muchísimas otras, en la sentencia de 27 de septiembre de 2002, radicación 18755, sin que existan razones válidas para modificarlo. En esa ocasión, esto dijo la Sala: “Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ …en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Resalta fuera del texto).” Como la Sala no encuentra que los razonamientos jurídicos de los tres cargos sean suficientes para modificar los discernimientos arriba memorados, los reitera y a ellos se remite para restarle prosperidad a las acusaciones.

Los cargos, en consecuencia, no prosperan. CARGO CUARTO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 11 del Decreto 3041 de 1966, 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969, 1 parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, 11 de la Ley 6 de 1945, 492 del Código Sustantivo del Trabajo, 141 de la Ley 100 de 1993, 1740 (sic), 1742 (sic) y 84 del Código Contencioso Administrativo, 14 del Código Civil, y 26 de la Ley 38 de 1989.

Asevera que el ad quem incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1-Dar por demostrado, no estándolo que la Resolución 785 de junio 11 de 1991, suerte (sic) efectos de Compartibilidad de la pensión oficial con la de Vejez del Instituto de los Seguros Sociales. “2-No dar por demostrado, estándolo que, no se demostró en el plenario que el Banco Central Hipotecario haya probado el pago las (sic) cotizaciones hechas al Instituto de los Seguros Sociales para el riesgo de Vejez del Actor conforme se pacto (sic) en la resolución 785 de 11 de junio de 1991, articulo (sic) 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990.

“3-No dar por demostrado, estándolo, que, el Banco Central Hipotecario le expidió al actor la resolución 785 de 11 de junio de 1991, sin estar plenamente dicha resolución, acorde con la ley del trabajador oficial. “4-No dar por demostrado, estándolo, que la pensión que debió contener de la Resolución 785 de 11 de junio de 1991, folios 58 a 61 y 140 a 144, C1, es una pensión del ente estatal Nacional B.C.H. compatible con la pensión de vejez del Instituto de los Seguros Sociales.

“5-No dar por demostrado, estándolo que el Banco Central Hipotecario que con los actos administrativos entre el 1º de marzo, 09 de abril de 1990 y 11 de junio de 1990, produce al actor un despido injusto, al actor trabajador oficial. “6-Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Demanda de Reconvención del Demandado Se dan los fundamentos jurídicos y facticos (sic) de la pretensión de reintegro de $16.110.459.00, siendo que lo probado demuestra que el actor es acreedor de mesadas pensiónales (sic) de carácter vitalicio por, $896.327.633,03 entre el 10 de abril de 1991 y el año 2018, por expectativa de vida resolución 0497 de 1997.

“7. Dar por demostrado, no estándolo que el hecho de la nulidad por notificación irregular es un hecho nuevo en la instancia de segundo grado.” Para su demostración, transcribe el texto de la Resolución No. 785 y dice que de los doctrinantes se entiende por acto administrativo “la expresión de voluntad de gobernantes, agentes públicos y simples particulares, en uso de un poder legal y con la finalidad de producir efectos de Derecho”, y explica en qué consisten sus calidades fundamentales.

Afirma que para el primer error los folios 58 a 61 y 140 a 144, demuestran que al actor le fue concedida una pensión vitalicia compartida con el Instituto de Seguros Sociales (folios 59 y 141), pero que el ad quem cometió el error protuberante de declarar la compartibilidad de la pensión de la Resolución 785 de 11 de junio de 1991 al no advertir que ingresó al BCH el 1 de agosto de 1957 y que dejó de prestar sus servicios el 9 de abril de 1991 (folio 60), por lo que gozaba de la transición de la norma de compatibilidad de la pensión legal con la de otra entidad que pudiera existir por afiliación facultativa.

Arguye que para el segundo error no puede haber una manifestación unilateral oficial o acto administrativo para crear una situación jurídica subjetiva o individual contra la Constitución, la ley y el reglamento interno de trabajo, porque el ad quem, a sabiendas de la exigencia de un beneficio aprobado por el legislador nacional que hace parte de su contrato de trabajo (folio 19), el cual apreció con error para consignar en la sentencia que el demandado otorgó pensión legal compartida, lo que es contrario a los autos por no existir documental que lo respalde, como una convención colectiva de trabajo, pues lo que demuestran los autos es la vigencia de una pensión vitalicia legal no compartible (folio 19).

Copia el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990 y añade que no existe prueba en el plenario que demuestre el pago total de las cotizaciones, con mínimo de 1000 semanas, al Instituto de Seguros Sociales, para que pudiera, con fundamento en ese acuerdo subrogar la pensión, pues sólo existe constancia a folios 223 a 227 y 328 a 331, de octubre de 1968 a 25 de junio de 1991 y de abril de 1995 a abril de 1997, pese a que a folio 151 se indica que comenzó a trabajar en el BCH el 1 de agosto de 1957, saltando a la vista el error del Tribunal, puesto que esas probanzas no dan constancia de pago de cotización total para el riesgo de vejez.

Destaca como cuarto error que, a folios 58 y 140, obra la Resolución No. 785 de 11 de junio de 1991, la cual estima como analizada con error por el ad quem para darle validez plena, la cual reproduce, y dice que salta a la vista que el articulado de la parte resolutiva es contradictorio con el enunciado legal de las consideraciones, porque las pensiones vitalicias de los trabajadores oficiales no son subrogadas a normas internas del Instituto de Seguros Sociales y menos que un ente distinto del genitor de esa resolución sea reemplazado por la Caja de Previsión del Banco Central Hipotecario para que pueda suspender el pago de la pensión oficial.

Para el sexto error, dice que la foliatura 184 a 190 contiene la demanda de reconvención y a folios 192 a 211 milita una serie de constancias del BCH sobre mesadas, bonificaciones y otros descuentos de junio de 2000 a enero de 2002, a folio 214 la constancia de la Resolución 00392 del ISS y a folios 211 a 213 unas cifras de operaciones de la pretensión de cobro al actor de $116’110.459,oo, como supuesto mayor valor que recibió en exceso, lo cual considera que no tiene soporte normativo y carece de fundamento fáctico, por no existir certeza sobre dicha cifra, que no reconoció el demandante, lo cual se derrumba con el hecho de que el 1 de marzo de 1991 hizo una propuesta de jubilación (folio 152), cuando sólo tenía 50 años y 7 meses de edad, con 33 años y 5 meses de servicio al BCH, que a folio 153 se demuestra el traslado de la propuesta del trabajador de Popayán a la Dirección General el 10 de mayo de 1991, y que a folios 149 a 151 el Banco, sin darle respuesta en forma legal, lo despide y liquida su contrato de trabajo el 9 de abril de 1991, por lo que el demandado, conforme al artículo 26 de la Ley 38 de 1989, modificada por el artículo 6 de la Ley 225 de 1995, dispuso arbitrariamente de los recursos fiscales, que son de propiedad de la Nación. Explica que el ad quem incurrió en error al limitarle el derecho de defensa al dar por demostrado que no presentó legalmente la respuesta a la demanda de reconvención, la cual está a folios 221 a 231, donde aparece que hizo presentación personal el 7 de abril de 2003, pero que fueron avaladas por los operadores judiciales de primera y segunda instancia (folios 320 a 326), y transcribe el artículo 6 de la Resolución 785 de 1991, lo que estima prueba su despido injusto, por lo cual se considera acreedor de las mesadas pensionales desde el 10 de abril de 1991 a junio de 2018, por $896.327,633,03, por expectativa de vida según Resolución 0497 de 1997 de la Superintendencia Financiera (folios 412 a 413) y la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo (folio 19), en concordancia con el artículo 4 de la Ley 33 de 1985, y los incrementos hipotéticos futuros del 6% del Decreto 1572 de 1973, que se incorporan al contrato de trabajo, por lo cual considera que no es deudor de $16’110.459,oo.

Sostiene que el séptimo error consiste en que en el acto administrativo (folios 58 a 63 y 140 a 144), que implica su expedición y notificación, se cometió porque el ad quem declaró que la notificación de aquél es un hecho nuevo en la segunda instancia, comprobable con las pretensiones 1 y 2 (folio 99) y los hechos 3, 4 y 5 (folio 101), y como no se produjeron cabalmente los pasos legales preexistentes a ese acto, éste tiene vocación de nulidad.

Dice que fueron erróneamente apreciados la Resolución 785 de 11 de junio de 1991 (folios 58 a 63), la demanda introductoria (folios 59 a 73), la contestación (folios 82 a 95), las cotizaciones al ISS (folios 223 a 227 y 328 a 331), y que no fueron apreciadas la contestación de la demanda de reconvención (folios 221 a 231 y las providencias (folios 320 a 326).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Recuerda la Corte que la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el ámbito procesal de la casación, comporta para el censor una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para concebir su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos esgrimidos constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; y la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Esos precisos requerimientos de la técnica, desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso de casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice, dando lugar para que opere una tercera instancia no prevista en la ley. Se advierte lo anterior en razón de que en la demostración se observan involucradas discrepancias que corresponden tanto a la vía indirecta, por la cual está orientada la acusación, como de la vía de puro derecho, lo que conlleva a configurar una indebida mixtura de esas dos sendas de ataque, incompatibles entre sí. En efecto, los razonamientos para demostrar el primer desacierto de hecho son de naturaleza jurídica, en cuanto no se critica lo que acredita la resolución de folios 58 a 61, pues se parte del supuesto de una compatibilidad pensional, que no consta en ese documento y que fue descartada por el Tribunal con razones legales y de interpretación de la jurisprudencia y no con apoyo en los medios de convicción del proceso.

Situación similar se presenta respecto del supuesto segundo error, como que lo que se critica en su demostración es que “No puede mediante manifestación unilateral oficial o acto administrativo crear una situación jurídica subjetiva o individual en contra de la posición de la constitución (sic), la ley y el reglamento interno de trabajo”; lo que en modo alguno es la valoración del contrato de trabajo del actor como causa del error del Tribunal.

En cuanto al tercer error, se la critica al Tribunal que no diera por probado que el banco demandado no probó que continuó haciendo las cotizaciones al Seguro Social para efectos de compartir la pensión de jubilación. En relación con ese reproche, importa anotar que la Sala ha explicado con reiteración, en casos como el presente, que, en principio, el mayormente afectado con la omisión en el pago de las cotizaciones al Seguro Social será el empleador oficial incumplido, que podrá ver perturbada la posibilidad de subrogar el pago de la pensión de jubilación o tendrá que continuar pagando un mayor valor, si esa omisión se traduce en una reducción de la cuantía de la pensión de vejez.

Así lo explicó, entre otras, en la sentencia del 16 de mayo de 2005, radicación 24433: “Del mismo modo, advierte la Corte que el hecho de que un empleador oficial que haya reconocido directamente la pensión legal de jubilación al trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales, omita realizar el pago de las cotizaciones del pensionado para cubrir el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de su omisión consiste en que a su cargo continúa una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre las dos pensiones.

“En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, donde explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” Y en la sentencia del 17 de febrero de 2009, radicado 32591 señaló: “Con todo, no desconoce la Corte que el empleador oficial que no continúa efectuando cotizaciones al Seguro Social luego de haber reconocido una pensión de jubilación, puede ser favorecido con el reconocimiento que haga ese instituto de la prestación por vejez, ya que a partir de ese momento sólo deberá pagar, si existe, la diferencia entre las dos prestaciones.

“Pero esa situación en nada perjudica al trabajador, porque de todos modos la contingencia de la vejez le ha quedado cubierta y debidamente satisfecho su derecho a una prestación jubilatoria, en la medida en que para esos efectos nada importa la naturaleza del derecho, o su denominación, como tampoco la persona obligada a pagarlo. Y ya se dijo que si la pensión de vejez resulta de inferior cuantía a la de jubilación, deberá pagar el empleador oficial la diferencia. “Aunque en situaciones como la presente es indudable que existe una censurable inobservancia de una obligación del empleador frente a la seguridad social, cuyo cabal cumplimiento puede ser demandado tanto por el trabajador como por el Seguro Social, esa infracción no puede conducir a restarle efectos al reconocimiento de la pensión de vejez, entre ellos, el hacer, en principio, compartible el pago de la pensión de jubilación con la de vejez, en los términos arriba explicados.

No sobra advertir, con todo, que en este caso las cotizaciones efectuadas por el demandando fueron las que sirvieron para el otorgamiento de la pensión de vejez”. La demostración del cuarto error atribuido al Tribunal está también plagada de consideraciones jurídicas sobre la legalidad de la Resolución 785 del 11 de junio de 1991, pero, en concreto, no se indica un error en su valoración probatoria, pues lo que se afirma es que para cuando el actor se pensionó no existía la compartibilidad de las pensiones, lo que no es cierto, como surge de lo que se explicó al darse respuesta a los tres primeros cargos.

En lo que tiene que ver con el sexto desacierto, se cuestiona que el Tribunal condenara al actor a devolver la suma de $16’110.459.oo, y, aparte de que se citan varias pruebas que no guardan relación con esa condena, en cuanto se refieren a la terminación del contrato, se afirma que el Tribunal le desconoció el derecho de defensa al dar por demostrado que no presentó legalmente respuesta a la demanda de reconvención. Sobre el particular, el Tribunal consideró que “…si bien es cierto que la parte demandante presentó en copia aquel escrito en que registra la fecha de recibo y una firma ilegible, sin que se sepa de quien proviene, la circunstancia que anota la censura no tiene la fuerza jurídica para quebrar con el fallo de instancia, toda vez que no es el momento procesal oportuno, ni el recurso de apelación el mecanismo adecuado para corregir los posibles errores en que pudo haber incurrido el juzgado de conocimiento al no incorporar en legal forma al expediente la contestación de la demanda de reconvención, pues tal eventualidad debió alegarla la parte interesada hasta antes de proferirse el fallo de instancia, puesto que a ésta alturas (sic ) del proceso, cualquier nulidad o irregularidad se considera saneada, salvo las taxativamente señaladas en la ley que regula la materia, artículo 140 y siguientes del C. de P. C., situaciones que no ocurren en el sub lite”.

Se desprende del anterior razonamiento que el Tribunal consideró que el juzgado no incorporó adecuadamente al expediente el escrito de contestación de la demanda de reconvención asunto que, dijo, no podía ser discutido en la sede de alzada, lo que, sin duda, involucra un razonamiento, que, equivocado o no, es de naturaleza jurídica y, por lo tanto, no es susceptible de ser elucidado en un cargo por la vía indirecta.

Con todo, si se concluyera que se equivocó el Tribunal al no valorar el escrito de contestación de la demanda, que efectivamente obra a folios 221 a 231 del cuaderno auxiliar de pruebas, es claro que esa omisión significa que el fallo omitió la resolución de uno de los extremos de la litis, irregularidad que tiene previsto el remedio procesal pertinente en la adición de la sentencia, prevista en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, al cual no se acudió en el término señalado en la ley.

Por último, cuanto al séptimo presunto desacierto, se le enrostra al Tribunal que considerara que el alegato sobre la notificación de la Resolución 785 del 11 de junio de 1991, efectuado al sustentarse el recurso de alzada, es un hecho nuevo. Le asiste razón a la censura al criticar esa consideración, porque es lo cierto que en el hecho tercero de la demanda se aludió a la ilegalidad de la resolución de marras, entre otras razones, por haberse expedido el 11 de junio de 1991 y notificado el 17 de ese mes, de surte que lo atinente a esa notificación fue un tema propuesto en la demanda.

Empero, esa equivocación del Tribunal no es trascendente, pues no se encuentran razones jurídicas para concluir en la ilegalidad de dicha resolución por razón de la fecha en que se produjo su notificación, pues lo que interesa es que al trabajador le hubiere sido comunicada la decisión de concedérsele la prestación y que, contra esa decisión, pudiera interponer los recursos que estimara pertinentes.

Respecto del quinto desacierto, en el cargo nada se dice. De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán Sala Civil Familia Laboral, de fecha 17 de febrero de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que EDUCARDO TRÓCHEZ MOSQUERA le sigue al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S. A. Y DE ECONOMÍA MIXTA, EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en casación, porque no hubo réplica.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 34