República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 40395 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 40395 Acta Nº 06 Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por RAFAEL VICENTE DE LOS REYES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de noviembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a BBVA BANCO GANADERO S.A. I.
ANTECEDENTES El demandante inició proceso laboral para que, previos los trámites pertinentes, se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo directo de naturaleza indefinida y que se declare que todo lo recibido como contraprestación directa del servicio es salario; que desde su vinculación, al actor se le pagaron primas de vacaciones, de antigüedad o quinquenal y extralegal semestral; que se declare, entonces, que estos derechos son ciertos e indiscutibles y son salario; que, en el acta de conciliación, con la cual feneció el vínculo contractual no fueron objeto de transacción, punto de negociación o de desistimiento el derecho a que se le reajuste el auxilio de cesantía y sus intereses, las vacaciones y de antigüedad o quinquenales u otros emolumentos laborales con carácter de salarios.
Declarar que, cuando la conciliación desconoce derechos consolidados, ciertos e indiscutibles que constituyen una situación jurídica concreta, no es legítima ni hace tránsito a cosa juzgada; que, a consecuencia de lo anterior, se declare que la conciliación es nula de manera absoluta por carecer de mérito jurídico; que, para todos los efectos, el contrato no sufrió solución de continuidad; se disponga el reintegro del actor a su respectivo cargo junto con el pago de los salarios y prestaciones; que la suma de $2.188.501.37 reconocida por concepto de prima de antigüedad se le tenga como factor salarial.
Disponer el reajuste de cesantía y sus intereses al 24%, las vacaciones y primas de servicio, desde las fechas que se causaron y cancelaron las primas de vacaciones y de antigüedad o quinquenales, puesto que a estos pagos jamás se les reconoció el carácter salarial que tienen. Se condene al pago de intereses o indemnización moratoria por las sumas que no fueron contabilizadas como factor salarial; reportar los ajustes al ISS que se produzcan y se modifique el salario promedio del actor, para los efectos pertinentes de su futura pensión de jubilación; pagar las cotizaciones por concepto de invalidez, vejez y muerte, durante el tiempo que dure por fuera del servicio.
Subsidiariamente, reclama el pago de la prima de vacaciones proporcional a los últimos meses laborados con su respectiva incidencia salarial, es decir correspondiente a febrero 19/2000 a junio 30/2000. Así mismo, el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno y correcto; indexación o corrección monetaria de los dineros a favor del actor.
Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El actor laboró para el banco del 19 de febrero de 1981 al 30 de junio de 2000; su último salario básico fue la suma de $659.452, y el promedio, $905.213, según liquidación de prestaciones. Que la convención aplicable para el momento del retiro era la de 1972, la cual consagra el reintegro para trabajadores despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio.
Desde su vinculación, al actor se le pagó año por año, quinquenio por quinquenio, prima de vacaciones y de antigüedad o quinquenal, convención tras convención por mandato expreso de estas, constituyéndose desde luego, a su juicio, en factores salariales; que lo anterior cobra mayor fuerza cuando estas prerrogativas las consagra el propio reglamento de trabajo, en su artículo 83, como prestaciones sociales, razón por la cual son elementos naturales del contrato de trabajo, conforme lo dispone el artículo 23 del CST; los liquidadores de la empresa no tuvieron en cuenta, al momento de realizar los pagos, la incidencia salarial de las primas de vacaciones y de antigüedad o quinquenales; el actor hizo reclamaciones para que le fueran computados estos conceptos como factor salarial, pero no encontró eco.
Agregó que, en el acta de conciliación con la que se puso fin al contrato de trabajo del actor, se le solicitó la renuncia de una posterior reclamación de pagos de las primas de antigüedad y de vacaciones, con lo cual se evidencia que sí constituyen para el banco factor salarial, pues tal renuncia no debería pedirse partiendo del entendido que estos pagos no son salario.
La liquidación final de prestaciones sociales evidencia las buenas razones que le asisten al actor; en este formato, se refiere a las citadas primas como prestaciones sociales y no, como pagos accesorios o mera liberalidad; también que el banco reconoce el pago de la prima extralegal semestral de manera proporcional y además la computa como salario.
Manifiesta que, al firmar la conciliación, cedió a las presiones sistemáticas efectuadas por constantes llamadas telefónicas de funcionarios de recursos humanos del banco; que el banco no le dio antes un plan de retiro voluntario que le permitiera formarse una plena y eficaz convicción de la decisión más adecuada. Asegura que, en el acta de conciliación, no se consigna que el actor haya renunciado o negociado con el banco a los derechos hoy reclamados en la demanda, por lo que, a su juicio, no se da el presupuesto de la cosa juzgada.
Además que el funcionario conciliador incurrió en vicios inexcusables al haber omitido pasos ineludibles que establece la ley laboral, esto es no le notificó previamente al actor de los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se fundaba el banco para retirar al actor; entonces, según él, menos pudo constatar de manera objetiva, justa y equitativa las razones, pruebas o flagrante violación del derecho de defensa o de contradicción del actor; por tanto, considera que la conciliación representa una modalidad de despido injusto.
II. CONTESTACIÓN La entidad demandada, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos, los aceptó parcialmente en cuanto a los extremos de la relación laboral. Negó el carácter salarial de las primas extralegales de vacaciones y de antigüedad; se opuso a la declaratoria de nulidad del acta de conciliación puesto que esta se celebró sin vicio del consentimiento alguno. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa, buena fe, genérica, improcedencia del reintegro, pago y cosa juzgada.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 4 de julio de 2006, absolvió al banco, por considerar que la conciliación celebrada entre las partes produjo efectos de cosa juzgada y, en consecuencia, no había obligación a cargo de la demandada (Folios 1770 y ss). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con la sentencia del 14 de noviembre de 2008 (folios 1840 al 1845), confirmó la decisión del a-quo e impuso costas.
Para lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada, anotó que la primerísima pretensión propendía porque se declarara la nulidad del acta de conciliación celebrada entre las partes por vicio del consentimiento; por tanto, consideró necesario estudiarla en primer lugar, en razón a que sí ésta prosperaba o no, resultaba pertinente entrar a analizar los subsiguientes pedimentos de la demanda.
Seguidamente, procedió a verificar si en la conciliación puesta en entredicho por el actor se daban los vicios del consentimiento del artículo 1508 del CC., pues allí se plasmaron las declaraciones de voluntad tanto del empleador como del trabajador, que, en su criterio, al rompe no dejaban translucir los vicios referidos. Las consideraciones sobre el particular fueron: “…dice el demandante que las (sic) conciliación celebrada no preserva el interés público a que conlleva la institución de la conciliación, que por el contrario se trata de una modalidad de despido colectivo injusto, aspecto que no comparte esta Sala, toda vez que lo que se aprecia en dicha acta de conciliación arrimada al proceso es la comparecencia voluntaria y despojada de cualquier presión que pudiere constituir cualquiera de los vicios del consentimiento referidos, aquí no se ve ningún tipo de despido colectivo injusto, todo lo contrario, se avizoran manifestaciones individuales de la voluntad que dejan ver sin el menor reparo el finiquito del contrato de trabajo por mutuo acuerdo a partir del 29 de diciembre del año 2000, por lo menos así se expresó el hoy accionante cuando acudió ante la autoridad administrativa competente, y el hecho de no habérsele presentado un plan de retiro voluntario como se dice en la demanda no es óbice para denostar de las conciliaciones de marras pues no existe obligación legal que así lo ordene y afirma que él, el actor, fue víctima de coacciones sistemáticas que perturbaron su estado emocional al punto que se le indujo a entrar en discordia con la verdad objetiva distorsionando colateralmente su verdadera voluntad, como se dijo en la demanda, no encuentra esta Sala una sola prueba emanada de perito en materia psicológica o psiquiátrica que demuestre la perturbación emocional que se alega en el libelo impetrado, ese sería el medio probatorio idóneo que lograse ratificar lo afirmado por el demandante, que su psiquis fue atropellada por el empleador para conseguir que firmase la conciliación materia de discusión, era una tarea probatoria que debió acreditar, pues no podemos pasar por alto dentro de ese contexto que aquel que llegue a un juicio alegando unos supuestos fácticos tiene el deber procesal de probar su teoría del caso, esto tal como lo manda el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que aplicamos analógicamente a esta cuestión conforme lo permite el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Así las cosas, por no observarse que la conciliación vertidas (sic) entre los litigantes adolezca de vicios del consentimiento que la invaliden al punto de declarar su nulidad, esta instancia no accederá a petitum declarativo que se impetró con la demanda formulada, recuérdese que la revisión de una conciliación celebrada ante autoridad competente, cual es el caso, no es algo ordinario, por el contrario, esto es excepcionalísimo pues se entiende que todo acuerdo de voluntades que propende por una conciliación se realiza sobre la base de estar concientes (sic) aquellos que la celebran, concientes (sic) en manifestar que daban por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo, concientes (sic) en expresar libremente cual fue el último salario devengado y qué prestaciones y derechos se conciliaban, esa es la norma de conducta general que debe primar en toda conciliación toda vez que la salvaguarda de esta institución como herramienta legítima para dirimir eventuales conflictos no puede andar desnaturalizándose bajo el pretexto de estar viciada de nulidad por afectación del consentimiento de quienes la suscriben, por eso aquella parte que llegue ante la instancia judicial argumentando que fue franqueada o quebrada su voluntad para llegar a conciliar cualquier tópico en particular, se insiste, debe probar su dicho, aquí en el sublite no ocurrió así por parte del accionante y por eso se dejará a salvo todas y cada una de las conciliaciones celebradas entre demandante y parte demandada, lo que en últimas redunda en la confirmación del fallo de primera instancia puesto que al no prosperar la nulidad invocada con el líbelo impetrado es obvio que todo lo que de allí pendía se irá al traste porque era una consecuencia que se subsumía al avance de la precitada nulidad.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta en dos cargos que fueron replicados.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Aspira la parte que represento, a que se case totalmente por esa corporación la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el día 14 de noviembre del 2008, dentro del proceso ordinario laboral de (…) contra el BBVA Banco Ganadero S. A, para que convertida esa corporación en sede de instancia se disponga revocar la sentencia de primera instancia, imponiendo condena, así: Declarar la nulidad parcial de la conciliación laboral llevada a cabo por las partes.
Condenar a la demandada a pagar al actor prima de vacaciones proporcional entre febrero 19 del 2000 a junio 30 del 2000. Condenar a la demandada a pagar al actor el reajuste del auxilio de cesantías y sus intereses, las vacaciones y primas de servicios. Condenar a la demandada a reportar al ISS, los valores reconocidos como factor salarial y pagar la diferencia en los aportes, para que se modifique el IBL.
Condenar a la demandada a pagar al actor salarios moratorios, a razón de un día de salario por cada día de mora, a partir de la terminación del contrato de trabajo…” PRIMER CARGO “La sentencia es violatoria de la ley por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida del artículo 1502 del CC en relación con los (sic) artículo 107,109. 127,128,143, 186 a 189, 467, 468 y 488 del CST 61 del Código Procesal del Trabajo en concordancia con los artículo (sic) 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, ley 100 artículos 19, 21, 30 y 36 y resultó desconocido el 53 y 228 de la Carta Política, como consecuencia de manifiestos errores de hecho en que incurrió el AD QUEM con incidencia en la parte resolutiva y con detrimento de las intereses del trabajador, debido a pruebas apreciadas erróneamente y dejadas de apreciar.
ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO EN QUE INCURRE EL TRIBUNAL: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la conciliación laboral, fue suscrita por las partes el día 27 de junio del año 2000 y la liquidación de prestaciones sociales la cual se acusa de estar deficitaria, se extiende al 3 de julio del 2000. No dar por demostrado, estándolo, que de la suma que recibió el actor por mera liberalidad para retirarse de la empresa mediante el sistema de conciliación no se vislumbra que a cambio de dicho valor el actor hubiere renunciado a sus derechos que hoy reclama. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la prima de vacaciones, antigüedad y extralegal ‘semestral’ aparecen otorgadas de manera especial en todas las convenciones colectivas arribadas al proceso, para acceder a su pago se requiere estar vinculado a la empresa con contrato de trabajo. 3) No dar por demostrado, estándolo, que las primas convencionales fueron vertidas literalmente en reglamento interno de trabajo de 1974 artículo 83, como prestaciones sociales inherentes al contrato de trabajo. 4) No dar por demostrado, estándolo, que en la liquidación de prestaciones sociales como plena prueba enseña que al actor se le pagó la prima convencional extralegal semestral de manera proporcional por $1.318.904.00 y para lo que nos interesa se le computó como factor salarial mientras que la prima de antigüedad que le fue pagada proporcionalmente por $2.188.501.37, se le negó dicha connotación salarial; la prima de vacaciones proporcional ni siquiera le fue pagada.
PRUEBAS APRECIADAS ERRONEAMENTE. • Conciliación laboral (f.2138) • Demanda. • Contestación de la demanda. PRUEBAS NO APRECIADAS. • Liquidación de prestaciones sociales.(folios IB - 23). • Reglamento interno de trabajo 1974 (folios 221 a 267). • Convenciones colectivas de trabajo arribadas al proceso por la empresa. • Interrogatorio representante legal: donde consta que en ningún momento se demostró que los derechos reclamados por los actores están involucrados en las conciliaciones folios 1736 al 1738. • Interrogatorio demandante: en los cuales no asoma interés alguno por parte de la empresa en demostrar que los derechos impetrados por los actores fueron motivo de las conciliaciones folios 1742 a 1744.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO. El Tribunal al referirse a la conciliación laboral, concluye en que: ‘allí se plasmaron las declaraciones de voluntad tanto de empleador como de trabajadores, que al rompe no dejan traslucir los vicios referidos. Lo que se aprecia en todas y en cada una de las actas de conciliación es una comparecencia voluntaria y despojada de cualquier presión que pudiera constituir cualquiera de los vicios de consentimiento referidos y agrega que se avizoran manifestaciones individuales de la voluntad que dejan ver sin el menor reparo el finiquito del contrato de trabajo por mutuo acuerdo.
Esta instancia no accederá a PETITUM declarativo que se impetró en la demanda, que la revisión de una conciliación celebrada ante autoridad competente, cual es el caso, no es algo ordinario, por el contrario, esto es excepcionalísimo, pues se entiende que todo acuerdo de voluntades que propende por una conciliación se realiza sobre la base de estar concientes (sic) aquellos que la celebran, concientes en expresar cual fue el último salario devengado y que prestaciones y derechos se conciliaban, esa es la norma de conducta general que debe primar en toda conciliación toda vez que es la salva guarda de ésta institución’ El primer error, de hecho imputado lo hago consistir en que el AD QUEM no da por demostrado, estándolo, que la relación contractual se terminó realmente el día 3 de julio del 2000 como se puede verificar en la liquidación de sus prestaciones sociales, es más, se observa que le cancelaron $65.945,20 por los tres días laborados del mes de julio, mientras que el acta de conciliación fue suscrita el 27 de junio del 2000.
Es incontrovertible que la relación contractual y por ende sus efectos jurídicos terminaron realmente después de la firma del acta de conciliación; de tal suerte, resulta impensable, suponer que lo procurado por el actor en las pretensiones 5, 6 y 4 en subsidio, en relación a que se le pague la prima proporcional de vacaciones y se reajuste el auxilio de cesantías, intereses, las vacaciones y prima legal de servicios como consecuencia de que se causaron primas de vacaciones y de antigüedad o quinquenales hasta el último día laborado, hayan sido motivo de advenimiento expreso en el acta de conciliación, lo cual resulta física y materialmente imposible puesto que al momento de la firma del acta no se tenía certeza del valor de las sumas adeudadas por estos conceptos.
Para llegar a la conclusión tan simplista lo cual es habitual en éste Tribunal se requería pasar por encima de lo que dispone la ley y la jurisprudencia para estos casos: realizar una pormenorizada comparación entre las pretensiones y fundamentos facticos-jurídicos de la demanda y el proceso conciliatorio, lo que a pesar de ser un requisito indispensable, no se cumple en el presente caso.
Por éste yerro sustantivo, no pudo dar por demostrado, estándolo, que la demanda no pretenden revivir un proceso ya legalmente fenecido, toda vez que una pormenorizada comparación entre los hechos, pretensiones y fundamentos fácticos-jurídicos del núcleo de la causa PRETENDI (sic) de ambos procesos evidencian que no existe identidad jurídica, para que se configure el efecto de la cosa juzgada que pregona el artículo 332 del CPC.
En el ámbito jurídico es claro que aquellos derechos no sujetos de un arreglo de manera expresa no pueden suponerse como involucrados en el marco de una conciliación laboral por mera suposición, con el pretexto de que no puedan ser materia de una posterior definición CONTENCIOSA. A este primer error también se llega, por que apreció erróneamente la contestación de la demanda por cuanto la excepción de cosa juzgada propuesta por la empresa contraviene la ley que ordena que las excepciones deben ser alegadas, discutidas y probadas, articulo 305 CPC.: Es evidente que la excepción de cosa juzgada que propuso la demandada no fue desarrollada en el proceso, por consiguiente, no se demostró la ausencia de hecho y derecho de lo pretendido por el actor, este error también proviene por cuanto el juez de primera instancia como el de apelación no apreció tanto el interrogatorio absuelto por la representante legal de la convocada a juicio como los interrogatorios formulados al demandante, los cuales dan cuenta que la empresa no busco siquiera la manera de convencer que los derechos demandados ya eran parte de la conciliación laboral.
Se debe dejar en claro, que la contestación de la demanda es un medio probatorio que puede catalogarse como una confesión; por tanto, exige la observancia del principio de PREVALENCIA del derecho sustancial y el mandato de la primacía de la realidad que contemplan los artículo 228 y 53 CP. A José de los Reyes a corte 3 de julio 29 del 2000 se le pagó proporcionalmente la prima denominada extralegal ‘semestral’ por $1.318.904.00 y le fue computada como factor de salario para efecto de liquidar sus prestaciones sociales, de otra parte, le pagó por prima proporcional de antigüedad $2.188.501.37, quiero ratificar que resulta romper toda lógica suponer que estos derechos y valores pagados al actor después de la conciliación hayan sido materia del acta.
El contrato colectivo arribado al proceso ratifica sin ambigüedades que las prerrogativas convencionales materia de discusión: primas de vacaciones y de antigüedad tienen naturaleza salarial puesto que se desprende de la norma de aplicación que su pago obedece a una contraprestación efectiva de servicios, cuya norma a su tenor dice: ‘los beneficiarios resultante de la presente convención colectiva de trabajo se aplicaran a todos los trabajadores del Banco que estén vinculados o se vinculen en el futuro a éste, con contrato de trabajo’ (s. n.) El campo de aplicación es claro y preciso, el texto no admite duda en el sentido que se ha establecido a nivel convencional que los pagos obedecen a la contraprestación efectiva y directa de servicios y como tal salarios que traduce derecho ciertos e indiscutibles debido a sus atributos.
Como corolario, emerge como prueba determinante la liquidación de prestaciones sociales donde se prueba fehacientemente que finalizada la relación laboral del actor la demandada le aplicó la convención colectiva de trabajo en cuanto a que le pagó la prima extralegal semestral hasta el último día laborado y además, se la computó como factor de salario para efecto de sus prestaciones sociales.
Resulta que el reglamento interno de trabajo de 1974 en su artículo 83 por decisión unilateral de la empresa consagra las primas convencionales como prestaciones sociales inherentes al contrato de trabajo. Debido al grave error, de no haber apreciado la documental indicada: convenciones colectivas, reglamento interno y liquidaciones, se incurre en este primer error: no dar por demostrado, estándolo, que los conceptos de primas de vacaciones y de antigüedad son pagos constitutivos de salario y por lo mismo aquellos conceptos son derechos no susceptibles de transacción o de conciliación. No admite dudas que estamos en presencia de un derecho cierto e indiscutibles, por consiguiente el juez de apelación no puede aplicar los efectos de cosa juzgada, propios de la conciliación. • Resulta necesario a este propósito traer a colación la sentencia de casación laboral 31819 acta 37 julio 8 del 2008 contra el BBVA Banco Ganadero S.A. donde la corporación dijo: ‘la ley positiva, la jurisprudencia han precisado que los derechos y prerrogativas contempladas en las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son irrenunciables, es decir, los trabajadores no pueden renunciar al salario ni a las cesantías.
El Tribunal no solamente incurre en el grave error de inapreciar y apreciar erróneamente pruebas determinantes del proceso sino que reduce su interés exclusivamente en establecer si hubo vicio de consentimiento o no, como si fuera ésta la única inconformidad que soporta la demanda, lo cual resulta a todas luces contrario a la evidencia toda vez que en el texto de la demanda se observa que el actor recurre a su juez natural a fin de lograr la nulidad parcial de la conciliación para poder ejercer su pleno derecho de obtener el resarcimiento de sus derechos conculcados como los descrito en el acápite de pretensiones; entonces, era imperativo para el juez ordinario como el de apelación entrar a establecer si estos derechos eran ciertos e indiscutible y establecer si fueron objeto expreso y específico de la conciliación, para luego si, de ser pertinente, ver si es procedente la solicitud de nulidad y, seguidamente, si es el caso, estudiar y definir de fondo la materia objeto de la litis, pero no fue así, primó en el Tribunal el deseo de probar que no hubo vicio de consentimiento.
Lo que precede implica también que para el Tribunal, conciente (sic) que la conciliación se realizó ante un inspector de trabajo y que siendo que en dicho acto a su parecer se plasmaron las declaraciones de voluntad tanto de empleador como del trabajador, era suficiente para dejar a salvo cada (sic) las conciliaciones celebradas entre demandante y demandada.
La tesis del Tribunal es contraria al siguiente precedente jurídico. · No es razonablemente cierto del todo que al darse la intervención del inspector de trabajo en un acta de conciliación se defina la cosa juzgada como un valor absoluto, (S.175/1994 sa1a laboral). Históricamente tanto la conciliación como fallos judiciales pueden ser revocados cuando éstos violan derechos sustanciales como podría ocurrir con la conciliación laboral que viole derechos ciertos e indiscutibles, verbo y gracia, donde están mediando característica y circunstancias especiales laborales, que dan buena cuenta en demostrar que los derechos reclamados son ciertos e indiscutibles. · Cuando una conciliación desconozca derechos ciertos e indiscutibles, ésta no hace tránsito a cosa juzgada, habida cuenta que existen situaciones susceptibles a modificación mediante proceso posterior; basta analizar el artículo 333 del CPC el cual se adviene (sic) a la Constitución Nacional, puesto que realiza el principio de PREVALENCIA del derecho sustancial, que ampara el artículo 228 CN y facilita el acceso efectivo y real a la administración de justicia que indica el artículo 229 CN de plena incumbencia de los operadores judiciales (C-037 de 1996) · ‘La posibilidad de renunciar no es ilimitada en el caso de los derechos Constitucionales fundamentales (derecho al trabajo-salarios y prestaciones) solo existe cuando se produce en condiciones de igualdad y resulta problemática cuando la renuncia se inserta en una relación de poder que con ella queda reforzado o que hace suponer que ella no es voluntaria: no es lo mismo renunciar a un derecho frente a iguales que hacerlo en beneficio de quien tiene poder.
La renuncia es eficaz solo cuando se produce en ejercicio de la libertad concedida por el derecho. No cabe reducir la función Constitucional de los derechos fundamentales que son inalienables, a la simple garantía de la autonomía de la voluntad. No cualquier renuncia a un derecho fundamental supone un ejercicio legítimo del mismo. En la medida en que se consideren irrenunciables, los derechos no solo operan frente a los demás particulares, sino que limitan la libertad de su propio titular, supone la simple pervivencia de ciertos derechos como tales.
Esto es, determinadas posibilidades jurídicas de defensa subsisten aunque el particular no las utilice o, incluso, las renuncie formalmente’. · Ignora el Tribunal que la conciliación laboral busca crear una situación de certeza en cuanto a los derechos laborales que reclaman los trabajadores a su empleador, lo cual por sustracción de materia no se requiere cuando ya se posee un título, como es para el caso que nos convoca (convenciones colectivas y reglamento interno de trabajo), de lo cual emana una obligación a cargo de éste, que para el trabajador configura un derecho cierto e indiscutible que no se puede negociar ni conciliar como lo prevé el artículo 53 de la Carta Política y la misma ley 640 del 2001, por eso la decisión judicial atenta contra la cosa juzgada material. · La sentencia de casación laboral de agosto 31/1968, sobre la cosa juzgada a su tenor dice: ‘El acuerdo conciliatorio puede desconocerse en la medida en que se advierta que el trabajador simuladamente pretenda renunciar a derechos ciertos e indiscutibles’. · La sentencia de casación laboral 31819 acta 37 julio 8 del 2008 contra el BBVA Banco Ganadero S. A. le correspondió a la Corte centrar su atención en una acta de conciliación la cual parece un calco de las que nos convoca y, sobre ésta precisó: · ‘En el contexto anterior no aparece que el demandante hubiera renunciado a los derechos referidos por la censura.
Tal como se registra lo que acordaron las partes y, mas concretamente el actor, es que declaró a paz y salvo a su empleador’ ‘De suerte que la suma que el trabajador recibió y declaró a paz y salvo a la entidad bancaria, se reitera, no se vislumbra que a cambió de dicho valor, el trabajador hubiere renunciado a los derechos que aquella enuncia’ Finalmente, por encima de todo resulta impresentable, por decir lo menos, que el Tribunal de Barranquilla, opte para este caso de calificar las primas convencionales de vacaciones y de antigüedad como derechos inciertos cuando ya esa misma sala en fallos recientes: radicación 19220 y 25443 de mayo 16 del 2008 y radicado 23881 del 29 abril 2009 determinó que las primas de vacaciones y de antigüedad en el BBVA Banco Ganadero S. A eran constitutivas de salario, de ahí, ordenó reajustar las prestaciones sociales de estos demandantes.
El segundo error, lo hago consistir, en que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo 1984-1986 a folio 251-265, establece que la prima de antigüedad que el Banco viene reconociendo quedara en la siguiente forma: ‘al cumplir los primeros cinco años de servicios, 47 días de sueldo básico, al cumplir 10 años continuos o discontinuos 68 días de sueldo básico, al cumplir 15 años continuos o discontinuos 94 días de sueldo básico, al cumplir 20 años continuos o discontinuos 114 días de sueldo básico y al cumplir 25 años continuos o discontinuos 134 días de sueldo básico’ A este segundo error también se llega por no dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo de 1994-1995 a folios 355-376 donde tiene su fuente la prima de vacaciones tiene establecido lo siguiente: las primas de vacaciones se pagarían así: veintitrés (23) días de sueldo básico de la categoría en la cual se encuentre el trabajador, para quienes estén ubicados en las categorías 1, 2, 3, 4 en el correspondiente punto mínimo, medio y máximo.
Para la categoría cinco (5) en adelante el valor de la prima seré equivalente a veintitrés (23) días de sueldo de la categoría cuatro (4) punto medio. También estipuló que los puntos de convenciones colectivas, laudos y normas PRESTACIONALES establecidas por el Banco o por ley, que no hayan sido superadas en todo o en parte por la presente convención colectiva se entenderán vigente y serán de forzosa aceptación por parte del banco, disposición que se encuentran también pactada en las convenciones de 1990-1999,1992-1993, se pactó que dentro de los 60 días siguientes a su suscripción, las partes actualizaran y codificaran todas las cláusulas, puntos y disposiciones vigentes de donde se deriva la compilación de norma arribada al proceso, que como herramienta de vital importancia rememora todos los derechos de los actores, también se establece en todas las convenciones colectivas que para acceder a su pago se requiere que los trabajadores estén vinculados a la empresa con contrato de trabajo, al siguiente tenor: ‘Los beneficios resultante de la presente convención colectiva de trabajo se aplicaran a todos los trabajadores del Banco que estén vinculadas o se vinculen en el futuro a éste, con contrato de trabajo’ Es de una absoluta claridad que al supeditar el reconocimiento y pago de los beneficios a que el trabajador esté vinculado mediante contrato de trabajo, está indicando que su pago procede por retribución de servicio efectivo y directo, es decir, son pagos que obedecen a la contraprestación directa y efectiva de servicios prestados bajo contrato de trabajo.
Esa disposición a que solo tienen derecho a las primas los trabajadores vinculados con contrato de trabajo le infunde por si (sic) nacimiento efectivo y real a la obligación patronal de reconocer connotación salarial a primas de vacaciones y antigüedad, puesto que de antemano está demostrado que las primas convencionales no tienen una existencia embrionaria, menos podrá decirse que la convención colectiva guarda silencio sobre la naturaleza jurídica de las primas, por consiguiente, estamos frente a un pago constitutivo de salario, lo cual se traduce para lo que en derecho corresponda como un derecho cierto e indiscutible no susceptible de transacción o de conciliación. Está demostrado, que finalizada la relación laboral del actor la demandada le aplicó la convención colectiva de trabajo en cuanto a que le pagó la prima extralegal semestral y para lo que mas nos interesa se las computó como salario.
No aparece ni en la convención u otro documento que la única prima constitutiva de salario es la extralegal ‘semestral’. Debido al grave error, de no haber apreciado tanto la convención colectiva como la liquidación de prestaciones sociales, el Tribunal incurre en este error: no dar por demostrado pese a la evidencia que la prima de vacaciones y de antigüedad son pagos constitutivos de salado con respaldo en atributos especiales que las convierten en derecho cierto e indiscutible.
Para sostener la pertinencia y abundar en razones a efecto de demostrar a que las primas convencionales en discusión son constitutivas de salario o factor salarial es necesario subrayar las diferentes circunstancias y atributos que contribuyen a configurar la naturaleza salarial de dichas prerrogativas: · Nacieron a la vida jurídica mucho antes de promulgarse la ley 50/90, bajo el antiguo imperio de los artículos 127 y 128 del CST, para la época la empresa demandada era una entidad oficial como se infiere de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 10991 acta 41 del 26 de octubre de 1999 que declaró como empleado oficial a un ex trabajador de la demandada, aparecen otorgadas de manera especial en todas las convenciones colectivas de trabajo, nunca tuvieron merma en su valor, nunca se les despojó su atributo de ser pagos por prestación directa del servicio, su pago fue por tiempo continuo o discontinuo, no eran reconocidas accidentalmente, sino coma pagos periódicos, constituyéndose así en típicas obligaciones a cargo del empleador, su otorgamiento no propendían el desarrollo propio de las tareas encomendadas; al contrario, enriquecían patrimonialmente a los trabajadores.
Se encuentran recogidas en la compilación de normas y están consagradas como prestaciones sociales en el RIT, inherente al contrato de trabajo. No aparece en la normatividad convencional ni en otro documento que se haya estableció (sic) que las primas convencionales no constituían salario o factor salarial ni que sean pagos por mera liberalidad del empleador reconocerlas, por lo cual deben tenerse como tal y por lo mismo no cabe disculpa alguna la omisión como factor.
Para apalancar lo dicho es conveniente traer a colación la sentencia de Constitucionalidad (C-168 abril 20/1995) que mas o menos dice: ‘al no ser planteado en forma escrita y mancomunada que no constituían salario los pagos que por conceptos de prima de vacaciones y antigüedad que los actores percibieron de su empleador desde su vinculación, éstos deben reconocerse en forma categórica y clara como constitutivos de salario’.
Mirada la convención colectiva en su recto sentido, desde el punto de vista fáctico que motivaron el litigio no admite discusión que la prima de vacaciones y de antigüedad son factores SALARIALES que se debieron tener en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales de los actores tanto anuales como definitivas. La convención colectiva de trabajo es el fruto del derecho fundamental a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Carta Suprema, la cual constituye un medio para solucionar los conflictos colectivos de trabajo y regular las relaciones laborales.
En ella se pueden pactar todos los derechos que en una u otra forma favorezcan al trabajador, que desde luego tendrán que superar los derechos mínimos que se consagran en el artículo 12 de C. S. del T. Su importancia y valía le fue dada desde el convenio No. 98 de la OIT, acogido por la ley 27 de 1976. Según el artículo 53 de la Constitución Política y el articulo 65 de la ley 446/1998, son susceptibles de conciliar, aquellos asuntos susceptibles de transacción y desistimiento, cumpliendo con el requisito principal, de carácter Constitucional, que dichos derechos sean inciertos y discutibles, lo cual no sucede en el caso presente, habida cuenta que no existe la menor duda que tanto los pagos por prima de vacaciones y de antigüedad o quinquenal son factores de salario y como tal deben tenerse en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones sociales, especialmente en lo atinente con el auxilio de cesantías y prima semestral de servicio, lo cual no sucedió en el caso que nos ocupa.
No existe la menor duda acerca de la CAUSACION del pago por concepto de prima de vacaciones y de antigüedad, por lo mismo, era un derecho cierto a que se le incluyeran esos factores al momento de la liquidación de sus prestaciones sociales y no resultan esos derechos susceptibles de transacción o desistimiento, porque en forma expresa el artículo 14 del CST, establece la IRRENUNCIABILIDAD de los derechos derivados de las normas laborales, dentro de las cuales tenemos aquellas que establecen los factores que se han de tener en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones sociales y la calificación de esos conceptos como factor salarial, que de manera clara define el artículo 127 del CST.
Si la prima de vacaciones como de antigüedad, aparecen otorgadas especialmente en todas las convenciones colectivas de trabajo como pagos periódicos y los mismo no han sido excluidos por la misma convención colectiva de trabajo, estamos entonces ante unos factores de salarios que indiscutiblemente deben tenerse en cuenta al momento de la liquidación de las prestaciones sociales, así como en las autoliquidaciones para el pago de los aportes por IVM. al ISS.
De conformidad con los artículos 19,20,21 y 36 de la ley 100 de 1993, se debe entender el IBL, para efecto de los aportes y la liquidación de la pensión de vejez, como el ingreso o renta que debe servir de base, tanto para hacer los aportes, como para liquidar la pensión de vejez y por lo mismo, si el salario fue superior, como consecuencia de tener como tal, la prima de vacaciones, la de antigüedad y el aumento salarial obligatorio, obviamente que esa variación salarial debe hacerse conocer del ISS y procede a pagar las diferencias a cargo de la empresa, por concepto especialmente de invalidez, vejez y muerte.
En gracia de discusión: • La índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera que sea la forma que adopte o la periodicidad del pago.
(radicación 8269 de junio 251/1996). • Es errado pensar que una prima de vacaciones no implique retribución de servicios, siendo que para obtener el derecho a ella es presupuesto indispensable haber laborado el tiempo necesario para generar las respectivas vacaciones. (sentencia 5481/1993) Debe anotarse que la sola circunstancia que un pago que el patrono hace al trabajador reciba la denominación de prima, no tiene el efecto de descartar el carácter retributivo que el mismo pueda tener y, por ende, el que se le considere salario.
Es elemental también entender que una prima de vieja data de origen convencional no la recibe el trabajador de su empleador por mera liberalidad de éste. (R. 7406 agosto 24/1995). • ‘Salario es la remuneración económica mas inmediata o directa que el trabajador percibe como retribución por la prestación subordinada de servicios personales al empleador, tales pagos son por ejemplo el salario ordinario, el pago de horas extras, la prima de antigüedad etc página 418-6 régimen laboral Colombiano’ ‘El concepto de salario debe establecerse en el sentido genérico, pues lo integran todas las sumas que sean generadas en virtud de una labor subordinada desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que pueda asignarle la ley o las partes contratantes. • El convenio 095 de la OIT ratificado por el Estado Colombiano mediante ley 54/1962, en una prístina acepción del concepto de lo que se entiende por salario expresa significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijado por acuerdo o por la legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador por virtud de un contrato de trabajo verbal o escrito por el trabajo que este último haya realizado o deba realizar o por servicios que haya prestado o deba prestar.
Examinado en fallo de Constitucionalidad C-710 de 1996 el artículo 128 del CST, se estableció la opción que debe ejercer el sentenciador, cuando dice: ‘la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral y todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluye como tal, pues sin importar su denominación es salario’.
La realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. No le es dado al legislador ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. Ni el legislador o juez alguno tiene la autoridad para limitar el alcance o efecto de la convención colectiva(C-013/1993).
Las normas laborales tienen fines eminentemente proteccionista y bajo esos parámetros deben aplicarse (sentencia C- 168 abril 20/1995) Sobre todo, la decisión del Tribunal no puede ser en sentido contrario al que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia lo ha considerado respeto a la naturaleza jurídica de las primas de vacaciones y de antigüedad en el BBVA Banco Ganadero. • 19 de abril del 2001, radicación 15610, sobre la naturaleza salarial de las primas de vacaciones y de antigüedad en la empresa BBVA Banco Ganadero S. A., encontró razonable que de un examen detenido de su contenido y alcance probatorio y legales bien podrían ser dichas primas constitutivas de salario. • Es sabido que el objeto de las convenciones colectivas es regular las condiciones de trabajo dentro de la empresa durante su vigencia, generalmente persiguiendo, superar el mínimo de los derechos instituidos para los trabajadores en la ley.(R. 20518 acta 64 septiembre 24/2003 contra BBVA) En este orden, a nuestro entender, es equivocada la intelección planteada tanto por el juez de primera instancia como por el Tribunal en torno a la naturaleza salarial de las citadas primas al calificarlas como derechos inciertos, pues, contrario a su tesis, el artículo 127 del CST al referirse a los elementos que integran el salario incorpora a las primas.
A su turno, el artículo 128 del CST se encargó de describir los ITEMS que no constituyen salario, enfatizando que escapan al linaje de salario los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como las primas extralegales, de vacaciones, entre otras, OBSERVESE para lo que en derecho corresponda que no incluyó la prima de ANTIGUEDAD, la cual forma parte de este debate, como un factor de salario, para efecto de reajustar sus prestaciones sociales.
No admite discusión que las primas convencionales devienen de un medio legitimo las cuales tienen relevancia de pruebas reconocidas en la ley positiva que deben producir el efecto jurídico de relevar de la carga de la prueba a quien como su beneficiario alega a su favor los derechos que de ella se desprendan, que tienen como fundamento el cumplimiento de una obligación contractual dado la relación de derecho; su incumplimiento constituye un perjuicio directo previsible.
(artículos, 66, 1613, 2356 CC 15 y 63 ley 95/1989). Como consecuencia a pruebas dejadas de apreciar en lo atinente con el punto específico el Tribunal absolvió a la demandada de condena por no pago completo de las prestaciones sociales adeudadas y de contera, terminó también absolviendo a la empresa en relación con la indemnización moratoria que correspondía imponer.
No existe absolutamente ninguna disculpa de carácter legal, para relevar a la demandada de la obligación de cancelar tanto la prima proporcional de vacaciones, como la inclusión de los factores señalados al momento de liquidar las prestaciones sociales la empresa sabe que le correspondía cancelar dicho crédito laboral y elaborar en debida forma la liquidación de prestaciones sociales y no lo hizo, y obviamente que no puede ser una conciliación espuria la que pueda sentir de argumento o disculpa para no cumplir con las obligaciones establecidas tanto en la ley, en la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo.
No asoma por ningún lado atributo alguno que permita al sentenciador deslizarse con el argumento que dichos emolumentos laborales son inciertos y discutibles. El tercer error, lo hago consistir en que el Tribunal no da por demostrado, estándolo, que por decisión unilateral de la empresa las primas convencionales denominadas extralegal, de vacaciones y de antigüedad quedaron consagradas en el reglamento interno de trabajo de 1974 artículo 83 como prestaciones sociales inherente al contrato de trabajo, donde ordena lo siguiente: · El Banco Ganadero S.A., (sic) través de las diferentes convenciones colectivas de trabajo y fallos ARBITRALES tiene establecidas las siguientes prestaciones sociales adicionales para sus trabajadores.
Prima extra legal, prima de vacaciones y prima de antigüedad y narra su forma de pago supeditado al salario básico de los trabajadores. Es evidente que las precitadas primas convencionales fueron vertidas literalmente en el reglamento interno de trabajo como salario, o prestaciones sociales, cuya simbiosis, se narró explícitamente en los hechos de la demanda.
Esta característica especial revela su contenido tutelar desde hace muchos años y no hace otra cosa que hacer propio o parte integral del acto el derecho de que se reconozcan y paguen sin distingos o discriminación en sus efectos y alcance en el entendida de la intangibilidad de los derechos pecuniarios y su proyección vital. Ello, obligaba al sentenciador deducir que existe una conducta jurídica de vieja data, relevante y eficaz que revela la actitud autónoma de la empresa respeto a sus intereses vitales ejecutada dentro de la relación contractual donde suscita confianza al actor al protegerle su derecho a la connotación salarial de las primas convencionales de vacaciones y de antigüedad que hoy le demanda.
La providencial decisión de consagrar las existentes tres (3) primas extralegales coma prestaciones sociales en su reglamento interno de trabajo, creo un nexo cierto y complementario dándoles por supuesto un mayor grado de supremacía en el interés de darles una protección especial de cualquier menoscabo ante las posibles dudas que puedan surgir sobre el sentido y alcance de las citadas primas.
En el entendido del efecto útil de la norma, se infiere que dichos pagos son típicos elementos que fueron incorporados por decisión unilateral de la empresa al salario promedio de los trabajadores, de ahí que correspondan a obligaciones expresas y confesas del empleador, pues, no se conoce disposición alguna que el demandante tenga como obligación insalvable el de demostrar en su reclamación judicial que los pagos que demanda fueron pactados expresamente como salario o factor salarial.
De suerte, que al obligarse por su propia voluntad, le era imperioso al empleador el reconocimiento de la connotación salarial de dichas primas durante el tiempo que duró la relación contractual de los actores. La empresa generó tal confianza que resulta extraña su posición al negarle estos derechos (sentencia T- 295 de 1999 artículo 83 CP).
Lo único cierto es que el Banco incumplió con su propia normatividad interna al no haberse sometido a las regulaciones que consagra dichos estatutos que hace parte del trámite para liquidar la base de las prestaciones sociales de sus trabajadores. Otro tanto sucede, con la apreciación errónea de la contestación de la demanda en donde al contestar los hechos 5, 6 y 7 no se liberó en absoluto de los cargos formulados por el actor en cuanto al hecho cierto que dichas primas fueron consagradas en el reglamento interno de trabajo de l974 como prestaciones sociales inherente al contrato de trabajo.
Cuando el empleador veinte años después a (F.269-310) decide retirar del reglamento interno de trabajo de 1974 el preámbulo y el artículo 83, obró con malicia y con intención de perjudicar directamente a los beneficiarios de estas prerrogativas, simulando ejercer un derecho cual no es mas que un ejercicio anormal del derecho al apartarse del fin social para lo cual fueron concedidas las citadas primas convencionales y como quiera que no se pueden desmejorar las condiciones jurídicas de los trabajadores, artículos: 768, 1517 y 1518 CC 43 CST.
Casación civil. N. G. 6 septiembre 1935, septiembre 30/924, febrero 27/1 946, febrero 13/1948, julio 27/1965 ley 53/1887. El RIT prohíbe ésta práctica en su preámbulo. El cuarto error, lo hago consistir en que Tribunal no da por demostrado, estándolo, que en la liquidación de prestaciones sociales del actor la cual constituye plena prueba por ser materia de conocimiento dentro del debate como quiera que el actor se queja de ser deficitaria, se observa que se le pagó de manera proporcional la prima denominada extralegal ‘semestral’ por $1.318.904 y para lo que nos interesa se la computó como factor salarial, mientras que la prima de antigüedad que le fue pagada proporcionalmente $2. 198.501.37, se le negó dicha connotación salarial; la prima de vacaciones proporcional ni siquiera le fue pagada.
Es preciso recordar que la convención colectiva de trabajo debe interpretarse a la luz de su contenido integral sin prescindir de la ley pertinente con el caso, en el entendido que las tres primas convencionales existentes en la empresa tienen la misma naturaleza jurídica por tanto no pueden ser discriminadas en sus efectos entre sí. Ratificada esa circunstancia en cuanto a que se le pagó de manera proporcional la prima convencional extralegal o semestral de manera proporcional y la computó como salario, resulta un atentado contra el derecho del asalariado, si quiera pensar, que el patrono puede discriminar sus pagos extralegales, desmejorando así las condiciones jurídicas de trabajo del actor.
Esa conducta es contraria al artículo 53 de la Constitución Nacional, por cuanto significada desmejorar los derechos establecidos para el trabajador tanto en la convención colectiva como en el reglamento interno de trabajo 1974 artículo 83. Evidenciado como está que las tres primas tienen la misma naturaleza jurídica no había lugar a tal discriminación, en el entendido, que es un principio rector del derecho laboral el de garantizarle al trabajador (a) una unidad interpretativa en torno al tema del equilibrio patrimonial de las prestaciones extralegales ya que a lo mínimo que puede aspirar el trabajador es percibir la igualdad en su relación jurídica entre derechos regidos por la misma normatividad convencional y representados por el mismo presupuestos fáctico.
Habrá que aplicarse el fallo de Constitucionalidad que dice: ‘donde existe la misma razón debe aplicarse la misma condición toda opción en sentido contrario al trabajador viola postulados Constitucionales’(C-371 de 1994). Pues, la base de su liquidación no pudo haberse sometido o pactarse libremente por las partes con fundamento en cualquier tipo de parámetro o efecto ITEMS que condujera a las partes a de (sic) determinar que las primas de vacaciones y de antigüedad no eran constitutivas de salario para efecto de tenerlas en cuenta en el salario promedio de retiro, tal como se hizo con la denominada prima extralegal ‘semestral’.
Pues bien, en el ámbito puramente fáctico como corresponde, se advierte claramente que la empresa le quedó debiendo al actor la prima de vacaciones proporcional y tratándose de un derecho cierto e indiscutible, tampoco puede ser objeto de conciliación, como se pretende por parte del AD QUEM. Estando demostrado, como está, que la prima de vacaciones es un pago constitutivo de salario no cabe alegar que la empresa no está obligada al pago proporcional de esta, ya que por definición natural el salario se paga de manera completa o proporcional al tiempo laborado, mas en este caso cuando es bajo contrato de trabajo.
Ante la función del operador judicial y la certeza del no pago, prevalece el principio Constitucional que postula la obligatoriedad de pago de lo debido es fundamental dentro de una comunidad que se ha comprometido con el respeto y defensa de las relaciones nacidas en la vida social y el trabajo y, que cree en la lucha por la vigencia de un orden jurídico justo.
Las obligaciones laborales gozan de la misma característica (sic) esenciales vinculantes y son contraprestación al esfuerzo productivo realizado por el trabajador, que no requieren que éste reclame o exija mediante la ley para que le sean pagadas en su momento. Como consecuencia de la apreciación errónea de la contestación de la demanda el Tribunal no se percata que respeto a la pretensión subsidiar (sic) cuatro (4) en cuanto a que se le pagara al actor con su respectiva incidencia salarial la prima de vacaciones de febrero 19 a junio 30 del 2000, la empresa se limito (sic) a decir que la pretensión no fue planteada, lo cual es inaceptable y mucho más cuando el Tribunal desconoce el derecho aduciendo que dicho derecho por ser incierto quedó incluido en la conciliación laboral.
Por lo dicho, enfrentamos una ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y preceptos legales, la parte que represento hubiere quedado en absoluta indefensión frente a determinaciones optada tanto por el juez ordinario como el Tribunal, en cuanto pese a existir prueba a favor del demandante que bien podrían resultar de capital importancia para su causa, fueron excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria. ‘Ello, comporta una ruptura grave de la imparcialidad del juez y distorsiona el fallo, el cual, contra su misma esencia no plasma un dictado de justicia sino que la quebranta, de ello emerge la conducta del sentenciador carece de fundamento legal, la decisión obedece a su sala voluntad subjetiva, se desconoció el debido proceso como derecho fundamental’.
En este orden de ideas, la resolución rompe la PREVALENCIA del derecho sustancial, el cual encuentra su cauce jurídico, su desarrollo adecuado y su estabilidad jurídica en la formalidad debida, la cual tiene como uno de sus resultados la CERTEZA JURÍDICA, de suerte que el proceso es sustancial, no como requisito sino como GARANTÍA. Limitándonos al marco que le sirve de contexto jurídico a la controversia y basados en la lógica judicial con arreglo a la probanza documental el despacho debió relevarse de hacer consideraciones distintas a las que las pruebas lo conducen, lo contrario atenta contra el debido proceso.
Así las cosas, se reitera, el correcto y cabal entendimiento de la normatividad legal y Constitucional remite a que los salarios y prestaciones sociales por esencia son intransferibles, innegociables, irrenunciables e inconciliables. EXPRESIÓN DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN. Se aduce la causal primera de casación prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 con base en el los siguientes cargos: RÉPLICA: El antagonista del recurso se opone a su prosperidad; le achaca deficiencias técnicas a la demanda como que el cargo no se preocupa por destruir el sustento esencial de la decisión del tribunal, que lo fue la ausencia de prueba de los vicios del consentimiento cuya presencia podría conducir a la nulidad de la conciliación atacada, por lo que considera que este pilar de la decisión permanece incólume.
Además que, en su criterio, plantea una discusión jurídica sobre que no es posible que una conciliación vulnere derechos ciertos y discutibles, la cual estima inadmisible al igual que la controversia sobre el carácter salarial de las primas discutidas en el proceso. SEGUNDO CARGO. “La sentencia es violatoria de la ley sustancial par vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de las siguientes disposiciones CPT, artículos 20,78CC 1502 en relación con los artículos 14, 43, 65, 107, 109, 127, 128, 145, 306, 467 y 468 del C. S. T, y por la falta de aplicación de la ley 446 de 1998, articulo 65, ley 640 del 2001, artículo 19 artículo 53 de la Constitución Política.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Nuestra inconformidad se limita al aspecto netamente jurídico y cuando nos referimos a la convención colectiva de trabajo y al reglamento interno de trabajo donde tuvieron su fuente de avenimiento las primas denominadas: P. de vacaciones, antigüedad o quinquenales y extralegal o semestral, lo hacemos no con el ánimo de sustentar un error de hecho o de derecho en relación con las mismas, como pruebas, sino sobre la garantía que en la mismas se establece en cuanto tienen que ver con las prestaciones sociales extralegales, para destacar que la mencionada acta de conciliación ha vulnerado normas sustanciales del orden Nacional, de carácter legal y Constitucional.
En el caso que nos convoca, tenemos que se ha declarado la excepción de inexistencia de obligación y la de cosa juzgada, con fundamento en los artículos 20 y 78 del CPL, lo cual significa que el Tribunal Superior de Barranquilla, ha incurrido en un error de tipo jurídico, consistente en la interpretación equivocada de las citadas normas, lo cual ha significado la vulneración de los artículos 467 y 468 del CST y la inaplicación del artículo 53 superior de la Carta Política.
Dicha falencia jurídica se cometió, en razón a que el Tribunal Superior consideró la existencia de cosa juzgada, a pesar de que con la conciliación realizada, se está vulnerando un derecho claro, específico del actor que se encuentra plasmado tanto en la ley laboral como en la convención colectiva y el propio reglamento interno de trabajo.
Según el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 65 de la ley 446/1998, son susceptibles de conciliar, aquellos asuntos susceptibles de transacción y desistimiento, cumpliendo con el requisito principal, de carácter Constitucional, que dichos derechos sean inciertos y discutibles, lo cual no sucede en el caso presente, habida cuenta que no existe la menor duda que tanto los pagos por prima de vacaciones y de antigüedad o quinquenal son factores de salario y como tal deben tenerse en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones sociales especialmente en lo atinente con el auxilio de cesantías y prima semestral de servicio, lo cual no sucedió en el caso que nos ocupa.
No existe la menor duda acerca de la CAUSACIÓN del pago por concepto de prima de vacaciones y de antigüedad y por lo mismo era un derecho cierto a que se le incluyeran esos factores al momento de la liquidación de sus prestaciones sociales y no resultan esos derechos susceptibles de transacción o desistimiento, porque en forma expresa el artículo 14 del CST, establece la IRRENUNCIABILIDAD de los derechos derivados de las normas laborales, dentro de las cuales tenemos aquellas que establecen los factores que se han de tener en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones sociales y la calificación de esos conceptos como factor salarial, que de manera clara define el artículo 127 del CST.
Si se hubieran observado los requisitos sustanciales, señalados en los artículos 53 CP, así como los contenidos en los articulo (sic) 19 de la ley 640 del 2001 y 65 de la ley 446 de 1998 necesariamente se ha debido colocar a un lado la audiencia de conciliación y en su lugar imponer la condena en los términos pedidos en el alcance de la impugnación. Se interpretó también equivocadamente, el artículo 1502 del CC, toda vez que se (sic) acuerdo conciliatorio, tiene, como resulta evidente una causa ilícita, consistente en la conciliación de un derecho cierto, como es la inclusión de todos los factores SALARIALES que la ley, la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo establecen para la liquidación de las prestaciones sociales y lo que ha hecho dicha conciliación es establecer en la practica la no inclusión de dichos factores y que no se diga entonces que cuando existe una conciliación, jueces y magistrados están imposibilitados de examinar si se hicieron los pagos deprecados o no y que ante esa función del operador judicial, ante la certeza del no pago, se imponga la tesis de que así se deba, no debe pagarse porque dicho derecho ya se concilió. Esa, en nuestro entender se constituye una salida totalmente contraria al artículo superior 53 de nuestra Constitución Nacional y a todas aquellas normas que impiden la renuncia de derechos, de la conciliación de derechos ciertas y en general se estaría vulnerando el sistema jurídico Colombiano. De otra parte tenemos que no se ha cancelado al actor la prima de vacaciones proporcional correspondiente al periodo febrero 19 del 2000 a junio 30 del 2000 y tratándose de un derecho cierto e indiscutible, tampoco puede ser objeto de conciliación como se pretende por parte del AD QUEM.
Si se hubieran respetados los derechos ciertos del actor, necesariamente se habría liquidada el auxilio de cesantías, la prima semestral de servicios, observando como factor salarial tanto lo cancelado por concepto de prima de vacaciones y de antigüedad. No haberlo hecho, significa la vulneración del artículo 14 del CST. Como consecuencia de haber interpretado erróneamente las normas señaladas, se absolvió a la demandada de condena por no pago completo de las prestaciones sociales adeudadas y de contera, terminó también absolviendo a la demandada en relación con la indemnización moratoria que correspondía imponer.
No existe absolutamente ninguna disculpa de carácter legal, para relevar a la demandada de la obligación de cancelar tanto la prima proporcional de vacaciones, como la inclusión de los factores señalados al momento de liquidar las prestaciones sociales la empresa sabe que le correspondía cancelar dicho crédito laboral y elaborar en debida forma la liquidación de prestaciones sociales y no lo hizo, y obviamente que no puede ser una conciliación espuria la que pueda servir de argumento o disculpa para no cumplir con las obligaciones establecidas tanto en la ley, en la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo.
Si se hubiera interpretado correctamente los artículos 20, 78 CPT así como el 1502 del CC, el Tribunal habría declarado la nulidad en parte de la conciliación llevada a cabo entre las partes y lógicamente se habría impuesto la condena al pago de la prima proporcional de vacaciones y además se habría reajustado el auxilio de cesantías, e intereses de la misma y la prima semestral de servicio y por ende impuesto la sanción moratoria por el no pago completo y oportuno de salarios y prestaciones sociales, regulados en los (sic) artículo 65 del CST.
Amen (sic) de la orden de reajustar el monto de los aportes por concepto de IVM, causados durante la vigencia del contrato de trabajo”. RÉPLICA: La oposición le critica a este cargo el no haber atacado el pilar del fallo, pues el sustento de la decisión del ad quem es eminentemente fáctico, por lo que no podía ser controvertido por la vía directa.
CONSIDERACIONES: Se resolverán conjuntamente los cargos en la medida que su viabilidad está comprometida por compartir las deficiencias de técnica que sufre la demanda y no atacar el pilar de la sentencia. Ciertamente, como lo anota la réplica, en el alcance de la impugnación, la censura varía el orden de prelación de las pretensiones con relación al que les dio en la demanda, sin embargo esto no tiene trascendencia dado que, en esencia, son las mismas.
Por otra parte, en ambos cargos, su demostración incurre en una mixtura indebida de argumentos, pues intercala los de orden jurídico con fáctico, lo cual no es posible conforme a las reglas de casación. Si la parte recurrente está en desacuerdo con las premisas de orden fáctico y jurídico, bien las puede atacar, pero debe hacerlo en cargos separados.
Si bien la censura, en el cargo primero dijo optar por vía indirecta, y, en el segundo, por la directa, en el desarrollo de ambos, utilizó indistintamente argumentos de orden fáctico y jurídico. En todo caso, los cargos no tendrían vocación de prosperidad en razón a que el meollo del asunto en las instancias, giró en torno, a que se declarara la nulidad de la conciliación, que de prosperar se abriría paso al estudio de las pretensiones reclamadas, como lo dijo el ad quem, para compartir lo dicho por el a quo.
Sobre el particular, el tribunal estimó que debía resolver, en primer lugar, la pretensión de nulidad de la conciliación, pues de la prosperidad de esta, dependía el estudio de las restantes reclamaciones. Concluyó que el actor no cumplió con la carga de probar que la voluntad de las partes plasmada en la conciliación en cuestión presentara vicio alguno, por lo que decidió confirmar la decisión de primera instancia, y estimó que todo lo conciliado tenía plenos efectos.
La censura no objetó la conclusión del tribunal sobre que el actor no cumplió con la carga de probar los vicios que afectaron su consentimiento en la celebración de la conciliación, premisa esta que se mantiene incólume. Sobre el alcance de la conciliación, al que se hace alusión en la sustentación de los cargos para excluir de la sombra de la cosa juzgada los temas referentes a la reliquidación por no incluir las primas extralegales como factor salarial y al pago proporcional de la prima de vacaciones, entiende la Sala que el ad quem, al darle la razón al a quo en la apreciación de la conciliación, acogió sus consideraciones sobre que “Se observa que entre las partes se celebró una conciliación en la cual el actor declaró a la demandada a paz y salvo por todo concepto nacido del contrato de trabajo que unió a la citada a juicio.
Por ello, debe el Juzgado entrar a estudiar la validez de la conciliación, ya que de ella pende el estudio de las pretensiones presentadas en este juicio”. Más cuando, expresamente, el tribunal consideró “(…) necesario acometer el estudio de esta primerísima pretensión declarativa, pues en la medida en que prospere o no la declaración de nulidad que se invoca, resulta pertinente entrar a analizar los subsiguientes pedimentos traídos con la demanda.” En síntesis, la censura, para restarle alcance a la conciliación celebrada entre las partes sobre los temas cobijados por esta, se duele de que el ad quem no dio por demostrado, estándolo, que la relación contractual se terminó realmente el 3 de julio de 2000, según la liquidación de prestaciones sociales, mientras que el acta de conciliación fue suscrita el 27 de junio de 2000.
De donde deduce que los efectos del contrato terminaron por fuera de la firma del acta de conciliación, de tal suerte que, a su juicio, la prima proporcional de vacaciones y el reajuste del auxilio de cesantías, de los intereses, de las vacaciones y de antigüedad o quinquenales hasta el último día laborado no fueron motivo de advenimiento expreso en el acta de conciliación. El razonamiento del censor parte de la premisa equivocada de que el contrato de trabajo terminó después de la conciliación, lo cual salta a la vista del acta de conciliación que no es cierto, puesto que el motivo de la misma fue la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo (fl.23) y allí, expresamente, se dijo que el contrato terminaba el 30 de junio de 2004.
La fecha de terminación del vínculo registrada en la liquidación de prestaciones de fl.22 concuerda con la citada fecha. Si el empleador, en la liquidación del sueldo, le tuvo en cuenta tres días de julio (del 1º al 3º), que dicho sea de paso correspondieron a días sábado, domingo y lunes, tal circunstancia no cambia la fecha de terminación del contrato pactada en la conciliación. Por otra parte, sobre la inconformidad de la censura en torno a que el ad quem no tuvo en cuenta que la conciliación puesta en entredicho, a su juicio, trasgrede el derecho cierto del carácter salarial de las primas extralegales devengadas por el actor, no está demás advertir que la jurisprudencia de esta Sala también se ha pronunciado para negar tal carácter de las primas de vacaciones y de antigüedad reconocidas extralegalmente a los trabajadores de la entidad financiera aquí demandada; lo que basta para dejar sin sustento el carácter de derecho cierto e indiscutible que le pretender dar el censor a tal reclamación con miras a objetar la procedencia de la conciliación frente a esta clase de derechos, para restarle la eficacia de la cosa juzgada derivada de dicho acuerdo y así poder darle vía al pronunciamiento judicial sobre la controversia.
Dijo la corte recientemente: “4º) El juzgador se equivocó al no haber estimado que las primas de vacaciones y antigüedad tienen carácter salarial, según la convención colectiva de trabajo. En este asunto, y como recientemente lo hizo la Corte en sentencia del pasado 5 de junio, radicación 40530, en un proceso seguido precisamente en contra del banco hoy demandado, efectivamente no es posible concluir que las referidas primas están concebidas como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ellas se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por el causante.
En dicha providencia se asentó que el reconocimiento para el caso de la, está relacionado con el descanso remunerado, que como es sabido, no tiene naturaleza salarial, porque durante el mismo, obviamente, no hay prestación del servicio, lo que ratifica que es un derecho accesorio o consecuencial que no puede tener la connotación de salarial, a menos que las partes del contrato de trabajo o de la convención pacten en sentido distinto, lo que en esta oportunidad no acontece.
Es así que el artículo 46 del reglamento interno de trabajo del Banco, aprobado en el año 1994 y el artículo 47 del aprobado en 1974, establecen que ese beneficio se pagaría junto con el disfrute de las vacaciones (folios 186 del cuaderno No. 1 y 20 del cuaderno No. 2). En sentencia del 27 de mayo de 2009 radicado 32657, en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada, esta Corporación puntualizó: ‘(…) Por ende, no cabe duda de que el reconocimiento de la prima en comento no tenía como propósito retribuir el servicio, en la medida en que se pagaba precisamente en relación con un momento en la vida laboral de la demandante en la que no prestaba ningún servicio, es decir, no trabajaba por disfrutar de un descanso legal remunerado.
Y el hecho de que su causación requiriera de la prestación de servicios durante cierto lapso, no significa que estuviera retribuyendo ese trabajo, que se remuneraba de otras maneras y a través de otros pagos, estos sí claramente salariales. En consecuencia, no tenía derecho la promotora del pleito a que las sumas que recibió, por concepto de prima de vacaciones, se le tomaran en cuenta como factor de salario para efectos de liquidar sus prestaciones sociales…’.
Del mismo modo, la existente en el Banco, no tiene el carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, ya que según el texto convencional se cancela por arribar el trabajador a cierto número de años de servicio, valga decir, 10, 15, 20 y 25 años (folios 153 y 154 del cuaderno No. 2), como un estímulo a su permanencia en la entidad demandada.
En sentencia del 20 de octubre de 2010 radicación 42333, proferida en otro caso con características similares al que ocupa la atención de la Sala, adelantado contra la misma entidad bancaria, se dijo: ‘(…) En lo relacionado con la prima de antigüedad, se observa que nació como una gratificación que la demandada concedía a sus trabajadores por haber cumplido determinado tiempo de servicio, según la Resolución de Junta Directiva No. 9 del 22 de marzo de 1961.
En las diversas convenciones colectiva de trabajo aportadas a los autos, aparece pactada en una suma determinada, por una sola vez, con referencia al sueldo devengado por el trabajador y su causación se da al cumplir el tiempo de servicio predeterminado, cuyo mínimo es de cinco años, lo que posibilita entender que en realidad no tiene carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, sino que se cancela por llegar a cierto número de años de servicio, es decir, como un estímulo a la perseverancia del empleado en sus labores, todo lo cual indica que no puede considerarse como factor de salario’.
De acuerdo con lo expresado, no se observa yerro protuberante del Juzgador. Ahora bien, ciertamente, el artículo 83 de dicho reglamento interno de trabajo consagró que ‘El Banco a través de las diferentes convenciones y fallos arbitrales tienen establecidas las siguientes prestaciones sociales adicionales para sus trabajadores’ y entre ellas relaciona la ‘PRIMA DE VACACIONES’ y la ‘PRIMA DE ANTIGÜEDAD’; sin que en parte alguna de ese articulado se especifique el carácter salarial o no de esas primas extralegales, siendo en consecuencia necesario remitirse a la fuente de esos beneficios o prestaciones adicionales a las legales, para el caso las convenciones colectivas de trabajo, y siendo ello así, la interpretación del tribunal es razonable.
En cuanto a la liquidación de prestaciones sociales, debe decirse que para desvirtuar lo inferido por el sentenciador de segunda instancia, no basta con afirmar que, como en la aludida liquidación de prestaciones sociales se computó como salario la denominada prima extralegal ‘semestral’, de igual manera se tenían que acoger como factores salariales las primas de vacaciones y de antigüedad, según lo plantea la censura; habida cuenta que no todos los pagos, reconocimientos o beneficios tienen connotación salarial, ya que como sucede en el sub lite, ciertas prestaciones extralegales pueden tener un propósito distinto al de retribuir directa e inmediatamente la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyendo salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo”.
También observa la Sala que los argumentos para defender la certeza del carácter salarial de las primas extralegales en cuestión, ninguno se funda en que, en el documento contentivo del acto de creación de tales derechos extralegales, aparece de manera expresa y clara tal carácter salarial. La demostración que hace la censura no son más que deducciones o inferencias de su propia cosecha, no aptas para configurar un desatino fáctico en casación. Por último, el impugnante, al extrañar que la demandada no sustentó la excepción de cosa juzgada, por lo que, en su criterio, no podía el juez declararla, se rebela contra lo dispuesto al artículo 306 del CPC, aplicable al presente asunto por analogía; tal precepto dispone que la cosa juzgada se debe reconocer oficiosamente.
De todo lo anterior se sigue que se rechazan los cargos. Dado que hubo réplica, las costas se impondrán al recurrente, quien deberá pagar la suma de $3.000.000 por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de noviembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que RAFAEL VICENTE DE LOS REYES le promovió a BBVA BANCO GANADERO S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Rad. 38855 de 2012 PAGE 37