República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 40391 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 40.391 Acta No.011 Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por TERESA NAVARRO CRUZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, la hoy recurrente persiguió que el Fondo demandado fuera condenado a reconocerle y pagarle la sustitución pensional vitalicia causada por el fallecimiento de su compañero JUAN SARMIENTO BOLAÑO, a partir del 16 de agosto de 1983, con sus reajustes legales y los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundó sus pretensiones en que vivió “en unión libre” con JUAN SARMIENTO BOLAÑO, pensionado por la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, durante más de 12 años y hasta la fecha de su fallecimiento --15 de agosto de 1983--, habiendo procreado 2 hijos que hoy son mayores de edad y plenamente capaces; y en que siempre dependió económicamente de su compañero y hasta la fecha no ha contraído nuevas nupcias ni ha hecho nueva vida marital, razones por las cuales tiene derecho a que se le sustituya la pensión que aquél venía disfrutando, conforme a lo dispuesto por las leyes 12 de 1975, 113 de 1985 y 71 de 1988.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Fondo demandado se opuso a las pretensiones de la demandante, argumentando que reconoció la sustitución pensional a quienes eran los hijos menores del causante para la época de su fallecimiento y la negó a la actora por las razones aducidas en la misma resolución. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa y título para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y todo hecho que pueda tipificar excepción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de junio de 2006 y, con ella, el Juzgado absolvió al demandado de las pretensiones de la actora, a quien impuso el pago de las costas. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, sin lugar a costas.

Para ello, una vez precisó que el sustentó de la insistencia de la actora en el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional consistía en que el artículo 1 º de la Ley 113 de 1985 extendió el derecho a la sustitución pensional a la compañera permanente; y dio por probado que no había discusión alguna en el proceso respecto de que el causante había sido pensionado por Resolución 0818 de 1979; que éste falleció el 15 de agosto de 1983 y la condición de compañera permanente de la demandante del causante, asentó que no había lugar al derecho reclamado, dado que “para la época de ocurrencia de los hechos, la pensión de sobrevivientes, no se encontraba legamente establecida en beneficio de la compañera permanente como quiera que las normas vigentes para el antaño nada regularon sobre este aspecto en particular.

Mucho menos se le puede dar el alcance que pretende la impúgnate (sic) al artículo 1 de la Ley 12 de 1975, ya que esta solo resulta aplicable para aquellos casos en que el trabajador fallece antes de cumplir la edad para acceder a la pensión de jubilación, pero ha cumplido el tiempo de servicios, o sea, que la ley 113 de 1985 se remitió a reglamentar y aclarar esta misma situación de hecho y derecho, que en todo caso no se enmarca dentro de la situación aquí discutida.

Pues recordemos que para el momento de la muerte del causante este (sic) ostentaba la condición de pensionado”. En apoyo de su aserto copió los apartes que consideró pertinentes de una sentencia de la Corte de la cual no señaló fecha ni radicación. V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta, que fue replicada, la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda las pretensiones de su demanda inicial.

Para tal propósito le formula dos cargos que, con lo replicado, la Corte estudiará conjuntamente, por orientarse por la misma vía de violación de la ley, acusar similares preceptos y sustentarse en parecidos argumentos. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar aplicar indebidamente los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 ° de la Ley 12 de 1975; 1 y 2 de la Ley 113 de 1985 y 14 del Código Civil.

La demostración del cargo puede reducirse a la aseveración de la recurrente de que aun cuando el legislador de la Ley 12 de 1975 cometió una injusticia al omitir del derecho a sustituir en la pensión a la compañera permanente del que fallece siendo pensionado, el mismo legislador al dictar la Ley 113 de 1985 corrigió esa omisión aclarando y adicionando la situación de sobrevivencia, en tal sentido debe entenderse que la sustitución pensional procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuando no lo estaba.

Sostiene que por fuerza del artículo 14 del Código Civil debe tenerse por incorporada la Ley 113 de 1985 a la Ley 12 de 1975 desde la misma fecha en que empezó a regir esta última, de manera que, en su caso, quedó cobijada por esta incorporación y, por ende, tiene el derecho que en las instancias le fue desconocido. Para apoyar su argumento trae a colación apartes de la sentencia de la Corte de 15 de septiembre de 1988 (Radicación 1786) y de los salvamentos de voto a la sentencia de 25 de julio de 2006 (Radicación 26704).

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicar indebidamente el artículo 16 del mismo estatuto e interpretar erróneamente los artículos 1º de la Ley 12 de 1975 y 1º y 2º de la Ley 113 de 1985. Echando mano del contenido de los salvamentos de voto a la sentencia de la Corte de 25 de julio de 2006 (Radicación 26.704), que transcribe en lo pertinente, asevera que, al resolver su caso, el Tribunal se sustrajo a la aplicación del principio de equidad, a pesar de que para éste no se tenía una solución legal, concreta y puntual.

Además, que lo negativo y restrictivo de la Ley 12 de 1975 no puede ser aplicable. Aduce que si la compañera permanente de un trabajador fallecido que no hubiera accedido a la edad pensional podía tener derecho a sustituirlo en la posible pensión que le correspondería, con más veras lo debe tener la compañera permanente del pensionado fallecido, por ser elemental y de derecho natural que quien puede lo más puede lo menos, y si se pude sustituir a un trabajador no pensionado cómo no se puede sustituir a uno que ya lo era.

VIII. LA RÉPLICA Se refiere de manera conjunta a los dos cargos para plantear algunos reproches de orden técnico a los mismos y para aducir que no existe razón alguna para que la Corte varíe la jurisprudencia vertida en sentencia de 13 de abril de 2000 (Radicación 13.614) y ratificada en diversas sentencias posteriores y de las cuales copia los pasajes atinentes a la imposibilidad de dar cobijo al concepto de sustitución pensional en beneficio de los compañeros permanentes del pensionado según la Ley 12 de 1975.

Agrega que esa jurisprudencia fue la adecuada a la situación social de la época y para ese tipo de trabajadores, por lo que los valores de esa jurisprudencia no resultan erróneos ni contrarios a los principios y derechos en que se fundamenta el ordenamiento jurídico. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cierto es que la jurisprudencia de la Sala sostuvo que de la Ley 33 de 1975 y el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 se desprendía la limitante del derecho a la sustitución pensional para la cónyuge o compañera permanente del trabajador fallecido, antes del cumplimiento de la edad cronológica exigida para acceder a la prestación y siempre que, obviamente, aquél hubiera completado el tiempo de servicio exigido para ella.

De esa suerte, se entendió excluida de dicho beneficio la esposa o compañera permanente de quien ya contaba con el estatus de pensionado. No obstante, esa postura fue reexaminada y rectificada en sentencia de 7 de julio de 2009 (Radicación 25.920), en el sentido de entenderse que tanto la esposa o compañera permanente del trabajador fallecido, como la esposa o compañera permanente del pensionado, podían acceder a la sustitución pensional de aparecer reunidas las demás exigencias para el establecimiento del derecho, pues no encontró en verdad razón válida alguna para mantenerse esa distinción y, muy por el contrario, asentó, de mirarse al detalle la situación de una y otra de aquéllas se encontraría que para el caso del pensionado fallecido ya se hallaban cumplidos todos los requisitos para el reconocimiento de la pensión, lo que hacía insostenible la tesis jurisprudencial anterior.

Para tal efecto, así reflexionó la Corte en esa oportunidad: “…considera necesario la Sala revisar su posición tradicional respecto a la intelección dada al artículo 1º de la Ley 33 de 1975, que a la postre fue la norma que aplicó el Tribunal para definir la situación debatida, aunque bajo una hermenéutica que creyó erradamente fue impuesta por el legislador en la Ley 113 de 1985.

““En la sentencia ya mencionada de 29 de agosto de 1991 (radicación 4452), sostuvo esta Corporación: ““2. El derecho a la sustitución pensional regulado por el artículo 275 del CST con la reforma que introdujo la ley 33 de 1973 excluye a la compañera permanente como causahabiente laboral de la pensión plena u ordinaria que disfrutaba el trabajador jubilado, régimen distinto al que trae la Ley 12 de 1975 que es una ‘sustitución del riesgo de vejez por el riesgo de viudez u orfandad’, fenómeno jurídico explicado por esta Sala de la Corte en sentencia de 18 de agosto de 1981 en los términos siguientes: ““’Las leyes laborales colombianas han protegido y protegen, en forma diferente a los trabajadores no pensionados y a quienes disfrutan de una pensión de jubilación en razón de su edad y tiempo de servicio.

Cuando extiende los beneficios de los primeros a los segundos lo dispone en forma expresa, tal como lo hacen entre otros, los artículos 10 de la Ley 171 de 1961, 6º, 7º y 90 de la Ley 4ª de 1976. ““El artículo 1º de la Ley 12 de 1975 establece una protección para los trabajadores particulares y empleados o trabajadores del sector público, consistente en que el cónyuge supérstite, o la compañera permanente, y sus hijos menores o inválidos, ‘tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ello en la ley, o en convenciones colectivas’.

Se trata de un nuevo modo de causarse el derecho a la pensión de jubilación por voluntad expresa de la ley a favor de determinados beneficiarios: cónyuge supérstite o compañera permanente, hijos menores o inválidos, y que es diferente a la transmisión o sustitución de la pensión que devengan los trabajadores que fueron jubilados por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicios legales o convencionales, sustitución que ha sido regulada por los artículos 275 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 de la Ley 171 de 1961, primero de la Ley 5ª de 1969, 15 del Decreto 435 de 1971 y 10 de la Ley 10 de 1972.” ““Si son dos modos diferentes de radicarse la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, no cabe la analogía para aplicar el número de beneficiarios señalados en las leyes que regulan la transmisión o sustitución de las pensiones causadas a favor de los trabajadores fallecidos con los que recibirán la pensión al morir el trabajador que no reunía el requisito de la edad para jubilarse, porque no existen vacíos que deban llenarse, pues uno y otro caso las leyes indican con precisión quienes son los beneficiarios.

Al hacer esta aplicación analógica el Tribunal Superior aplicó indebidamente el artículo primero de la Ley 12 de 1975 al hacerle producir efectos en relación con un caso no contemplado en la norma, pues el señor… falleció cuando gozaba de una pensión que le fue reconocida por reunir los requisitos de tiempo de servicios y edad, situación que se encuentra regulada por otras leyes.’ (Cas.… expediente número 7431…).” ““Si bien es cierto que la legislación colombiana ha venido estableciendo dos modos diferentes de radicar la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, según se trate de pensionado o de persona en vía de llegar a serlo por haber cumplido 20 años de servicio, un reexamen de la situación debatida permite concluir que tal circunstancia no excluye, contrario a lo definido anteriormente, la aplicación analógica del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 al caso de la compañera permanente del pensionado fallecido, pues bajo la nueva óptica que ahora se propone es evidente que existe un vacío legislativo que debe ser llenado de acuerdo con los parámetros del artículo 19 del C. S. T. ““Y es que no aparece argumento lógico alguno que indique que el legislador, al expedir el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, hubiere pretendido establecer un tratamiento preferente para la compañera permanente del trabajador que fallecía con el tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión pero sin cumplir la edad, frente aquella cuyo compañero moría ya pensionado o con derecho a la pensión. ““Antes bien, según se desprende de las ponencias ante el Congreso del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 113 de 1985, que transcribe la censura, lo que procuró la Ley 12 de 1975, fue corregir la discriminación que generó la Ley 33 de 1973 de la compañera permanente frente a la viuda, pero con tan mala fortuna que lo que hizo fue crear otra disparidad de tratamiento aún más aberrante y carente de toda justificación lógica, tal como ya lo había previsto la propia jurisprudencia de la Sala, en sentencia del 29 de octubre de 1992 (rad. 5371), donde se afirmó: “La solución dada por el Congreso de Colombia con la expedición de la ley 113 de diciembre 16 de 1985 "por la cual se adiciona la ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones", no solamente consulta razones de equidad sino de orden jurídico ya que no existe fundamento lógico para que la sustitución opere cuando el trabajador fallecido no ha cumplido la edad cro​nológica y, en cambio, se niegue cuando aquél goce de este derecho o haya cumplido la edad para adquirirlo con los presupuestos de ley.

Esta situación fue la que corrigió el aludido parágrafo al expresar: 'El derecho de sustitución procede refiriéndose a la ley 12 de 1975-- tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como cuando había adquirido el derecho a la pensión'.” “Si como se ha estimado, no existe fundamento lógico para que el legislador discrimine a la compañera del pensionado fallecido, frente a la del trabajador que perece sin cumplir la edad necesaria pero con el tiempo de servicios mínimo, es claro para la Sala que existe un vacío legislativo, pues tal omisión de regulación no obedece a una intención clara y definida, sino a una falta de previsión que, por mandato del artículo 19 del C. S. T., debe ser corregida por el intérprete con los instrumentos de integración normativa que le ofrece esta disposición, y que se supera mediante el razonamiento lógico, según el cual si la compañera permanente tiene derecho a disfrutar de pensión de su compañero, cuando éste fallece teniendo el tiempo de servicio mínimo requerido para acceder al derecho pero sin cumplir la edad, con mayor razón tendrá derecho, la compañera permanente de quien fallece no solo con el tiempo de servicios cumplido sino además la edad, pues en este último evento se colman cabalmente, y aún más allá, las exigencias fácticas mínimas requeridas por la norma para acceder al derecho.

“No puede ser un elemento descalificante el cumplimiento de la edad por parte del fallecido, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicio, y si además de éste se cuenta con aquella, pues con mayor razón habrá de accederse al derecho”. De lo que viene de decirse, y sin que sea necesario hacer mayores precisiones, el cargo resulta plenamente fundado, por lo que se casará la sentencia atacada, sin que haya lugar a costas en sede de casación. VIII.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Habiendo quedada superada la discusión en las instancias sobre que JUAN ANTONIO SARMIENTO BOLAÑO fue pensionado por los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA mediante Resolución 0818 de 12 de junio de 1979; que falleció el 15 de agosto de 1983, y que hasta su muerte y desde casi 12 años atrás mantuvo como compañera permanente a la demandante, y con ella procreó varios hijos, así como que les ataban lazos de dependencia económica, procede revocar la sentencia apelada para, en su lugar, y conforme a lo pedido en la demanda inicial y ratificado en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario, ordenar a favor de la demandante el reconocimiento del derecho a sustituir al causante en la pensión de que venía disfrutando, habida consideración del criterio jurisprudencial invocado por la Corte al pronunciarse en la sede casacional, el cual ha sido repetidamente reiterado, entre otras, en sentencias de 15 de julio (Radicación 35.243) y 29 de septiembre de 2009 (Radicación 32.358), 15 de marzo (39.788) y 3 de mayo de 2011, y 25 de julio de 2012 (Radicación 37.497).

Ahora bien, como por una parte, la sustitución pensional les fue reconocida en su momento por la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, por Resolución 0810 de 21 de octubre de 1986, a los menores EUVALIS ALBERTO y SANDRA PATRICIA SARMIENTO NAVARRO, y a la mayor MILAGRO DE JESÚS SARMIENTO JIMÉNEZ, “hasta cumplir la mayoría de edad o al terminar sus estudios o al cesar la invalidez(…)” (folio 6); por otra, la pensión de jubilación le fue reconocida al causante por resolución 0818 de 12 de julio de 1979, sin que de ésta aparezca su monto o valor (folio 6); y por otra, no obra prueba de hasta cuándo efectivamente se cubrió la prestación a los menores y a la hija mayor del causante, para efectos de emitir la condena en concreto que reemplace la del juzgado, se dispondrá decretar pruebas para mejor proveer, para lo cual se requerirá mediante oficio y por parte de la Secretaría de la Sala al Fondo demandado a efectos de que informe lo correspondiente.

En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, en el proceso promovido por TERESA NAVARRO CRUZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

En sede de instancia ORDENA que por la Secretaría se oficie al Fondo demandado para los efectos indicados en la parte motiva. Lo dicho, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 83 del C.P.T. y S.S. Sobre costas se decidirá al resolver la alzada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14