Proceso nº 39 Casación 40.384 Andrés Octavio Celis Cely Proceso nº 40.384 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE EYDER PATIÑO CABRERA APROBADO ACTA No. 419- Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte decide si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Octavio Celis Cely contra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en virtud de la cual confirmó la condena impartida el 1º de agosto de esa anualidad por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de autor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. A las 19:25 horas del 30 de diciembre de 2011, un grupo de uniformados de la Policía Nacional, que patrullaban por el sector del barrio Gaitán de la ciudad de Girardot, recibieron un reporte sobre dos sujetos que se desplazaban por el barrio Miraflores en una motocicleta marca Yamaha DT, color blanco, uno de los cuales portaba un arma de fuego, información que se corroboró cuando a la altura de la calle 34 No. 12-41 dichos policías aprehendieron a Andrés Octavio Celis Cely, quien fue sorprendido con un revólver que cargaba en la pretina de su pantalón -calibre 38 marca Llama, tipo Scorpio, serie IM8444D, número interno M777, color niquelado, empuñadura ortopédica de color negro-, aprovisionado con cinco cartuchos, respecto del cual no exhibió documento de propiedad o permiso alguno. 2.

Al día siguiente, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de dicha ciudad, se legalizó la captura de Celis Cely, oportunidad en la que la Fiscal Local de Tocaima le imputó el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 del Código Penal.

En esta audiencia concentrada se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio. 3. El 14 de abril del mismo año el Fiscal Primero Seccional de Girardot presentó el escrito de acusación contra el referido procesado, en idénticos términos que la imputación. 4. Ante el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento del lugar, el 24 de ese mes el ente investigador formuló la acusación. 5.

El 29 de mayo siguiente, durante la audiencia preparatoria, el investigado se allanó al cargo, por lo que inmediatamente se surtió la verificación del allanamiento y el fallador anunció que la sentencia sería de carácter condenatorio. 6. El 1º de agosto de 2012, el juez de conocimiento condenó a Andrés Octavio Celis Cely a la pena principal de ochenta y un (81) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena privativa de la libertad, en calidad de autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y ordenó el comiso del arma incautada. 7. La sentencia, apelada por la defensa técnica, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en fallo del 6 de septiembre de 2012. 8. Dentro de la oportunidad legal, el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Sin identificar los sujetos procesales, ni reseñar los hechos y la actuación procesal, el libelista invoca el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 y la Ley 1395 de 2010 con el propósito de que “ se tenga en cuenta el escrito o texto de apelación, que se anexa a la demanda de casación ”, en el que se solicitó la prisión domiciliaria para su asistido en calidad de padre cabeza de familia con fundamento en algunas pruebas allegadas, memorial que según aduce, no fue atendido por el Tribunal.

Precisa que en el fallo impugnado se indicó que i) el a quo no se pronunció frente a dicho aspecto y ii) en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, el defensor nada dijo sobre este tópico, lo que asimila a una falta de defensa técnica. En un acápite que intitula “ Causales, para que se case la demanda presente ”, enuncia la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la unificación de la jurisprudencia y la vulneración de “ derechos fundamentales de Pruebas (sic), defensa y de favorabilidad al ser cabeza de familia, que al negarle la [prisión (sic) domiciliaria, se abstuvo de revocar la prisión intramural en el fallo de Primera Instancia (sic)- violación a lo normado y fallado por las altas cortes en materia (sic) ”.

En este aparte acusa la transgresión del derecho de defensa derivada de que el defensor público del procesado no hubiere utilizado la oportunidad prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 para demostrar la calidad de jefe cabeza de familia de su asistido, en tanto sostiene económicamente a su madre, su abuelo y su hermana menor de edad, y la ausencia de antecedentes y de reincidencia en algún delito.

Teniendo en cuenta que a juicio del letrado se trata de “ un caso sui géneris, ser jefe cabeza de familia y por ese principio de favorabilidad ”, solicita, con fundamento en el artículo 44 de la Constitución Política, “ sentar nueva jurisprudencia ” sobre la concesión de la prisión domiciliaria en casos de no reincidencia. En lo que titula “ LA FINALIDAD DEL RECURSO ”, reitera dicha pretensión y transcribe en extenso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el que propende por la aplicación favorable del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 sobre el parágrafo del 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, y la consecuente reducción de la pena, y por el reconocimiento de la prisión domiciliaria en condición de jefe cabeza de familia en el lugar de residencia de su madre, para lo cual reclama se aprecie una declaración extra juicio y un concepto de la trabajadora social, así como que se considere la jurisprudencia de la Corte sobre este tema.

Enseguida, enlista una serie de pruebas que acreditarían la referida calidad, las cuales pide sean estudiadas por la Sala al definir el recurso de casación. Cita en toda su extensión considerativa y resolutiva la sentencia de segunda instancia y pide “ se case, la demanda aludida ” a fin de que se modifique el numeral segundo del proveído y se revoque la decisión que dispuso la prisión intramural de su representado.

Por último, asevera que la falta de defensa técnica se debió a que para el momento en que se debía probar la calidad de cabeza de familia, el profesional del derecho que asistió a su prohijado sufrió una grave enfermedad. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada.

Las razones son las siguientes: 1. El recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado.

Ahora, no obstante la posibilidad actual de incoarlo sin atender el monto de pena del delito por el que se procede, ello no implica el abandono de los presupuestos lógico argumentativos propios de este medio de impugnación, pues con el propósito de evitar su desnaturalización al punto que se asemeje a una instancia más, el legislador del 2004 impuso la necesidad de acreditar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 180 ejusdem, es decir, “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ” y, satisfacer los presupuestos normativos descritos en el referido canon 184.

Es así como, además de acreditar con suficiencia que alguna(s) de la(s) finalidades del recurso se abre paso en el caso concreto, corresponde al demandante demostrar que le asiste interés jurídico para interponerlo, postular la causal adecuada conforme al artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, escoger el sentido de error específico en los términos desarrollados por la jurisprudencia y fundamentarlo con estricto apego a los principios lógicos que rigen la casación, con especial énfasis a los de prioridad, precisión, claridad, debida fundamentación, no contradicción, autonomía y trascendencia. 2.

La demanda que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos, empezando porque hizo caso omiso a la obligación de indicar la finalidad perseguida, la causal y el cargo en que se soporta el disenso, lo que era indispensable para comprender el tipo de error atribuido a la sentencia impugnada. Nótese cómo el censor confunde las causales de casación –descritas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004- con las finalidades del recurso –previstas en el canon 180 ejusdem - pues cuando se refiere a las primeras, sin más, enuncia las segundas, falencia que perfila lo que será el resto del libelo: un escrito completamente desestructurado y carente de todo soporte argumentativo.

En efecto, la Sala advierte que lejos de demostrar algún yerro específico en la sentencia impugnada, lo que refleja la demanda es la simple oposición de criterio frente a la decisión de no ocuparse de resolver sobre la petición de prisión domiciliaria en condición de jefe cabeza de hogar, incorporada al recurso de apelación, al punto que no solo cita en mayor extensión dicho memorial sino que expresamente le pide a la Sala que lo considere, junto con las pruebas que aporta -y que también había allegado extemporáneamente con la alzada-, al decidir sobre la admisión del libelo, como si la impugnación extraordinaria tuviera el alcance de una instancia adicional.

Ignora el libelista que, el recurso de casación es un mecanismo de control legal y constitucional diseñado para conjurar los errores que atentan severamente contra el debido proceso como es debido o la racionalidad en el ejercicio de la valoración de los medios de convencimiento y no un instrumento para reabrir el debate probatorio o reexaminar un asunto no planteado a los jueces de conocimiento. 3.

Repárese que, el defensor reproduce la alegación consignada en la apelación, según la cual habría lugar a aplicar favorablemente el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 sobre el 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 57 de la Ley 1453 de 2011. Sobre el particular, además de transcribir la respuesta ofrecida por el Tribunal a esta pretensión, ningún cuestionamiento concreto por este aspecto enerva contra el fallo, lo que significa que dejó huérfano de cualquier fundamento el reproche y, por lo tanto, vulneró los principios de fundamentación debida y razón suficiente.

Con todo, basta la contestación que el ad quem elaboró sobre este tópico para comprender que no hay lugar a la aplicación preferente del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 frente al canon 301 de la Ley 906 de 2004, esencialmente, porque los supuestos jurídicos son distintos, pues la primera de las normas no prevé la aceptación de cargos cuando la captura se ha producido en situación de flagrancia, y en el caso de la especie, la ambiciosa fórmula punitiva pregonada por el recurrente devendría desfavorable para su prohijado en la medida que, el a quo, bajo una interpretación, en realidad, ventajosa para aquél, le confirió una rebaja punitiva superior a la que le correspondía, misma que fue respetada por el juez plural conforme al principio de no reformatio in pejus y, en ese escenario, el alegato del defensor deviene evidentemente intrascendente. 4.

Critica el profesional que los juzgadores dejaran de pronunciarse sobre la pretensión de prisión domiciliaria por virtud de la calidad de jefe cabeza de familia que prohíja, reproche que en los términos esbozados, sugiere un defecto de motivación que, en principio, tendría que haberse postulado por la senda de la causal segunda. No obstante, bien está aclarar que aquél no es un tema que pudiera haberse abordado en la sentencia pues al tenor del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, el estudio de la sustitución de la prisión intramural por la de carácter domiciliaria es un asunto de competencia del juez de ejecución de penas y no de las instancias, salvo cuando la Sala de Casación Penal profiere fallos con carácter definitivo.

Sobre el particular, la Sala recientemente reiteró su criterio en el siguiente sentido: “ Finalmente cuestiona el demandante que a su prohijado no se le haya reconocido, con violación de los artículos 461 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y de principios como el debido proceso, igualdad, dignidad y favorabilidad, el sustitutivo de prisión domiciliaria, más un tal reparo deviene igualmente infundado, no sólo porque el asunto no se ventiló en las instancias, en éstas se trató fue la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal, sino porque además la competencia para pronunciarse en relación con aquella norma en concordancia con el artículo 314 de la Ley 906 concierne al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, lo cual supone obviamente un fallo debidamente ejecutoriado.

Así por demás lo ha señalado la Corte: “… dígase que no existe posibilidad de predicar la aplicación del principio de favorabilidad al enfrentar el artículo 38 del Código Penal, frente al 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, pues una y otra norma operan en ámbitos procesales bien distintos y, además, obedecen a fines diversos, lo cual hace imposible afirmar que regulan el mismo hecho.

Se dirá, eso sí, que el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 regula de manera más favorable aquello que igualmente desarrollan los artículos 357 y 362 de la Ley 600 de 2000, pues ambos se refieren a la detención preventiva. Pero, naturalmente –reitera la Corte- el juicio de favorabilidad no puede operar entre normas que no regulan la misma figura.

“Ahora bien, que por vía del artículo 461 del Código de Procedimiento Penal de 2004 el sentenciador haya debido conceder la prisión domiciliaria, toda vez que allí se establece que procede “la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva” es un razonamiento inadmisible, pues la misma norma precisa con claridad que esa facultad opera no dentro de las instancias o al proferirse los fallos que les ponen fin, sino una vez la sentencia cobre firmeza y ello, en el caso que ocupa la atención de la Sala, aún no tiene lugar.

“… esa facultad está reservada a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando profiere fallos definitivos, mas no a los jueces de primera o segunda instancia, como tampoco a la Corte cuando actúa como Tribunal de Casación. “… el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, norma última que está supeditada a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, o lo que es lo mismo, su aplicación es posible jurídicamente cuando la sentencia ha adquirido firmeza, la que no podría pregonarse en esa instancia. Postura que la Corte ya tuvo la oportunidad de precisar: “…Ahora bien, ese avance en el reconocimiento de la sustitución de la prisión por su homóloga la domiciliaria debe quedar restringido a los fallos que de manera definitiva profiera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mas no a los emitidos por la primera o la segunda instancia, dado que cuando estos jueces o tribunales emitan sentencia condenatoria y en ese momento constaten cumplida la totalidad de requisitos de las causales regladas por el artículo 314, lo procedente será la aplicación directa de la causal de sustitución de la medida de aseguramiento, proceder ante el que nunca estará la Corte, si en cuenta se tiene que al emitir esta Corporación una sentencia condenatoria lo será con el carácter de definitiva, bien que sea en única, en segunda instancia o en casación ”.

Por ende, como la Sala actúa aquí como tribunal de casación y no como fallador definitivo de instancia, y además por cuanto la sentencia no ha cobrado firmeza, no le está dado arrogarse en esta sede extraordinaria la competencia que por virtud del artículo 461 de la Ley 906 de 2004 le corresponde únicamente al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en un momento procesal bien diverso. ” (Subrayas no originales).

Conforme al precedente citado, se tiene que el fallador no estaba obligado a estudiar la viabilidad o no de la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, y que tal como se lo advirtió claramente la colegiatura al procesado en la sentencia impugnada, se trata de un asunto que bien podrá ser puesto en conocimiento del juez que durante la fase de la ejecución de la pena vigile su condena. 5.

Ahora, acusa el demandante la ausencia de defensa técnica durante la mentada audiencia de individualización y sentencia por cuanto el defensor público que lo asistió sufría para ese momento una grave enfermedad y no informó sobre la calidad que le asistía al procesado. No obstante, el letrado pierde de vista que esta clase de reparo ha debido formularlo por el camino de la causal segunda, acreditando i) la existencia de la irregularidad sustancial constitutiva de un defecto de garantía, ii) que ninguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades operó en el caso concreto y, iii) la trascendencia en el sentido de la decisión, cometido que de modo alguno abordó. Además, constata la Sala la inidoneidad sustancial del reproche, en tanto se erigió a partir de una falacia inadmisible en sede de argumentación jurídica, habida cuenta que, contrario a lo argüido por el libelista, durante la audiencia –concentrada: preparatoria y de verificación del allanamiento, individualización y sentencia-, el señor Andrés Octavio Celis Cely contó con la asistencia técnica del defensor público Carlos Ernesto Hoyos Medina, profesional que informó sobre las calidades personales, sociales y profesionales de su pupilo, expresamente señaló que no tenía la condición de padre cabeza de familia y solicitó la rebaja de pena máxima y el reconocimiento del subrogado o la prisión domiciliaria a que hubiera lugar.

Nada indica que en esa etapa procesal dicho abogado no tuviera las facultades físicas o mentales para ejercer la defensa del procesado o que hubiera abandonado el deber de informar sobre los presupuestos de aplicación o no de la Ley 750 de 20025. Por el contrario, se insiste, dejó claro que su asistido no tenía en ese momento la calidad de padre cabeza de familia y el juzgador, por lo tanto, decidió en consecuencia. Distinto es que el actual defensor del enjuiciado se muestre inconforme con la estrategia implementada por su predecesor, lo cual por sí solo no se corresponde con ningún vicio capaz de invalidar la actuación. Para cerrar, protuberante es el desenfoque del jurista cuando aspira a que la Corte se ocupe de desarrollar la jurisprudencia en punto del reconocimiento de la prisión domiciliaria en casos de no reincidencia, supuesto de hecho que ninguna relevancia tiene en el asunto concreto si se considera que no está satisfecho el presupuesto objetivo previsto en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y, de contera, no hay lugar a avanzar al examen del aspecto subjetivo y que, en últimas el demandante no discutió este puntual aspecto sino –escasamente- el de la privación de la libertad atendiendo las características exigidas por la Ley 750 de 2002.

Siendo lo anterior así, no hay cabida a la admisión de la demanda y como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida. Finalmente, resta precisar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Octavio Celis Cely contra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2012 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 8-11 de la carpeta. � Cfr. folios 25-28 ibídem. � Cfr. folios 30-33 ibídem. � Cfr. folios 38-40 ibídem. � Le reconoció la rebaja d una cuarta parte. � Cfr. folios 41-50 ibídem. � Cfr. folios 14-35 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folios 38-41 ibídem. � Cfr. folios 45-84 ibídem � Cfr. folio 45 ibídem. � Cfr. folio 46 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cita una providencia de la Sala de Casación Penal que únicamente identifica bajo el radicado 35.943. � Las pruebas son: el texto del recurso de apelación contra el fallo de primer nivel, fotocopias del registro civil de nacimiento y de la tarjeta de identidad de la menor V.C.C., de la carta laboral expedida por la empresa Servicio Técnico de Refrigeración, del acta de grado y diplomas de estudios secundarios y técnicos del procesado, de la cédula de la señora Mabel Rocío Cely Jiménez, de un certificado de la DIAN, de la tarjeta de presentación de la empresa donde labora el enjuiciado, de la declaración extrajuicio rendida por Noe Rodríguez Serrano, de una factura del servicio público de acueducto y de una acta de visita domiciliaria. � Cfr. folio 58 ibídem. � Auto de septiembre 1º de 2010, Rad.

No. 32844 � Sentencia del 12 de septiembre de 2012, radicación 32.396. � Cfr. record 02:12 del CD de la audiencia preparatoria. � Cfr. record 11:55 ibídem. � Cfr. record 12:38 ibídem. PAGE 1