CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.40367 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 40367 Acta No. 17 Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso seguido por MARÍA ISABEL RODRÍGUEZ HERRERA contra LABORATORIOS LATINFARMA S.A. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos de la presente decisión, basta señalar que el demandante pretende se declare la existencia del contrato de trabajo a término indefinido desde el 1º de julio de 1999 hasta el 4 de junio de 2002; que tenía salario variable; que nunca le pagaron las prestaciones sociales; que las cotizaciones a la seguridad social no fueron con base al salario variable devengado; que el contrato de trabajo terminó por despido injustificado; y se condene a la reliquidación y pago de la diferencia por concepto de prestaciones sociales que se dejaron de cancelar durante la relación laboral y que fueron canceladas en forma parcial por mala liquidación a la finalización del contrato; a la reliquidación y pago de la diferencia por concepto de cesantías, las cuales no se consignaron en el fondo respectivo; al pago de la indemnización del artículo 90 de la Ley 50 de 1990; a la reliquidación por el incumplimiento de las consignaciones de las cesantías; se reliquiden todos los ítems de la liquidación final del contrato toda vez que no se liquidó hasta el 4 de junio de 2002 y teniendo en cuenta el salario devengado; lo propio respecto de la indemnización del artículo 62 del CST; al pago de los salarios mínimos acordados con los trabajadores para los meses de diciembre y mayo de 2001; de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; y de los derechos por concepto de filiación a la caja de compensación familiar, toda vez que el empleador incumplió con la obligación de afiliación y aporte.

Como fundamento de sus pretensiones manifiesta la demandante que las partes suscribieron un contrato de trabajo a término indefinido con fecha de inicio el 1º de julio de 1999 y fecha de terminación el 4 de junio de 2002. Inicialmente fue verbal, y el 17 de agosto de 1999, el empleador le propuso la firma de un contrato escrito. Tenía un salario variable compuesto por las comisiones por ventas en su calidad de visitadora médica, cuyo valor relaciona en la demanda, de junio de 2001 a mayo de 2002, para un salario promedio de $1.093.083.17; más el salario fijo de $230.000, para un total de fijo más variable de $1.323.083.

El anterior promedio incluye el mínimo de $500.000, acordado con el empleador, para cuando no se presentaran ventas. El empleador, durante la relación laboral, incumplió sus obligaciones que dan lugar a las pretensiones reclamadas; el 4 de junio de 2002, el empleador, en forma intempestiva y al inicio de la jornada, comunicó a sus trabajadores que la empresa dejaría de prestar los servicios en las zonas correspondientes a MARLY y PALERMO, precisando que la actora por estar asignada a una de estas zonas ya no laboraría más. La liquidación final tomó como fecha de terminación el 31 de mayo, cuando la terminación ocurrió el 4 de junio de 2002.

El mismo día 4 de junio, el empleador presionó a la demandante para que firmara una conciliación; el empleador incluyó el valor de la indemnización que liquidó con base en un salario de $500.000 y no con la suma de $1.323.083 que era su salario promedio. Y la liquidación final de prestaciones sociales no se ajusta a la normatividad legal por las razones que explica con detalle en la demanda.

La demandada, en la contestación, aceptó la relación laboral, con la precisión de que la actora laboró hasta el 31 de mayo de 2002. El salario pactado fue el mínimo legal, como dice el contrato laboral. Afirmó que no se omitió el cumplimiento de las prestaciones reclamadas, al contrario, junto con todo el personal, para evitar el cierre de la empresa, se acordaron y cedieron derechos.

Las partes establecieron que el pago de dichas prestaciones se realizaría a la terminación individual de cada contrato. Los aportes a la seguridad social se hicieron de acuerdo con el salario pactado; con la liquidación, se le pagaron, a la demandante, sus derechos adquiridos; la empresa actuó de buena fe y, por no tener una asesoría oportuna, la liquidó con un salario mayor.

En fin, la demandada se opuso a todas las pretensiones. El juez de primera instancia absolvió a la demandada de todas las pretensiones. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia de 31 de octubre de 2008, revocó la sentencia de primera instancia, al considerar, en primer lugar, que no es motivo de discusión la prestación personal del servicio de la demandante a la demandada desde el 1 de julio de 1999 hasta el 31 de mayo de 2002, porque así lo dedujo de la liquidación del contrato (fl.6), la contestación de la demanda (fls. 30 y 31), la conciliación laboral (fl.35) y el testimonio de folios 49 y 50, entre otros.

Tomó en cuenta que la recurrente denunció que las prestaciones sociales liquidadas y canceladas a la trabajadora se le pagaron con base en el salario pactado en el contrato, pero con la exclusión de diversos factores que aparecen en las constancias recaudadas en la inspección judicial. Del examen de tales documentos, el ad quem extrajo los pagos que le hicieron a la actora, en 1999, cuyos valores, fechas de pago y concepto relacionó con detalle (fl. 277).

Lo propio hizo respecto de los años 2000 al 2002. A renglón seguido, afirmó, el ad quem, que, a su juicio, “ todos los factores cancelados son salario y por lo mismo debieron ser tenidos en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, pues dada la condición de vendedora de la demandante, es fácil deducir que muchos de ellos corresponden a comisiones, aunque se trate de denominar de otras maneras, y por la propia justificación del pago (por ejemplo, incentivos por esfuerzo por ventas, esfuerzo promocional, premios por ventas, premios por desempeño), denotan que fueron una retribución al esfuerzo personal de la trabajadora, aparte de que no puede olvidarse que según los términos del artículo 127 del CST salario no es solo la remuneración ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, sea cualquier forma o denominación que se adopte.

De otro lado, el artículo 128 al definir lo que no es salario se refiere a las sumas ocasionales que reciba el trabajador, característica que no ostentan los pagos aquí realizados, pues si alguna particularidad tienen es su habitualidad como quiera que se cancelaron todos los meses durante la existencia de la relación, y no es factible concebir pagos con esta frecuencia por mera liberalidad”.

De las cantidades que le fueron pagadas al actor, el ad quem solo excluyó el pago de $190.000 en el mes de enero de 2000, por concepto de transporte, dado que, a su juicio, este concepto no tiene carácter salarial. Aseveró que no había, en el expediente, constancia alguna de que la empresa le pagara a la actora primas de servicios, intereses sobre las cesantías o vacaciones, ni que le hubiese consignado cesantías, durante la vigencia del contrato, “…sin que sea de recibo el supuesto convenio entre las partes que relevó al empleador de esta obligación legal, dado que las normas laborales son de orden público y de forzosa observancia sin que le sea permitido a los contratantes hacer acuerdos particulares para sustraerse de su imperio.

Los únicos pagos reportados se hicieron a la terminación del contrato de trabajo (fl 6) y es evidente que ellos se liquidaron con base en un salario fijo, sin tomar en cuenta el salario variable realmente reportado. De todas formas, al liquidar las prestaciones y derechos que realmente debe pagarse, se hará el descuento correspondiente”. En concordancia con lo anterior, el ad quem procedió a proferir condena por las diferencias insolutas por concepto de prima de servicios del primer semestre de 1999, las de 2000 y 2001; por cesantías del 2000 y 2001; por intereses a la cesantía de los años respectivos; por vacaciones por todo el tiempo de servicio, dos años y 11 meses; en los valores precisados en la sentencia. En cuanto a la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la consideró procedente, por cuanto “…el supuesto acuerdo a que llegaron las partes para no acogerse a la nueva modalidad de pago de cesantía, quebranta de manera frontal la ley laboral y por lo mismo no puede ser tenida en cuenta como conducta incursa en buena fe y por otro lado la justificación esgrimida por la empresa (dificultades económicas) no aparece acreditada en el expediente”.

Procedió a citar las sentencias 13467 y 14379 de esta Sala, para liquidar la condena por indemnización moratoria por cada año respectivo en que no se consignaron las cesantías. Agregó que, por las mismas razones anteriores, era viable la condena por la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, amén de que, a su juicio, la inexistencia de la buena fe también se apuntala en que no se pagaron la totalidad de las prestaciones causadas hasta ese momento sin que se adujeran razones de peso para el pago deficiente, fuera de que no puede tenerse como de buena fe la conducta de excluir factores salariales claros para la liquidación de los derechos sociales de la trabajadora, como aquí lo hizo la empleadora.

Y condenó a la demandada a pagar, a partir del 1º de junio de 2002, la suma diaria de $34.315.70 hasta cuando pague las diferencias de prestaciones sociales antes anotadas. Y absolvió de las demás pretensiones, en atención a que el recurrente solamente reclamó los derechos referidos. III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la parte demandada, interpone recurso de casación con el fin de que la Corte case totalmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto revocó la decisión del a quo; para que, en sede de instancia, revoque el ordinal primero “del fallo emitido por el TRIBUNAL, por el cual se condenó” al pago de la reliquidación de cesantías, sanción por no consignación de cesantías a un fondo, y moratoria; y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones, condenando al demandante al pago de costas; en el evento que no se considere procedente la absolución por la sanción dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se liquide su valor con el salario mínimo legal de cada anualidad que fue el que se determinó en el contrato laboral.

Formula tres cargos por la vía directa, los cuales se resolverán conjuntamente dado que persiguen la misma finalidad, denuncian similar elenco normativo y emplean argumentos similares. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la infracción directa de los artículos 189, 249, 253 y 306 del CST, 99 de la Ley 50 de 1990, 1º de la Ley 52 de 1975, 14 del DL. 2351 de 1965, “al haberles dado plena aplicación cuando no había lugar a ello, pues pese a que se estima su diáfano sentido, la sentencia resulta contradictoria con la ley por considerar que el reajuste de las prestaciones consagradas en dichas normas se encuentra tautológicamente causado en la misma mención de exigibilidad y monto que de ellas opera en la demanda, sin que exista hecho en el plenario que soporte el porqué y el cuanto de su reliquidación, ello por no ser demostrados tales hechos en juicio”.

DESARROLLO DEL CARGO Para el censor, en la sentencia, se dispuso el pago por la diferencia de la liquidación de la cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prestaciones, “sin que medie en el plenario prueba alguna que demuestre el derecho causado ni mucho menos su monto.”. A juicio del impugnante, “…no opera prueba alguna de su existencia, y menos aún de su valor, en tanto solo existe prueba de los guarismos reconocidos a la terminación del contrato de trabajo (fl. 6 y 35 del expediente) más no de mayores valores percibidos y que confrontados a los reconocidos impongan el reajuste ordenado”.

Afirma el censor que la única prueba que media en el expediente son los valores reconocidos a la terminación del contrato de trabajo, los cuales fueron reajustados por el sentenciador, con base en los valores declarados en la demanda, es decir, sin prueba que los soporten o los demuestren. Termina afirmando que el ad quem arremete contra el contenido sustancial de estas normas, al imponerlas sobre hechos no demostrados en juicio.

En cuanto al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, afirma que también se da la infracción directa en razón a que para establecer el monto de la sanción se acudió a un salario no demostrado, aunque sea este el declarado en la demanda, pero sin su prueba. Considera que, bajo tal carencia, no le era dable al juzgador asumir por cierto el rubro que expuso la activa, sino el demostrado; en defecto, para la imposición de la sanción debió atender la mínima asignación legalmente exigible.

SEGUNDO CARGO: Acusa la sentencia por violación directa de los artículos 127, 128, 189, 249, 253 y 306 del CST., 99 de la Ley 50 de 1990, 1º de la Ley 52 de 1975, 14 del D.L.2351 de 1965, por interpretación errónea del artículo 177 del CPC, al malversarse el sentido de esta última, en agravio de los artículos anteriores. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Le reprocha al ad quem la total tergiversación del artículo 177 del CPC, al invertir la carga de la prueba, sin que mediara las condiciones para estimar la carga dinámica de la prueba, “o la concurrencia de las razones que son derrotero para atender la crisis de la teoría de la carga probatoria, ante la aseveración de hechos positivos y determinados fincados en una clara inconformidad por la parte actora y los supuestos fácticos que compromete”.

A juicio del censor, el ad quem malinterpretó el artículo 177 del CPC, violando de manera coetánea la normatividad sustancial, supra citada, dado que los hechos en que el actor fundaba sus pretensiones corresponden a hechos positivos y determinados susceptibles de ser probados por cualquiera de las partes contratantes, y la carga probatoria le corresponde a quien las interprete a su favor, en este caso, al demandante.

TERCER CARGO: Denuncia la violación directa de los artículos 127, 128, 189, 249, 253 y 306 del CST,99 de la Ley 50 de 1990, 1º de la Ley 52 de 1975, 14 del DL. 2351 de 1965, por interpretación errónea “de la única prueba recaudada constituyendo error de hecho la forma en la que se atiende, error tan manifiesto en autos que sobre la misma, única orante (sic) sobre pago de emolumentos salariales, se concluyó que operaba un reajuste por mayores valores reconocidos y en ningún momento probados.

DEMOSTRACIÓN: Insiste en que la inconformidad de la parte demandada recae en que en el plenario no se allegó prueba ni documental auténtica o no, para que el tribunal aceptara la existencia de rubros para disponer la reliquidación a las cesantías, la no consignación de las cesantías, la indemnización moratoria; el ad quem incurrió en vía de hecho al apreciar erróneamente la liquidación final de prestaciones sociales del demandante, ya que al ser única prueba al respecto, no encuentra, la censura, de qué medio se valió el fallador para estimar que habían sido reconocidos mayores rubros que imponían la reliquidación de los únicos valores acreditados.

RÉPLICA Considera que la demanda tiene vicios de técnica, en atención a que se formularon los tres cargos por la vía directa, pero la sustentación gira en torno a la falta de pruebas que sustenta la condena impuesta. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tiene razón la réplica, cuando afirma que la demanda de casación tiene vicios de técnica, cuya magnitud le impide a esta Sala realizar un estudio de fondo.

El alcance de la impugnación fijado por el recurrente no fue presentado de manera apropiada, pues no le indica a esta Sala, con la suficiente claridad, qué pretende con el presente trámite. Pide que se case la sentencia, lo que equivale a solicitar que se anule la sentencia; pero, seguidamente, solicita que, en sede de instancia, se revoque el ordinal primero del fallo del tribunal por el cual se condenó al pago de la reliquidación de cesantías, sanción por no consignación de cesantías a un fondo, y moratoria; y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones, condenando al demandante al pago de costas; y, en el evento de que se considere que no es procedente la absolución por la sanción dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se liquide su valor con el salario mínimo legal de cada anualidad que fue el que se determinó en el contrato laboral.

Nada más ilógico pedir que se case totalmente la sentencia de segunda instancia, y, consecuencialmente, pedir la revocatoria de su ordinal primero; y, para completar la cadena de absurdos, pedirla solo respecto de unas condenas, (deja a salvo las condenas por vacaciones y primas de servicios), con el fin de obtener absolución de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Amén de lo anterior, el cargo primero no atiende los requisitos previstos en el artículo 90 del CPT y SS, a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, pues, en él se dice que la sentencia viola de manera directa la ley, por infracción directa, pero el argumento central de la sustentación de dicho cargo es la falta de pruebas, en el proceso, del derecho causado y de su monto, por lo que, a juicio del censor, el ad quem no podía proferir condena como lo hizo.

Es bien sabido que, en el ataque dirigido por la vía directa, solo puede ser objeto de controversia las premisas de orden jurídico y no tienen cabida discusiones de orden fáctico, por ende esta clase de premisas se mantienen inalterables. Si el censor no estaba de acuerdo con la valoración probatoria efectuada por el ad quem, el camino a seguir era dirigir el ataque por la vía indirecta, indicando si el dislate del tribunal de apelaciones se trató de un yerro de derecho o de hecho, e individualizando, a su vez, las pruebas respectivas con la explicación en qué consistió el desatino. Nada de esto atendió el recurrente, y su discurso parece más a un alegato de instancia, por lo que no queda otra alternativa para esta Sala que desestimar el cargo.

En el segundo cargo, el recurrente se duele de la interpretación errónea del artículo 177 del CPC que llevó a la violación directa (sin especificar el submotivo) de los artículos denunciados del compendio sustantivo laboral. Del farragoso discurso con el que se intenta demostrar este cargo, se extrae que el censor considera que hubo errada interpretación del artículo 177 del CPC por haber invertido, el ad quem, la carga de la prueba, al relevar al demandante de su deber de probar los hechos que eran de resorte exclusivo suyo para efectos de obtener las reliquidaciones deprecadas, lo que conllevó el quebrantamiento de las normas sustantivas laborales con base en las cuales impuso la condena a cargo de la empresa.

Es evidente que la censura funda el cargo en situaciones no ocurridas en la sentencia. Contrario a lo dicho por el impugnante, el ad quem, para resolver el reclamo del actor en cuanto no le tuvieron en cuenta diversos factores salariales que aparecieron en las constancias recaudadas en la inspección judicial para determinar el monto de sus prestaciones, procedió a examinar tales documentos encontrando, efectivamente, unos valores que le fueron pagados al actor en los meses de junio a diciembre de 1999, por distintos conceptos como “salario más bono por promoción médica”, o “salario más bonificación por esfuerzo de ventas”, o “salarios más incentivos por ventas plan puente”, entre otros; igualmente, por los meses de enero a diciembre de los años 2000 al 2002, concluyendo, el juzgador de segundo grado, que todos estos factores cancelados eran salario y por lo mismo debieron incluirse para la liquidación de prestaciones sociales, de conformidad con los artículos 127 y 128 del CST.

Según lo anterior, fue con base en prueba documental recaudada en la inspección judicial que el ad quem encontró demostrado que la demandante recibió otros pagos de carácter salarial no tomados en cuenta por la demandada para efectos de la liquidación de prestaciones, lo que, a su juicio, le abrió paso a la condena por reliquidaciones. El otro pilar de las condenas consistió en que no se allegó al expediente constancia alguna de que la demandada hubiese pagado a la actora prima de servicios, intereses sobre las cesantías, vacaciones, cesantías, sin que, para el ad quem, fuera de recibo el supuesto acuerdo celebrado entre las partes que relevó al empleador de la obligación legal de consignar las cesantías anualmente, dado que las normas laborales son de orden público y de forzosa observancia. El juez colegiado solo encontró probados los pagos que se hicieron a la terminación del contrato de trabajo (fl.6), y para él fue evidente que se hicieron únicamente con el salario fijo, sin tomar en cuenta el salario variable probado, por lo que procedió a proferir las condenas por los derechos impagados por la demandada.

Lo visto indica que el soporte de las condenas no fueron solamente las afirmaciones de la demanda, como lo alega infructuosamente el recurrente. Si no que al estar por fuera de controversia la existencia del contrato de trabajo, como lo dijo el propio tribunal, premisa que no se discute en este estadio procesal, junto con la prueba de que la demandante devengó factores salariales no tomados en cuenta por la demandada para la liquidación de sus derechos laborales, y ante la falta de prueba del pago por parte de la empresa, supuestos que no son objeto de reparo por el recurrente, el ad quem procedió a proferir condena.

Así pues, el censor está lejos de tener razón cuando afirma que no era válido desde ninguna arista que si la parte demandada no demostraba lo contrario a lo afirmado en la demanda, las declaraciones de la activa recaídas en un hecho positivo, adquieren valor probatorio mediante una asunción solo prevista para el caso de confesión que no es lo que acontece en el subjudice, pues, nada de esto sucedió en el sub lite, si, justamente, según lo dicho por el ad quem, fue la demandada la que no cumplió con la carga de probar el pago de los derechos laborales derivados del contrato de trabajo.

Lo anterior basta para concluir que el censor no atacó los verdaderos pilares de la sentencia y se desvió tratando de demostrar una interpretación errada sobre el principio de la carga de la prueba, con base en elucubraciones que no tienen proximidad alguna con las consideraciones del juzgador de segundo grado. Por lo tanto, se desestima el cargo.

En el tercer cargo tampoco acierta el censor, pues, sin ninguna observancia de la técnica de casación, acusa la sentencia de violar de manera directa las normas sustantivas relacionadas, por “interpretación errónea de la única prueba recaudada, constituyendo error de hecho la forma en la que se le atiende, error tan manifiesto en autos que sobre la misma, única orante (sic) sobre pago de emolumentos salariales, se concluyó que operaba un reajuste por mayores valores reconocidos y en ningún momento probados.” Amén de cometer la impropiedad de sustentar la violación directa de normas sustantivas en la interpretación errónea de las pruebas, el censor se empeña en controvertir la providencia de segunda instancia haciendo abstracción de los pilares que le sirven de soporte, pues, al formular este cargo, no atacó la valoración que hizo el ad quem de los documentos recaudados en la inspección judicial que lo llevaron a concluir que la actora devengó factores que por sus características le dio la categoría de salariales, en aplicación de los artículos 127 y 128 del CST; o la conclusión de la falta de la prueba del pago de los derechos reclamados; en cuyo caso, debió haber optado, por la vía indirecta para provocar un pronunciamiento de fondo por parte de esta Sala.

Así las cosas, a nada conduce la confusa argumentación del censor. Por más laxa que sea la Sala en defensa de la prevalencia del derecho sustancial frente a las formas procesales, no es posible, en esta oportunidad, superar los escollos encontrados, dado que para ello ameritaría corregir la demanda de casación, lo que atentaría contra el debido proceso, pues es de la esencia del recurso de casación su carácter rogado, sin que el tribunal de casación tenga poder oficioso para subsanar la demanda y desplazar el querer del impugnante.

En consecuencia, se desestima el recurso. Costas a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. Se calculan las agencias en derecho en la suma de $5.500.000. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso seguido por MARÍA ISABEL RODRÍGUEZ HERRERA contra LABORATORIOS LATINFARMA S.A. Costas a cargo de la parte recurrente.

Se calculan las agencias en derecho en la suma de $5.500.000. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ gNECCO mENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO