República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.40399 LUIS ANTONIO CHARÁ MANCILLA VS.BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 40399 Acta No. 39 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ANTONIO CHARÁ MANCILLA, contra la sentencia del 30 de Enero de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente, contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES El demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 29 de agosto de 2001, por haber aportado al Sistema Pensional más de 500 semanas en los últimos 20 años antes de cumplir la edad requerida; los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales causadas, comprendidas entre el 29 de agosto de 2001 y el día del pago total de la obligación, tal como lo indica el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.

Adujo que laboró como dependiente por más de 20 años, para varias empresas; cotizó para salud, pensión y riesgos profesionales al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL – CAUCA, y en los últimos 3 años al Fondo de Pensiones y Cesantías HORIZONTE S.A.; a partir del 1º de enero de 1995, una vez entró en vigencia el nuevo régimen pensional, el empleador de la época, en forma autónoma y sin consentimiento alguno, lo trasladó de régimen afiliándolo para pensión a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS; aportó para pensión en forma continua en el citado Fondo hasta el 16 de agosto de 2001; después de cumplir los 60 años de edad, solicitó la pensión de vejez por reunir los requisitos legales, pero tal entidad guardó silencio durante 26 meses, pues solo se pronunció el 25 de febrero de 2004, mediante la devolución de los documentos anexados y le indicó que tenía una afiliación vigente con la administradora de pensiones BBVA HORIZONTE; enterado de la anterior situación le solicitó al citado Fondo el diligenciamiento del Bono Pensional para optar por su pensión de vejez; a la fecha y no obstante contar 63 años de edad, no ha podido acceder a la pensión de vejez, pese a tener el derecho por haber aportado al Sistema pensional durante 25 años.

BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS se opuso a las pretensiones incoadas, negó los hechos planteados, y adujo que para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se tiene en cuenta la edad ni el número de semanas cotizadas, sino el capital acumulado en la cuenta pensional. Formuló las excepciones de carencia de acción, de causa y de derecho, inexistencia de la obligación, falta de agotamiento de la vía gubernativa, prescripción (folios 34 a 43).

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, por sentencia de 15 de agosto de 2007, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra; impuso costas a la parte demandante (folio 103 a 106). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el sentenciador de alzada mediante sentencia de 30 de enero de 2009, confirmó en todas sus partes la sentencia consultada.

Sin costas en esa instancia (folios 16 a 22 del cuaderno del Tribunal). Indicó que son hechos indiscutidos en el proceso que el actor en principio estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, que se trasladó al sistema de ahorro individual con solidaridad al haberse afiliado a COLPATRIA PENSIONES Y CESANTÍAS (fl. 46) el 4 de mayo de 1999; que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que nació el 29 de agosto de 1941, y para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir la citada normatividad, contaba más de 40 años de edad; que sin embargo, los incisos 4 y 5 del artículo en mención estatuyen que el régimen de transición no le será aplicable a las personas que se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o para quienes habiendo escogido dicho régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Que el actor está afiliado al RAIS, y que así permaneció para la época en la que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, sin que encontrara probado que hubiese solicitado traslado nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS; que por tanto en materia de pensión de vejez, le es aplicable el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Destacó que a folio 44 del plenario se observa la liquidación del Bono Tipo A efectuado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por el tiempo cotizado al ISS, hasta el 4 de mayo de 1999, por valor de $33.161.000, y al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S.A. (fl. 84- a 86); señaló que a folios 88 y 89 reposa copia de la historia laboral del actor por el periodo sufragado ante la sociedad demandada, y a folio 90, obra la copia del cálculo actuarial realizado por el Fondo accionado a fin de determinar el monto de la pensión a que tendría derecho el actor, en dicha hoja de prueba se incluyó el saldo de los bonos actualizados y capitalizados tanto en el Régimen de Prima Media como en el del Ahorro Individual con Solidaridad, que arrojó como resultado que el monto de la pensión bajo retiro programado a abril de 2005, era la suma de $377.678, valor inferior al 100% del salario mínimo vigente si se tiene en cuenta que él ascendía a $419.650; concluyó que no le asiste derecho al actor al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por cuanto su capital acumulado en su cuenta de Ahorro Individual es inferior al 110% del salario mínimo legal.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. Pretende que se case la sentencia impugnada, mediante la cual confirmó la del a quo, para que en sede de instancia, se acceda a las pretensiones de la demanda introductoria, en el sentido de condenar a la demandada al pago de la pensión de vejez, desde el 29 de agosto de 2001, las mesadas pensionales retroactivas causadas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el ajuste periódico y las costas del juicio.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: “A cuso La sentencia impugnada, proferida por el Honorable Tribunal Superior de Cali Valle, Sala Laboral, por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 1º, 3º, 11, 13 (modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003), 36, 64, 65, 113, 114 de la Ley 100 de 1993, artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, artículos 15 y 16 del Decreto 692 de 1994, artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º de la Ley 758 de 1990”.

Indicó que las violaciones tuvieron origen en los siguientes errores manifiestos de hecho, en que incurrió el Tribunal: “1.- No dar por demostrado estándolo, que la renuncia al régimen de prima media con prestación definida y posterior trasladó al régimen de ahorro individual, no puede oponerse válidamente las peticiones del demandante, por tratarse de un derecho de carácter y connotación irrenunciable.

“2.- Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante no fue inducido a engaño para trasladarse de régimen, no obstante contar con un derecho pensional adquirido. “3.- Dar por establecido sin estarlo, que era válido el traslado de régimen, cuando se vulneraba el derecho adquirido a la pensión de vejez, en el régimen de prima media con prestación definida.

Advirtió que los anteriores errores cometidos por el Tribunal, se derivan de “ la equivocada estimación y falta de valoración, de las siguientes pruebas ”: “ 1. Solicitud de afiliación y traslado, folio 46 cuaderno número 1; 2. Cálculo o diagnóstico del actuario, folio 47 cuaderno número 1; 3. Bono pensional emitido por el Ministerio de Hacienda, folios 44 y 45; 4.

Historia laboral expedida por el Seguro Social, folios 15, 16, 17, 18, 19, cuaderno número 1 y folio 12, 13, 14 cuaderno número 2; 5. Los reportes de aportes al sistema de Horizonte Pensiones y Cesantías, a folios 48, 49, 50, 51, 52 cuaderno número 1; 6. Registro Civil de nacimiento del demandante, a folio 9 cuaderno número 1 ”. En la demostración del cargo, adujo que el Tribunal no apreció la copia de la solicitud de traslado del régimen y el documento que contiene el cálculo de la pensión, los cuales demuestran que el traslado de régimen implicó al actor cercenarle el derecho constitucional al beneficio pensional que acreditó por la densidad de cotizaciones que sí le permitía su pensión, aunque fuese con el salario mínimo legal en el régimen de prima media con prestación definida.

Que “ para la edad de vejez debió determinar, que el monto no le alcanzaba a cubrir el Bono Pensional, para acceder a la pensión, por este hecho, no cabe duda que se le indujo con la errónea e injustificada información, a despojarse de su beneficio de la pensión, pues debió indicársele que le era aconsejable el no afiliarse o el regreso al régimen de prima media con prestación definida, dado que éste le era más beneficioso, adicionalmente, con la actitud de la demandada se condujo al actor a la renuncia de un derecho adquirido, que no podría ser otro distinto, que el de recibir su pensión de vejez, que adquirió por haber cotizado al sistema el tiempo mínimo necesario exigido por la Ley, la omisión, inclusive, de mala fe, tuvo como resultado que el actor perdiera el derecho al goce y disfrute de la pensión de vejez, que ya tenía estructurado en el Seguro Social, por cuanto al observar la historia laboral obrante a folios 15 al 20 del cuaderno número 1 al momento del traslado visto a folio 46 de este cuaderno, ya tenía su derecho a la pensión de vejez plenamente estructurado; inclusive sin necesidad de haber cotizado más al sistema ni haberse trasladado a otro régimen”.

Destacó que era tan irrelevante intentar persuadir al demandante a cambiarse de régimen, por cuanto siendo beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía a la fecha del traslado su pensión asegurada por el hecho de tener 500 semanas de aportes al sistema en los últimos 20 años, antes de cumplir 60 años de edad, es decir, del 29 de agosto de 1981 a la misma fecha de 2001, periodo en el cual refleja en la historia laboral tradicional a 1º de octubre de 1993, 4428 días, equivalentes a 632 semanas, sin incluir las cotizadas al Seguro Social entre el 2º de octubre de 1993 al 3 de mayo de 1999, razón más que elocuente para concluir que el traslado inducido por la demandada no fue más que intentar de mala fe, quitar el derecho a quien lo tiene ganado o adquirido.

Que es evidente el error de valoración del Tribunal, al no observar, que el documento de solicitud de vinculación al régimen de ahorro individual, de folio 46, cuaderno número 1, de consuno con el informe del actuario de la entidad demandada, se puede colegir, que se vulneró el derecho adquirido a recibir la pensión, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concordante con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el artículo 1º de la Ley 758 de 1990; que de lo contrario, hubiese observado que la administradora al momento de la afiliación no le dio una información completa en torno al cambio de régimen.

LA RÉPLICA Precisa en cuanto al alcance de la impugnación, que el recurrente solicita la casación de la sentencia del ad-quem, sin precisar si el quebranto debe ser total o parcial; que si se asumiera que es la total, tampoco determina qué debe hacer la Corte con la sentencia de primer grado, si la debe modificar total o parcialmente y a partir de ese pronunciamiento, determinar cuál debe ser la actuación en sede de instancia. Advierte que no sólo no se evidencian en la sentencia los errores de hecho que le endilga el recurrente, sino que se plantea un hecho nuevo e incluso contradictorio con lo afirmado desde el escrito de demanda, ya que en el debate probatorio, incluso en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el censor planteó como fundamento de sus pretensiones, la supuesta decisión unilateral que había adoptado quien era su empleador para el año de 1995, de haber diligenciado unilateralmente el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, supuesto fáctico que no sólo no fue probado, sino que tampoco se citó al empleador al proceso con el fin de que pudiera ejercer su derecho a la defensa.

Que “ inexplicablemente y a pesar de haber sido este el planteamiento, en la demanda de casación se sostiene que la responsabilidad en el traslado de régimen por parte del demandante y no obstante éste haber firmado el respectivo formulario de afiliación, es de mi poderdante, y con base en esta afirmación que no tiene ningún respaldo probatorio, se estructura la tesis de un presunto derecho a que se aplique el régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 – régimen que no se peticionó en la demanda- por parte de una entidad que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, presupuesto claramente insostenible desde el punto de vista jurídico”.

Concluyó que el Tribunal no incurrió en ningún yerro de apreciación probatoria ni de aplicación normativa, pues es innegable que el actor dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, que es el único que legalmente puede administrar la entidad demandada, no tiene derecho a la pensión que peticiona dado que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Que si tiene derecho o no a la aplicación del régimen de transición, es algo que no puede resolverse en este proceso no solo porque no fue objeto de debate sino primordialmente porque no sería la entidad la llamada a reconocerlo. SE CONSIDERA En el único cargo propuesto, el censor incurre en la impropiedad de denunciar al unísono la falta de valoración y la equivocada apreciación de los mismos medios de prueba, lo cual resulta contradictorio, pues la primera situación descarta por completo la segunda, en cuanto aquella entraña una negación de ésta.

Así acusó el recurrente las pruebas como causantes de los desaciertos fácticos denunciados: “ Los anteriores errores cometidos por el Honorable Tribunal, se derivan de la equivocada estimación y falta de valoración, de las siguientes pruebas ” (las negrillas no son del texto). Además la acusación introduce lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan “ medio nuevo en casación ”, que no es admisible estudiar en el recurso extraordinario, ya que de permitirse, se desconocería el derecho de defensa y de contradicción de la parte demandada.

Así se afirma, por cuanto el recurrente para socavar la decisión del Tribunal y obtener el quebrantamiento de la sentencia acusada, alude a “ que hay una inducción a error por parte de la demandada, al inscribir y aceptar al demandante en el régimen de ahorro individual con solidaridad…”, situación que no fue planteada por el actor en el escrito de demanda ni fue objeto de debate en las instancias correspondientes.

Al respecto, la Corte en reiteradas ocasiones y más recientemente en la sentencia del 22 de febrero de 2011, radicación 36684, al referirse al medio nuevo, precisó que: “Conviene por ello reiterar que la jurisprudencia se ha ocupado de señalar que el medio nuevo en casación, además de presentarse cuando no forma parte de la causa petendi, esto es, de la demanda inicial del proceso, también puede hacer presencia en la defensa que hace la parte demandada a través de la contestación de la demanda o de las excepciones, en tanto es esa causa la que determina la congruencia de la sentencia, que debe estar de acuerdo con los hechos y los medios de defensa alegados y probados en juicio”.

De ese modo, no puede analizar la Sala los desatinos que el recurrente endilga al sentenciador, porque ellos corresponden a circunstancias y hechos que no fueron aducidos como causa de las pretensiones del actor, y por lo mismo, no los estudió el Tribunal. De otro lado, el recurrente deja por fuera de ataque, el fundamento esencial del Tribunal para negar el reconocimiento de la pensión de vejez, como es que no se probó que el actor hubiese solicitado nuevamente su traslado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS o que el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le alcanzara para acceder a la pensión a cargo del Fondo demandado, pues como tales inferencia fueron inobjetadas, la providencia que se acusa queda incólume soportada en ese sustento.

En consecuencia el cargo no es viable. Las costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de enero de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por LUÍS ANTONIO CHARÁ MANCILLA contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE.

Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de $2.800.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 16