Reptififica & Cohmtbra Corte Suprema & Justicia SALA DE CASACION LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente RadicaciOn N° 40378 Acta N° 01 Bogota D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casaci6n que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 25 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por la senora AMPARO RODRIGUEZ DE FERNANDEZ contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACION-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene a la entidad demandada, a efectuar la indexaciOn de la primera mesada de la pension que le reconociO, tomando como base la variaciOn del IPC certificado por el DANE entre el momento en que se retiro de ella y aquel en que se caus6 el derecho a tal prestaci6n; a los reajustes de as mesadas causadas, y a las costas del proceso.

Repd6Eca de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 40378 Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, argumenta que prest6 sus servicios a la demandada durante 21 afios y 166 dias, entre el 12 de enero de 1978 y el 27 de junio de 1999; que fue pensionada por su empleadora mediante la Resoluci6n 04839 del 18 de octubre de 2006, a partir del 17 de septiembre del mismo aft, cuando cumpliO 50 afios de edad, en una cuantia inicial de $660.973,36, sin que para ello se hubiese indexado o actualizado el Ultimo salario promedio que devengO, con base en el IPC certificado por el DANE, y que agot6 la via gubemativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptO los relacionados con la existencia de la relaciOn laboral entre las pa ges, sus extremos temporales, el reconocimiento pensional at demandante, adarando que su origen es convencional y que no existe norma legal que consagre la indexaciOn de la misma, y el agotamiento de la via gubernativa.

Propuso como excepciones las de pago, inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripciOn y caducidad, cobro de lo no debido, compensaciOn, falta de causa y titulo para pedir, buena fe patronal, fuerza mayor, y presunci6n de legalidad. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ConociO de la primera instancia el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogota, quien en sentencia del 24 de abril de 2008, conden6 a la 2 Repifilica de Co(om6ia Corte Suprema efr Justicia EXP. 40378 demandada a reajustar la pension de la demandante, a la suma inicial de $1. 065.224,66, a partir del 17 de septiembre de 2006; igualmente a la pago de as diferencias sobre las mesadas causadas, incluidas las adicionales, y a las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apel6 la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2008, confirmO el fallo de primer grado, y le impuso costas en la alzada. Para esa decision consider6 procedente la actualizaciOn del ingreso base de liquidaciOn de la pension convencional reconocida por la accionada a la demandante, apoyado en las sentencias de esta Sala del 20 de abril, 31 de Julio y 13 de diciembre de 2007, radicados 29470, 29022 y 31222, en su orden, que transcribi6 en extenso, por haberse causado la prestaciOn pensional en vigencia de la actual ConstituciOn Politica y la Ley 100 de 1993.

EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casacian laboral consagrada en el articulo 87 del C.P.L. y de la S.S., con el cual pretende, segOn lo dijo en el alcance de la impugnaciOn, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de as pretensiones de la demanda inicial, y provea sobre costas como corresponda. 3 &Ogee. de Cothm6ia Corte Suprema de if:traria EXP. 40378 Con tal objeto formul6 un cargo que fue replicado.

VI. CARGO CINICO Acusa la sentencia impugnada por la via directa, en la modalidad de interpretaciOn err6nea de " los articulos 11, 14, 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 y 2 de la ley 71 de 1988, 1 y 4 de,I Decreto 1160 de 1989, 16,19, 467 a 469 y 476 del C.S.T., 1 de la Ley 4 de 1976, 2 y 8 de la Ley 10 de 1972, 8 de la Ley 171 de 1961, 8 de la ley 153 de 1887, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del C.C., 831 del COdigo de Comercio, preambulo, 13, 25, 48, 53 y 55 de la ConstituciOn Nacional, dentro de la normatividad contenida en el Articulo 51 del Decreto 2651 de 1991." En su demostraciOn se destacan los siguientes planteamientos: El Tribunal encuentra su respaldo en la sentencia 24970 M.P Luis Javier Osorio Lopez, de 20 de Abril de 2007 y 29022 M.P Camilo tarquino Gallego de 31 de Julio de 2007, 31222 M.P Luis Javier Osorio Lopez de 13 de Diciembre de 2007.

Es importante anotar que en of caso sub judice se este frente a una pensiOn de jubilaciOn reconocida a la demandante en los terminos y condiciones establecidos on la ResoluciOn 04839 del 18 de Octubre de 2006, visible a folios 123 a 126, situaci6n que no es materia de controversia alguna, como se dijo con anterioridad, sino que por tratarse de una situaciOn especial, debe definirse si le es aplicable los Amos pronunciamientos de esa ilustre CorporaciOn en desarrollo de las decisions doctrinales de la Corte Constitucional a que se ha hecho referenda con anterioridad. 1006 fica de Colombia Corte Suprema de lusticia EXP. 40378 La indexaciOn no tiene un alcance general, lo cual significa que esta se aplica a casos particulares y en especial en el retardo en el pago de las obligaciones; la pensiOn de jubilaciOn ha tenido una legislaciOn especifica que consagra sus aumentos y porque no decido su actualizaciOn.

Es la oportunidad para que esa H. Sala contemple la posibilidad que la actualizaciOn monetaria decretada por el ad quem y que se respalda en los pronunciamientos a que se ha hecho menciOn, considere si es pertinente o no su aplicaciOn o por et contrario se este frente a un caso que no queda acogido por las decisiones jurisprudenciales a que se ha hecho alusiOn.

La indexaciOn, desde antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, por no existir norma legal aplicable en ese momento, fue sustentada por la jurisprudencia civil y taboret y pretendia corregir de manera equitativa y proporcionada los desembolsos atrasados on que incurria el responsable del pago de la pensiOn, que por su mora causaba perjuicios graves en los intereses del pensionado.

Por lo tanto, cuando se intenta la indexaci6n de la primers mesada en pensiones de caracter convencional, hay que tener en cuenta, si el empleador comprometido a concederla se demor6 on el reconocimiento y pago de la misma. Asi mismo es incuestionable que para este dase de pensiones, la ConstituciOn y la Ley indican su ajuste automatico, cuando al momento de liquidarlas se encuentra que su valor este por debajo del minimo legal, y en este caso deberen acomodarse a lo sealed° en las nonnas imperatives que instituyen que ninguna pensiOn podra ser inferior a dicha suma, lo que por obvias razones muestran que si existe un procedimiento automatic° para su permanente reliquidaciOn, atemperandose a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, articulo 35.

Por lo tanto si un trabajador se refire antes del requisito de la edad debere esperar a la fecha on que la cumpla pare pensionarse y en ese momento con base en la remuneraci6n que devengaba, el empleador responsable calculare la pensi6n y la pagare sin que tenga porque asumir la actualizaciOn de la base cuando, primero no este previsto en la norma convencional que la originO, segundo solo se causa cuando se cumplan los dos requisitos y tercero, en caso de que su valor este por debajo del salario minima legal, se adecuare automaticamente. 5 TOpti6fica de Colombia Corte Suprema it lusticia EXP. 40378 La Corte Suprema de Justicia, para las pensiones que son de origen voluntario o conventional, ha sostenido que no hay lugar a Ia indexaciOn dada la autonomia de las partes, to que significa que lento en el acuerdo voluntario como en Ia ConvenciOn Colectiva las partes deben pactar el indite de actualizatiOn, por 10 que no puede existir Ia analogia, sin menoscabar la voluntad de las partes, produciendo un desequilibrio contractual En consecuencia no puede haber lugar a la indexaciOn de la mesada pensional cuando la fuente de la pensiOn de jubilaciOn es la Convention Colectiva, lo anterior para demostrar que en una Convent& Colectiva que es un contrato celebrado entre empleador y sindicato, las clausulas alli pactadas deben ser respetadas tanto por las partes coma por el Juez, ya que en su aplicaciOn se debe tener en cuenta lo pactado y por eso si no se pacto la indexaciOn del salad° base de liquidaciOn de una pension de jubilaciOn, no puede of Juez, so pretexto de aplicar el principio de Ia equidad, desconocer la autonomia de las partes en la celebraciOn de sus contratos y el derecho correlativo para exigir que se les respete lo pactado.

El principio de Ia autonomia de la voluntad, parte del principio constitutional fundamental, como es Ia igualdad ante Ia ley, consagrado en el articulo 13 de Ia ConstituciOn Politica, que a su tenor contempla: "Todas las personas nacen libres e iguales ante Ia Ley". En su inciso tercero se establece en forma taxativa la obligatiOn del Estado en el reajuste de las pensiones de origen legal, raz6n por la cual no se puede hater extensive esta obligaciOn a las pensiones extralegales o de origen conventional, ya que a diferencia de la nueva posiciOn jurisprudential, en la que se establece que no importa el origen de las pensiones, para ordenar Ia indexaciOn de la primera mesada pensional, razón por Ia cual solicit() a esa Alta Corporation que analice tal posit&, toda vez que el texto Constitutional solo to expresa para las de origen legal, razón por la cual insisto en que las pensiones de origen extralegal o conventional no pueden ser objeto de indexaciOn." VII, LA REPLICA Por su parte la replica manifiesta, que se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual se remite, en resumen, al actual criterio de esta CorporaciOn en relaciOn con la actualización del ingreso base de liquidacian 6 &pith fica de cohmthia Corte Suprema de lusticia EXP. 40378 de las pensiones tanto legales como extralegales causadas en vigencia de la ConstituciOn de 1991.

VIII. SE CONSIDERA NoNo se controvierte on el cargo, que la demandante trabajO para la accionada entre el 12 de enero de 1978 y el 27 de junio de 1999, y que por medio de la ResoluciOn 04839 del 18 de octubre de 2006, esta le reconoci6 pensi6n de jubilaciOn convencional, a partir del 17 de septiembre del mismo alio, cuando cumpliO 50 afios de edad.

Como puede verse, la controversia solo gira en torno a la actualized& del ingreso base de liquidaciOn de dicha prestaci6n, que se reitera tiene como fuente la convenciOn colectiva. Al respecto, esta Sala por mayoria de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, que rememorO la Colegiatura, ratificada posteriormente en muchas otras, variO et criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la ConstituciOn y la ley resulta viable dicha actualizaciOn, cuando el derecho pensional se cause en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: "Valga recorder, que ya en vigencia de la ConstituciOn Politica de 1991, esta Corte venia disponiendo Is indexaci6n de la base salarial de la pensibn extralegal, y la restringida de jubileciOn.

"Asi por ejemplo lo definicS en las sentencias del 8 de febrero, radices& 7996 y del 5 de agosto, radicaciOn 8616, ambas de 1996. Sin embargo, posteriormente dicha doctrine fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. 7 qepti6 fica Sc Cofom6ia Cone Suprema efe justicia EXP. 40378 "Posteriormente, se admitiO la reevaluation en comento, por mayoria de los integrantes de la Sala, solo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el regimen de transici6n del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y, Oltimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la ConstitutiOn Politica de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, Ilevan a Ia CorporaciOn a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. "Pues bien, of fundamento constitutional referido es el que a su vez otorga pleno sopotte a la actualization de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, segan la cual la omisiOn de legislador no puede afectar a una categoria de pensiones y que por consiguiente corresponds aplicarles la legislatiOn vigente pare los otros, con el mecanismo de la indexaciOn, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratandose de pensiones extralegales o convencionales, pues astas no corresponden en rigor a una prestaciOn nueva, porque min, con anterioridad a la nueva ConstitutiOn Politica y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existian regimenes legales que protegian a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasiOn de la ejecuciOn del contrato de trabajo, tambien de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferonte orden, que afectaran su vide laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su nOcleo familiar.

"Esto significa que el reconocimiento de una pensiOn extralegal, entre ellas la conventional, no determine en principio mas que un mejoramiento de un derecho minimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencies para su causaciOn o simplemente incrementan su cuantia; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, tambien caben los postulados constitucionales previstos en los articulos 48 y 53 de Ia ConstitutiOn Nacional, que proven el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

"El actual criterio mayoritario que admite Ia actualization de la base salarial tratendose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitution, impera tambien ahora para las extralegales o convencionales segUn to anotado. to anterior porque, en verdad, no hay razOn justificative alguna, para diferenciar el fenOmeno econOmito de la inflaciOn, a un trabajador pensionado de acuerdo con la by con uno con forme a una convention, por que valga agregar que si la correction monetaria no conduce a hacer nibs onerosa una obligatiOn, pensional sino a mantener el valor econOrnico de Ia moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicatiOn respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto initial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualizes& del monto para mantener su valor constante. 8 Rfpfibfica di CoThinbia Cone Suprema le Asti& EXP. 40378 "Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualization del ingreso base de liquidaciOn de la pension convencional aqui demandada, dado que se caus6 en vigencia de la actual ConstituciOn Politica.

Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo aho". iPor consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado no incurrió en las infracciones denunciadas, al confirmar la sentencia de primer grado que habia condenado a la accionada a actualizar el ingreso base de liquidaciOn de la pensi6n convencional que le reconociO a la demandante, a partir del 17 de septiembre de 2006, cuando cumpli6 50 anos de edad y se le consolid6 tal derecho, es decir, en vigencia de la ConstituciOn Politica.de 1991. 1 En consecuencia, el cargo no prospera.

Costas a cargo de la entidad recurrente, por cuanto la demanda de casaci6n fue replicada. En merito de b expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciOn Laboral, administrando Justicia en nombre de la RepUblica de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotà, el 25 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por la senora AMPARO RODRIGUEZ DE FERNANDEZ contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACION-.

Costas como se Indio() en la parte motiva: 9 1 ELSY DEL PEAR CUELLO CALDERON G AYtirre ECCiENDOZA $7C- 14 0 f C Jost- qtcpti6fica it Odom6itt Corte Suprenta de gusticia EXP. 40378 Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y POBLIQUESE. ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo Lopez Villegas Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ RadicaciOn: 40378 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION La diferencia del criterio que me Ileva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pension para efectos de la indexaciOn pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pension convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualizaciOn monetaria de la primera mesada pensional; y mes especificamente, si este comprendido en el regimen de transiciOn del articulo 36 de la Ley 100 de 1993. a).

La indexaciOn que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensiOn de jubilacien es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumpli6 los arios de servicio, es pension legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese genero.

Aclaración de veto 10378 2 La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulaciOn en varies de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquia normativa, la de mayor rango; asi entonces, el derecho a la pension de jubilacian en los terminos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulaciOn convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pension, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensiOn de jubilaciOn es una prestaciOn ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la poblaciOn con vigor vital; y el haber trabajado el nürnero suficiente de anos, tambien senalados por la ley. La modificaciOn de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y solo de ellos, bien sea anticipando la pens& a edad mes temprana, u otorgéndola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pension de jubilaciOn y convertirla en convencional, pero solo en cuanto a lo que vaya más alla de lo estipulado en la ley.

AclaraciOn de voto No. 10378 3 La pension de jubilaciOn asi modificada no puede ser Integra o anicamente convencional; de serlo aflorarian consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del minim° legal; o la de que el pensionado convencional tendria derecho a reclamar la pension que se entendi6 modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligaciOn del pago de la pension de jubilaciOn se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la proteccian de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestaciOn directa de ese servicio pUblico de seguridad social, como lo define la ConstituciOn Politica de 1991.

La subrogacien pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y as de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendria justificaciOn el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones as que, de otra manera, tendrian meramente el carécter de privado.

AclaraciOn de voto Nol 40378 • 4 A la naturaleza de prestaciOn de seguridad social comUn para todas las pensiones, se le adiciona la dimension convencional, por los beneficios que mejoran el minimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligaciOn ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogaciOn, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestaciOn, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Asi, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condiciOn de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas solo la legal, ciertamente es axiomatico que las pensiones legales de jubilaciOn son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopciOn de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposiciOn de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo mas onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razOn de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitandose a lo legal, sino ofreciendo una proteccien mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de Aclaracten de voto No. 40378 5 las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del trensito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social. b) El articulo 48 de la ConstituciOn Politica de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la Orbita de este, esto es, as de carecter legal.

Ciertamente, el articulo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la Indexaciôn de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretaciOn que de ellas ha de hacerse segán la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la Ultima, es respecto a las pensiones de origen legal.

El Unico regimen a que este sujeta la determinaciOn del monto de las pensiones voluntaries o convencionales es ague' que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado as partes; las reglas de liquidaciOn contenidas en la fuente normative o extra legal respective, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto juridico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese Aclaracien de vote Nd. 40378 • 6 escenario el valor de la manifestacien libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de Is primera mesada para la fecha en que esta se iba a recibir, no es posible Ilegar a ella por criterios interpretativos y de integracien con las normas que regulan as pensiones legales, anicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es asi por cuanto es sabre las pensiones de jubilacien y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una proteccien que supera ese minima legal, cuya configuraciOn corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no estan cobijadas por el regimen de transiciOn de Is Ley 100 de 1993, puesto que este es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regimenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicacian respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones, Atlaratien de voto No. 40378 7 De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes terminos: "Es un principio angular del orders económico y juridico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado solo por la ley en casos especiales, como reza el articulo 1627 del COdigo Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la correcciOn monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional." [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicaciOn 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pension para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, segOn las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legates para resolver sobre la indexacien. c).

La Sala finalmente acudiO, para reforzar su posiciOn, at argumento de que no hay razOn justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convenciOn, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflaciOn lo padece tanto el AclaraciOn de voto No: 40378 8 uno como el otro, amen de que si la correccian monetaria no conduce a ser màs onerosa una obligaciOn pensional sino a mantener el valor econOrnico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento. iHaberlo dicho primerol.

De ser esta razOn v6lida seria suficiente, y estaria de denies el que el legislador hubiera ordenado o no la indexaciOn, y el afar) de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de caracter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposiciOn, y en otros, a inquirir sobre la norma que sefiala el derecho a la indexaciOn de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, 1405fica le Corombia Cone Suprema de JUSticia SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio Lopez RadicaciOn N° 40378 Me aparto de la decision adoptada, pues en mi opinion no es procedente la indexaciOn del ingreso base de liquidaciOn de una pensi6n de origen convencional, como lo explic6 esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicaciOn 28430, en la que se precis6 lo que a continuaciOn se transcribe: "Asi, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensi6n voluntaria o de la convencional, hen de ser mterpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualizacion monetaria de la primera mesada pensional; y mes especificamente, si ellos esten comprendidos en el regimen de transicion del articulo 36 de la Ley 100 de 1993.

"La natura/eza del regimen de transicion es el de hacer compatibles con e/ Sistema General de Pensiones los regimenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores pUblicos per los que no se hubieren hecho contribuciones, per cuanto la ley estab/ece el mecanismo pare estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un regimen de transicion al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicaciOn respecto a aquellas pensiones voluntaries o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. "La finalidad primordial perseguida por el legislador con el "Ingreso Base de Liquidacion" es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a RadicaciOn No. 40378 partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en /a regulaciOn anterior per el hecho de que para calcular el monto de la pensi6n 'se tenian en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, /o que era aprovechado para elevarlas ahi desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone coma mecanismo de correcciOn la ampliaciOn de dos hasta diez ailos, del lapse de cotizaciones a considerar para el calculo de la pensión, medida que entranarla efectos contraproducentes si, a la par de extender of periodo, las cotizaciones no fueren Ilevadas a valor presente para el momenta de hacer el respectivo estimative.

"El Onico regimen a que este sujeta /a determinaciOn del monto de las pensiones voluntaries o convencionales es aquel que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidaciOn contenidas en la fuente normative o extra legal respective, debe respetarse por el juzgador tal coma quedO consagrada por quienes le dieron fuerza al acto juridico de creaciOn del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestaciOn libre de su voluntad.

"Si el acuerdo conciliatorio no previ6 la indexaci6n de la primera mesada para la fecha en que 6sta se iba a recibir, no es posible Ilegar a ella por criterios interpretativos y de integraciOn con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por el/o no pueden ser encajadas en el regimen de transition del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de LiquidaciOn, del articulo 21 de la misma Ley, ya que tomar de el solo la operacien matemetica con la que se hace la actualizaciOn monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causation de la pensi6n, es desnaturalizar su significado y finalidad." Discrepo de los razonamientos que la mayoria expres6 sabre los efectos de las sentencias de la Corte Constitutional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento juridico normativo para ordenar la indexaciOn del ingreso base de liquidación de una pensi6n de jubilaciOn pactada convencionalmente, por las razones que 2 RadicaciOn No. 40378 reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de Julio de 2007.

En aras de la brevedad, me rernito a los argumentos alli planteados. Fecha ut supra. G TAVO JOStN CO MENDO A izjer:"-C. 3 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21