Segunda instancia 40.365 Roosenverth Rodríguez Pedroza Albeiro Marín Cataño Proceso nº 40.365 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE EYDER PATIÑO CABRERA Aprobado: Acta No. 386- Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 24 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá contra la decisión mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó la preclusión de la investigación en favor de los doctores Roosenverth Rodríguez Pedroza y Albeiro Marín Cataño, en su condición de Jueces Penales Tercero Municipal y Segundo del Circuito de Palmira, respectivamente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de septiembre de 2009, la Sala Penal del Tribunal de Buga puso en conocimiento de la Dirección Nacional del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación un escrito anónimo que había recibido el 22 de junio anterior, en el que se alude a unas presuntas irregularidades que estaban ocurriendo en el municipio de Palmira, por parte de fiscales, jueces y defensores que se habrían concertado para lograr, atendiendo su rol, el reconocimiento de la detención domiciliaria a favor de sujetos capturados en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón portando o tratando de sacar del país estupefacientes en su cuerpo o equipaje, personas que, tras estar gozando de este beneficio, se daban a la fuga.

La nota anónima mencionó, entre otros tantos, el caso de Joan Alexander Rivera Molano, cuya sustitución de la medida de aseguramiento estuvo a cargo de los Jueces Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías y Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de dicha ciudad. Es así que, luego de que el 28 de abril de 2009, durante la audiencia concentrada de formulación de imputación, legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento, la Juez Cuarta Penal Municipal con funciones de Control de Garantías le negara a dicho sujeto la detención en el lugar de residencia, el 7 de mayo de 2009, su homólogo Tercero, doctor Roosenverth Rodríguez Pedroza le sustituyó la detención preventiva intramural por la domiciliaria y le concedió permiso para trabajar, decisión que aunque fue apelada por el delegado del Ministerio Público, fue confirmada el 20 del mismo mes por el doctor Albeiro Marín Cataño, Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento del lugar.

Poco tiempo después, el imputado huyó de su residencia. El juez colegiado, también remitió a la Fiscalía otro memorial suscrito por quien dijo llamarse Alicia Pedroza en el que se da cuenta de otras supuestas ilicitudes cometidas por la Procuradora Judicial I 307 y la Juez Primera Penal del Circuito de Palmira. 2. Una vez asignada el 24 de mayo de 2011 la investigación preliminar al Fiscal 24 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, se elaboró el plan metodológico, se obtuvo copia del expediente contentivo del proceso penal seguido contra Joan Alexander Rivera Molano y, a petición de los indiciados, se recaudaron los correspondientes interrogatorios. 3.

El 28 de mayo de 2012, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Buga, el mismo Fiscal elevó imputación contra Roosenverth Rodríguez Pedroza y Albeiro Marín Cataño por el delito de prevaricato por acción. 4. A instancia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, el 11 de septiembre de 2012, el fiscal del caso solicitó la preclusión de la investigación a favor de los doctores Rodríguez Pedroza y Marín Cataño, con fundamento en la causal cuarta del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es, por atipicidad de la conducta. 5.

Esta petición fue decidida en sala mayoritaria el 27 de noviembre siguiente, en el sentido de negar la preclusión de la investigación. 6. Contra esta determinación, la fiscalía interpuso recurso de apelación. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN Tras sintetizar los hechos materia de investigación, el Fiscal 64 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, adujo que, si bien, en principio, las decisiones proferidas por los indiciados por cuyo medio se sustituyó a favor de Joan Alexander Rivera Molano la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la de carácter domiciliario, fueron equivocadas y contrarias a la ley -habida cuenta que no explicaron cómo se satisfacían los fines previstos para la misma-, no se adecuan al delito de prevaricato por acción pues no son ostensiblemente opuestas a derecho.

Precisó que, para la época en que se emitieron las providencias subsistían varios criterios sobre el asunto debatido. Así mismo, con apoyo en la sentencia del 2 de mayo de 2003 de la Sala de Casación Penal, radicación 14.752, recordó que el prevaricato no es de acierto sino de legalidad y, que en septiembre de 2011 fue cuando la Corte sostuvo que dado el peligro y la gravedad que comporta para la comunidad el injusto de tráfico de estupefacientes, es inviable reconocer la detención domiciliaria por ese reato.

A juicio del señor Fiscal, en el caso concreto, era improcedente la concesión de dicho sustituto, pero es respetable el criterio plasmado por los jueces investigados pues el imputado era un joven que al permanecer en su residencia carecía de los medios –económicos- para volver a incurrir en la misma conducta, máxime cuando no era el jefe de la banda delincuencial.

Aunque su fuga del domicilio ocasionó conmoción en la comunidad palmireña, enfatiza que para tomar la decisión correspondiente el examen de viabilidad se debe efectuar de forma ex ante y no ex post. Destacó que no se cumple el requisito objetivo del delito de prevaricato por acción porque no se transgredió la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido que no cabe la detención domiciliaria cuando se trata del punible de tráfico de estupefacientes de conocimiento de los jueces especializados.

Del mismo modo, tampoco se satisface la tipicidad subjetiva, pues los indiciados explicaron que no actuaron con el conocimiento y la voluntad de infringir la ley. INTERVENCIÓN DE LOS SUJETOS NO RECURRENTES 1. El delegado del Ministerio Público se opuso a la prosperidad de la pretensión del ente acusador ya que son numerosas las decisiones proferidas en Palmira que no se ajustan a las necesidades de verdad y justicia. Tras aludir a los elementos materiales probatorios empleados por la defensa del señor Rivera Molano en procura de obtener la detención domiciliaria, resaltó que el A quo fue lacónico al acceder a la misma y sostener con fundamento en el numeral 1º del artículo 314 de la ley 906 de 2004 que esta norma no exigía valorar la gravedad de la conducta ni la pena sino la vida personal, laboral, social y familiar del imputado.

Igualmente, recordó los fundamentos de la decisión de segunda instancia y aseguró que la fiscalía no ha recolectado toda la evidencia y la información necesaria para corroborar si los hechos dados a conocer en el anónimo ocurrieron o no, sobre todo si, la petición de preclusión solamente se basó en la versión de los funcionarios imputados y el análisis de las decisiones acusadas de ilícitas, sin examinar las razones que podrían haber motivado su proferimiento dentro de un municipio en el cual viene siendo cuestionada la administración de justicia. 2.

El defensor del doctor Roosenverth Rodríguez Pedroza coadyuva la petición de la fiscalía, al tenor del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, pero se aparta del fundamento según el cual la decisión de su asistido fue errada pues fue adoptada conforme a los elementos materiales probatorios aportados con la solicitud de detención domiciliaria, a partir de los cuales se podía inferir razonablemente que ella era viable.

Contrario a lo aseverado por el Ministerio Público estima que en el delito de prevaricato por acción resulta suficiente, como acopio probatorio, las decisiones censuradas. Para el togado, es viable que tras la imposición de una medida de aseguramiento de detención intramural, ocho (8) días después, se pida la aplicación del artículo 314 ejusdem, con fundamento en elementos materiales que permitan efectuar un pronóstico favorable sobre la vida personal, social, laboral y familiar del imputado.

Finalmente, el defensor de Albeiro Marín Cataño, resalta la importancia del principio de limitación en la decisión que adoptó su prohijado y, asegura que, aunque debió declarar desierta la alzada, la desató confirmándola, determinación que no fue errada y, por el contrario, se ajustó a los parámetros jurisprudenciales del momento. Enfatiza que la decisión proferida por su mandante era procedente de acuerdo con el numeral 1º del artículo 314, tampoco estaba prohibida y tuvo sustento probatorio y argumentativo, en la medida que la defensora del imputado presentó una serie de medios de persuasión que acreditaron que su vida social, laboral, personal y familiar permitían su detención en el lugar de residencia. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó la preclusión por las siguientes razones: Previo llamado de atención al ente acusador por no investigar bajo una sola cuerda procesal cada uno de los casos denunciados en el anónimo y el memorial suscrito por quien dijo llamarse Alicia Pedroza, así como por limitar la indagación a determinar la posible oposición entre las decisiones proferidas por los indiciados y la jurisprudencia vigente para la fecha en que se dictaron, siendo que debió averiguarse también lo referente a otras presuntas conductas punibles tales como las de concierto para delinquir y cohecho, la Sala Penal mayoritaria destaca que, conforme a la jurisprudencia de la Corte, cuando lo invocado como causal de preclusión es la atipicidad de la conducta, corresponde analizar el comportamiento respecto de todos los tipos penales, pues la atipicidad no puede ser relativa sino absoluta.

En este sentido, fue del criterio que “ si en el anónimo se hablaba no solo del otorgamiento irregular de detenciones domiciliarias a las personas que capturaban cuando pretendían sacar estupefacientes del país, sino también del presunto recibo de prebendas por parte de los jueces, lo que de ser cierto tipificaría un cohecho en cualquiera de sus modalidades, e incluso se planteó un posible concierto para delinquir, la investigación debía estar orientada a aclarar todos esos aspectos, pero no centrarse únicamente a establecer si se podría estar ante un delito de prevaricato por acción ”.

Agregó que, si se admitiera que el único punible denunciado es este último, igual se tiene que, el ente acusador no desplegó una investigación completa, pues le bastó señalar que, los juzgadores erraron por no explicar cómo la privación de la libertad domiciliaria cumplía con los fines de la detención preventiva y, en concreto, por qué el imputado no constituía un riesgo para la comunidad, pero no indicó si realmente se trataba de una equivocación, verbi gratia, estableciendo si, en otros casos, similares se habían tomado decisiones similares.

Aunque se inspeccionó y se obtuvo copia del proceso, afirma, a partir de ellos no era posible inferir razonablemente la atipicidad de la conducta. Cita las consideraciones de los jueces y destaca la “ casi inexistente argumentación ” empleada por ellos para adoptar la referida determinación, sobre todo, en tanto no exteriorizó si se cumplía con los fines de la medida de aseguramiento y esto no era evidente desde los elementos materiales probatorios allegados por la defensa, pues el imputado carecía de arraigo, habida cuenta que estaba radicado en España, recientemente había regresado a Colombia y fue capturado cuando se disponía a dejarlo.

Además, destacó que no hay evidencia de que se hubiera restringido la salida del país del procesado y no solo se le sustituyó la medida sino que se le concedió permiso para trabajar sin establecer los horarios correspondientes. De igual modo, para el Tribunal, fueron pocos los argumentos del juez de segunda instancia – Marín Cataño - encaminados a establecer que desaparecieron las circunstancias que llevaron al Juez Segundo Penal Municipal de Palmira a negar la detención domiciliaria.

El juez colegiado es de la idea que, ante la falta de motivación del juez de primera instancia, el de segunda pudo haber declarado la nulidad del auto apelado. En cambio, el funcionario dijo que habían elementos –pero no dijo cuáles- que permitían sostener la decisión pues se garantizaba la comparecencia del imputado; sin embargo, admitió como regla de la experiencia que las personas a las que se les concedió el beneficio huyeron de su residencia, problema de política criminal que debería ser solucionado con más brazaletes electrónicos.

Pese a que el juez de segundo grado advirtió que i) el señor Rivera Molano podía huir con facilidad del país, ii) hacía parte de una banda dedicada al tráfico de estupefacientes y, iii) su arraigo no era claro pues últimamente había vivido en España, confirmó la decisión de primera instancia con base en circunstancias que no constituían garantía alguna de que cumpliera la detención domiciliaria (familia en Cali y certificación de buena conducta emitida por un pastor).

Alude al contenido normativo de los artículos 314, numeral 1º y 308 a 312 de la Ley 906 de 2004, los cuales habrían sido ignorados por los indiciados y resalta que estando ad portas de que se emitiera condena contra Rivera Molano era claro que él no hubiera tenido derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria, dado el delito por el que aceptó cargos.

Aunque el parágrafo del artículo 314 únicamente prohíbe la detención domiciliaria en aquellos casos de tráfico de estupefacientes de competencia de la justicia especializada, ello no significa que se pueda conceder respecto a los demás injustos, pues, en estos eventos, se debe hacer el análisis respectivo. En este orden de ideas, negó la preclusión invocada y ordenó compulsar copias ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Buga y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle para que se investigue la conducta del Fiscal 142 Seccional de Palmira, quien no se opuso a la sustitución de la referida medida en la audiencia del 7 de mayo de 2009.

EL RECURSO. 1. Inconforme con lo decidido, el fiscal interpuso el recurso de apelación, con fundamento en las siguientes razones: Aunque respeta el criterio del Tribunal, es necesario someter el asunto al conocimiento de la Corte Suprema a fin de que unifique la jurisprudencia sobre la solicitud de preclusión tras la formulación de imputación. En este punto, predica que existe una confusión en el agente del Ministerio Público, pues es distinto si se eleva dicha pretensión antes de formular la imputación, que cuando se hace después de la misma.

El Tribunal no tuvo en cuenta este aspecto, pues se refirió a delitos que no fueron imputados (cohecho y concierto para delinquir). La fiscalía solo imputó un delito, esto es, el prevaricato por acción, porque del análisis realizado, era el único respecto del cual existían razones sólidas para ser instruido. Los hechos relacionados con los otros punibles eran vagos, etéreos, inconsistentes y por lo tanto, no eran suficientes para iniciar una investigación penal.

Se pregunta si la fiscalía podría acusar por cohecho o concierto para delinquir cuando esos delitos no se imputaron. Y responde que ello comportaría una violación del derecho de defensa y del debido proceso. En ese orden, pidió la preclusión por el injusto de prevaricato por acción, pues por las otras infracciones no formuló imputación. Los argumentos de la sala serían validos si la preclusión se hubiera solicitado antes de formular imputación. En todo caso, la fiscalía puede seguir investigando por esos otros dos punibles.

A su juicio, el Ministerio Público coadyuvó la petición de la fiscalía porque dijo que los jueces no hicieron nada malo y se deberían ser investigados por otras conductas. Con apoyo en el artículo 81 de la ley 962 de 2005, unas providencias de la Sala de Casación Penal del 1 de junio de 1995 y el 16 de marzo de 2006 –no identifica los radicados- y las sentencias C-832 de 2006 y C-177 de 2005, explica que no investigó más sobre los hechos denunciados, dada la desconfianza que naturalmente generan los anónimos y la imposibilidad de iniciar la acción penal con fundamento en ellos.

De otra parte, comparte la posición del Tribunal en cuanto a que las decisiones de los jueces fueron erradas y deficientes, al punto que, él no habría concedido la domiciliaria, pero no son las equivocaciones de los jueces las que constituyen el delito de prevaricato sino las providencias manifiestamente contrarias a la ley. Aquí, lo que se ve es una disparidad de criterios y es imposible criminalizar la opinión contraria.

El que haya un salvamento de voto muestra que la determinación adoptada es discutible. Así mismo, destaca que, cuando la Corte en el 2009 dijo que no era posible conceder la detención domiciliaria, no les compulsó copias a los jueces que habían asumido la posición contraria. Se puede acusar a los jueces de ser ligeros pero no de otra cosa. 2.

La procuradora solicita confirmar la decisión impugnada. Comparte la posición del fiscal frente al límite que surge de la imputación por el delito de prevaricato, pero cree que el ente acusador está obligado a recoger todos los elementos de prueba para acusar o solicitar la preclusión. En su criterio, la misma evidencia que le sirvió a la fiscalía para formular imputación se utilizó para solicitar la preclusión. Entonces, se requiere que aquella cumpla su tarea de ahondar y recoger más elementos que descarten, en su totalidad, la posible contrariedad de la norma.

El anónimo no puede ser una fuente de información por la falta de seriedad que comporta, no obstante, sirve para que se despliegue la actividad probatoria correspondiente. Con todo, la ausencia de denunciante no releva a la fiscalía de investigar sobre los hechos que vienen ocurriendo en Palmira. 3. El defensor del doctor Marín Cataño, comparte, en principio, el planteamiento del fiscal en cuanto a que se advierte una equivocación de la sala plural al haber señalado que la fiscalía no realizó a fondo la investigación sobre todos los hechos enunciados en el anónimo.

Igualmente, considera contradictoria la intervención de la Procuradora porque ella coincide inicialmente con el fiscal sobre dicho punto pero, luego, solicita la confirmación de la providencia. Recuerda que la Corte Suprema dejó claro que entre la imputación y la eventual acusación y sentencia debe haber coherencia, es decir, correspondencia con los hechos materia de imputación. En ese sentido, la fiscalía delimitó el campo de acción del Tribunal.

Por eso, cuando éste sustenta la negación de la preclusión en que no se investigaron todos los hechos contenidos en el anónimo, desbordó sus competencias, pues, únicamente, le fue imputado el delito de prevaricato por acción. Así mismo, se aparta del argumento del Ministerio Público relativo a que no han variado las circunstancias desde que se formuló la imputación hasta cuando se solicitó la preclusión, porque después de la primera, el fiscal escuchó en interrogatorio al doctor Albeiro Marín Cataño, quien indicó por qué razón adoptó la decisión en el sentido que lo hizo y esas explicaciones no pueden ser descalificadas porque sirven para saber si se estaba actuando o no en contravía del ordenamiento jurídico.

La realidad probatoria sí cambio, entonces, no se puede señalar que el fiscal no cumplió con su tarea. Al respecto, cita el auto del 31 de octubre de 2012 de la Corte, radicación 39.817. Lo único que en el terreno objetivo se debe investigar es si la decisión choca de manera grosera con la ley. Las consideraciones de los dos jueces investigados fueron insatisfactorias o deficientes y son cuestionables en cuanto a su factura, pero no contrarían de manera ostensible la ley.

En cuanto hace a Marín Cataño, él estaba sometido al principio de limitación, debiendo estudiar las razones planteadas por el impugnante y, a ese análisis se dedicó. Así, señaló que la estadística mostraba que las personas beneficiadas con la detención domiciliaria tendían a huir pero también señaló que era una institución que no se podía hacer nugatoria por el simple hecho de que se registran falencias por parte del INPEC.

Además, señaló que si bien el indiciado no estaba radicado en el lugar, tenía familia que estaba dispuesta a acogerlo, acreditó una expectativa laboral mientras estuviera en detención domiciliaria, y tampoco estaba demostrada la supuesta organización criminal ni que esa persona estuviera vinculada a ella. La argumentación estuvo orientada a acreditar que no había riesgo de que huyera ni existía peligro para la comunidad y también que se satisfacían los requisitos del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal.

Por lo tanto, insiste, si bien la decisión pudo ser equivocada no es manifiestamente contraria a la ley. De igual manera, destaca que la postura del magistrado disidente es contraria al sistema oral, en tanto, sostuvo que, no era viable acceder a la solicitud de preclusión porque no se contaba con los elementos materiales probatorios estudiados por los indiciados al proferir sus decisiones.

Coadyuva la petición de la fiscalía en el sentido de revocar la decisión impugnada para que, en su lugar, se decrete la preclusión pregonada. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía contra el auto por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga negó la preclusión de la investigación en favor de los doctores Roosenverth Rodríguez Pedroza y Albeiro Marín Cataño. 2.

En esencia, son tres los motivos de impugnación que exhibe el recurrente. De un lado, considera que el Tribunal excedió su competencia al reprobar la gestión investigativa de la fiscalía, la cual se limitó al delito de prevaricato por acción habida cuenta que, ya había formulado imputación por ese injusto; de otro, sostiene que, no era viable iniciar acción penal por otras conductas punibles porque la base de la denuncia está consignada en un anónimo; y finalmente, asevera que no obstante la palmaria equivocación de las providencias por cuyo medio se sustituyó a favor de Joan Alexander Rivera Molano la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural por domiciliaria, la conducta de los juzgadores investigados es atípica tanto objetiva como subjetivamente. 2.1.

Frente al primer tópico, está bien precisar que, si bien, tal como lo sostiene la Sala A quo, la Corte ha sido enfática en señalar que para predicar como causal de preclusión, la atipicidad del hecho, descrita en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, el ejercicio investigativo emprendido por la fiscalía debe agotar todas las posibles hipótesis delictivas que hayan sido puestas en su conocimiento, de tal suerte, que no cabe argüir la atipicidad relativa del comportamiento endilgado, sino que ella debe tener carácter absoluto, lo cierto es que, así como lo afirma el impugnante y los sujetos no recurrentes (delegada del Ministerio Público y defensor de Marín Cataño ), dicha premisa parte del supuesto de que la actuación se encuentre en la fase de indagación preliminar.

En efecto, la Corte también se ocupó de aclarar que si la intención del ente acusador es reclamar la preclusión de la actuación ante el juez de conocimiento, luego de haber formulado la correspondiente imputación ante el juez de control de garantías, deberá atenerse a la(s) conducta(s) punible(s) objeto de la pretensión penal. En estos términos se expresó la Sala: “ Ahora, la normatividad referida [o sea, los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004 y 77 y 82 de la Ley 599 de 2000] no distingue entre la preclusión solicitada en la etapa de la investigación antes de la formulación de la imputación y la impetrada después de la misma, situación comprensible si se considera la estructura progresiva del sistema procesal acusatorio.

En efecto, una vez instaurada la denuncia o iniciada de oficio la indagación, el Fiscal elabora el programa metodológico orientado a constatar la materialidad y autoría de los hechos investigados. Si luego de desplegar amplias y suficientes labores investigativas, a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, logra establecer la configuración del delito e inferir razonablemente la autoría o participación en el mismo, imputará cargos al investigado.

Por el contrario, si no obtiene dicha convicción y, además, encuentra presente alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, podrá solicitar la preclusión de la investigación. También es posible que una vez formulada la imputación se acopien nuevos elementos materiales probatorios que evidencien la configuración de alguna de las causales de preclusión enlistadas en el canon 332 ibídem, evento en el cual la Fiscalía estará legitimada para postular la figura preclusiva.

En ese contexto, la imputación de cargos debe obedecer a un ejercicio responsable de investigación por parte del ente acusador, de forma que no se presenten situaciones como la examinada donde se imputó el delito de prevaricato por acción e inmediatamente después, sin mediar el recaudo de elemento de juicio diferente, se solicitó la preclusión de la investigación. Tal situación se distancia de la estructura procesal diseñada por el legislador y muestra la extrema ligereza del fiscal en el manejo de la investigación a su cargo.

Con todo, es cierto que una vez realizada la audiencia de imputación, en aplicación del principio de congruencia, a las partes y a los operadores judiciales sólo les es dable debatir en torno al cargo imputado, razón por la cual el Tribunal a quo debió pronunciarse exclusivamente sobre la concreción o no del punible imputado. No obstante, ello no significa que la judicatura no pueda examinar el contexto fáctico de la imputación a efectos de corroborar la configuración de la causal de preclusión propuesta, dado el efecto de cosa juzgada de dicha determinación. ” (Subrayas fuera del texto original).

En este orden de ideas, es claro que, razón le asiste al fiscal impugnante como al Ministerio Público y al defensor de Marín Cataño cuando predica que, el Tribunal estaba impedido para denegar la preclusión por razón de la ausente investigación frente a la presunta comisión por parte de los jueces incriminados de los delitos de concierto para delinquir y cohecho a los que se alude en el anónimo que dio lugar al inicio de la indagación, pues estos punibles no les fueron endilgados en la imputación, la cual se circunscribió al de prevaricato por acción. Evidentemente, no obstante que, en estricto sentido, el postulado de congruencia se predica de la coherencia fáctica, jurídica y personal entre la acusación y la sentencia, es claro que la fiscalía no podría llegar a elevar cargos sino por los injustos claramente delimitados en la imputación. Es así que, si el único hecho que el fiscal logró adecuar con meridiana claridad, en alguna de las infracciones contempladas en nuestro estatuto penal, fue el delito de prevaricato por acción y, a este reato se concretó la imputación, mal podía reprobarse al órgano investigador por dejar de acreditar la atipicidad de las otras posibles conductas delictivas, esto, sin perjuicio de resaltar que, antes de formular dicha imputación, la fiscalía ha debido proceder diligentemente en el acopio de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que le permitiera afianzar o descalificar todos los señalamientos realizados en la nota anónima que dio origen a este proceso.

Lo anterior, no significa que, actualmente, el fiscal asignado no esté en la obligación de verificar la existencia o no de los otros supuestos fácticos materia de denuncia, respecto de los cuales tendría que proceder, entonces, en cuerda separada. Ahora, aunque, como quedó dicho, el juez colegiado erró al exigir la demostración de la atipicidad absoluta de los hechos, siendo que el único delito endilgado a los procesados por la fiscalía en la imputación fue el de prevaricato por acción, no es viable desestimar su decisión, por cuanto la colegiatura también se ocupó de examinar si la preclusión procedía o no por dicha infracción, cuestión respecto a la cual la Corte volverá más adelante cuando estudie idéntico asunto. 2.2.

En punto del segundo tema de disenso, nadie podría dudar acerca de que, los anónimos no pueden constituir por sí mismos, la base de la acción penal y, mucho menos, del juicio de responsabilidad. Es de este modo que, el artículo 81 de la Ley 962 de 2005, citado por el recurrente, prescribe que “[ n] inguna denuncia o queja anónima podrá promover acción jurisdiccional, penal, disciplinaria, fiscal, o actuación de la autoridad administrativa competente excepto cuando se acredite, por lo menos sumariamente la veracidad de los hechos denunciados o cuando se refiera en concreto a hechos o personas claramente identificables ”.

(Subrayas no originales). Esta norma prevé una regla frente a los anónimos: la imposibilidad de adelantar acciones jurisdiccionales -de naturaleza penal, disciplinaria o fiscal- o administrativas, y dos precisas excepciones, i) cuando mínimamente exista prueba sumaria que acredite la veracidad de la incriminación y ii) se aluda a hechos concretos o las personas estén identificadas.

En el caso de la especie, el expediente no enseña que el anónimo viniera acompañado de elementos suasorios que sumariamente pudieran soportar los hechos narrados; sin embargo, sí describe con celosa minucia supuestos específicos e identifica los sujetos objeto de los señalamientos, acontecimientos que, como es obvio, no se pueden dejar de investigar bajo el pretexto de que tienen como origen una fuente desconocida.

Nótese la contradicción sustantiva del libelista cuando utiliza el argumento negativo del anónimo para excusarse de haber realizado labores de indagación frente a los reatos de concierto para delinquir y cohecho pero, advierte que, justamente, ese escrito, le permitió iniciar el ejercicio de indagación e imputación respecto al de prevaricato por acción. De esta manera, aunque, es cierto, el anónimo está proscrito como fuente directa o indirecta de conocimiento, en casos como el examinado puede servir de derrotero para que el órgano acusador dé rienda a su labor investigativa y recaude el material probatorio indispensable para definir si hay lugar o no a incoar la acción penal. 2.3.

El tercer aspecto no reviste mayor dificultad. El censor pregonó en su solicitud de preclusión que las decisiones de los jueces investigados por cuyo medio se sustituyó a favor de Joan Alexander Rivera Molano la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural por domiciliaria no son prevaricadoras, en tanto, pese a ser erradas, ligeras y deficientes –posición incluso compartida por la defensa de Marín Cataño - por dejar de explicar la forma en que se satisfacían los fines de la misma, no son manifiestamente contrarias a la ley, ya que i) en la época en que se dictaron las providencias, existía una diversidad de criterios que solo vino a definirse por la Corte en septiembre de 2011, cuando esta Corporación precisó que la gravedad del delito de tráfico de estupefacientes y el peligro que causaba a la comunidad impedían conceder tal beneficio, ii) se trataba de un joven que estando en su residencia no se le facilitaría –económicamente hablando- volver a incurrir en el mismo delito, máxime si no es el cabecilla de la banda delincuencial iii) el juicio de procedibilidad del sustituto es ex ante y no ex post, luego, no es censurable que el imputado haya terminado por huir de su residencia tras haber sido beneficiado con la detención domiciliaria, iv) el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 no prohíbe tal reconocimiento y, v) los procesados explicaron que no actuaron con dolo.

Por su parte, en el recurso de apelación, el recurrente insistió en que la diversidad de criterios no puede ser criminalizada, tanto así que existió un salvamento de voto y que la Corte no ha compulsado copias a los jueces cuando sin proceder la detención domiciliaria, la han concedido. El principio de limitación que rige el recurso de apelación obliga a la Sala a referirse a estos argumentos, que, entonces, constituyen el motivo concreto de disenso.

Ciertamente, en el régimen de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el legislador afirmó con mayor intensidad el principio de libertad de la mano del postulado de presunción de inocencia, y en esa dimensión, reconfiguró un sistema de aseguramiento personal para la época de investigación y juzgamiento más flexible o menos severo que el descrito en el Estatuto Procesal anterior.

De esta manera, los artículos 308 y 314 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, le brindan al juzgador cierta discrecionalidad para examinar y definir si se cumplen, en el caso concreto, los fines de la medida de aseguramiento, esto es, si el imputado podría obstruir la administración de justicia, si constituye un peligro para la sociedad o la víctima y si comparecerá al proceso, pero tal decisión no puede ser caprichosa, arbitraria, inmotivada o ilógica sino que debe ser expresada en términos de necesidad, racionalidad, proporcionalidad y legalidad.

De este modo, para la prosperidad de la pretensión de preclusión sustentada en la atipicidad objetiva y subjetiva de la conducta atribuida a los imputados, el fiscal estaba obligado a demostrar con criterio razonable que, pese a su ingente esfuerzo investigativo tendiente a recabar prueba que comprometa la responsabilidad de los denunciados, encontró que los jueces inculpados respetaron los presupuestos legales para acceder a la petición de sustitución de la medida de aseguramiento, de tal suerte que, elaboraron un pronóstico, ajeno a cualquier interés ilícito, sobre la satisfacción de los presupuestos legales para acceder a ese beneficio.

A cambio de esto, la Sala se percata de que el fiscal no allegó elementos de convicción que acrediten más allá de toda duda razonable la estructuración de la causal alegada. Y, es que, a manera de ejemplo, el impugnante nada dijo sobre cómo podría explicarse que sin que hubieran variado sustancialmente los elementos materiales probatorios que le sirvieron a la Juez Cuarta Penal Municipal con funciones de control de garantías de Palmira para negar la petición de la defensa de Joan Alexander Rivera Molano enderezada a obtener la detención domiciliaria, pocos días después, la defensora del aprehendido, prevalida de idénticos documentos y de unos cuantos más (certificados de notas y estudio y oferta laboral), haya logrado una decisión diametralmente contraria ante el homólogo Tercero de dicha funcionaria.

En efecto, ninguna justificación legal esgrimió el acusador para que tras el juicioso estudio de dicha información y el pronóstico negativo efectuado por esa juzgadora, en punto de la dificultad para lograr la comparecencia del imputado al proceso, los aquí investigados hayan ignorado tal criterio pese a que no habían desaparecido los fundamentos que dieron origen a la imposición de la detención preventiva intramural.

Lo mismo se puede afirmar respecto a la determinación del juez de segunda instancia quien aseguró en su decisión, dándole la razón al Ministerio Público, que “ el arraigo no está muy concreto ” como quiera que el imputado trataba de salir hacia España donde vivía; no obstante, le concedió la detención domiciliaria porque tenía familia en Cali –su abuela- sin hacer ningún tipo de pronóstico acerca de la probabilidad de que evadiera la medida.

En similar sentido, a tono con la prédica del representante de la sociedad al sustentar el recurso de apelación contra el auto del 7 de mayo de 2009 por cuyo medio se sustituyó la plurimencionada medida de aseguramiento, la Sala no logra comprender cómo el Fiscal demanda la preclusión, sin aclarar por qué, el Juez Tercero Penal Municipal no solo concedió la detención domiciliaria reclamada por la defensa de Joan Alexander Rivera Molano, sino que le confirió permiso para trabajar sin especificar horario alguno, lo que, en últimas equivalía a una soterrada libertad, pues, cuando fuera buscado por los funcionarios del INPEC en su residencia, bien podían señalar que estaba en su trabajo y viceversa, situación que tampoco fue remediada por el juez Segundo Penal del Circuito pues se limitó a diferir al INPEC la responsabilidad de definir tal tópico.

Igualmente, se opone a la pretensión preclusoria que para el fiscal sea intrascendente la indiferencia de los falladores en torno a la posibilidad que Joan Alexander Rivera Molano pudiera salir del país, al punto que al doctor Marín Cataño le bastó suponer que el inferior debió haber procedido a imponer tal restricción –lo cual no sucedió- y al doctor Rodríguez Pedroza, a su vez, le fue suficiente inferir que había sido realizado por el juez que le impuso la medida de detención intramural, sin darse a la tarea de verificar si así fue efectivamente dispuesto y, mucho menos, se ocuparon de remediar la falencia, lo cual terminó por facilitarle la huida al beneficiado con la detención domiciliaria.

De igual manera, el censor omitió cualquier consideración sobre el contexto -presunta corrupción judicial en el municipio de Palmira- en que las providencias se profirieron, circunstancias de las que, todas las partes e intervinientes dijeron ser conscientes, y del que tampoco eran ajenos los jueces investigados, ya que a este preciso asunto se refieren en sus proveídos, incluso, catalogándolo como ley de la experiencia, pero que desechan bajo el argumento que la figura de la detención domiciliaria no está prohibida en la ley y las deficiencias del INPEC no pueden ser trasladadas a los procesados.

Asimismo, no explicó cómo es posible alegar una divergencia de criterios en punto de la concesión o no de la detención domiciliaria para la época de emisión de las determinaciones reprochadas, siendo que, puntualmente, en cuanto se refiere a la necesidad de verificar el arraigo del imputado, el artículo 25 de la Ley 1142 de 2007 que modificó el artículo 312 de la Ley 906 de 2004, (precepto obviamente anterior al proferimiento de aquellas providencias –de fechas 7 y 20 de mayo de 2009-), dispuso que para decidir sobre la eventual no comparecencia del procesado, el juzgador debía tener en cuenta la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, presupuestos ignorados por los juzgadores.

Además, si el ente acusador, a la par de la estrategia defensiva, consideraba que para el momento en que se profirieron los proveídos objeto de censura, subsistían varios criterios jurisprudenciales, ha debido identificar cada una de esas posturas y las decisiones en que se soportaban, así como verificar si alguna de ellas correspondía a la utilizada por los juzgadores incriminados.

No obstante, nada de ello intentó el recurrente. El delegado de la fiscalía, tampoco llega a acreditar que, la detención domiciliaria respecto del delito imputado a Joan Alexander Rivera Molano -tráfico, fabricación o porte de estupefacientes- hubiera estado autorizada por la ley por no haber sido expresamente prohibida en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, pues, se recaba, a los jueces acusados se les imponía verificar, si se cumplían o no los fines de la medida de aseguramiento en el caso concreto, razones mayormente ausentes en sus consideraciones.

Ahora, contrario a lo sugerido por el defensor de Marín Cataño, para fundar la atipicidad del comportamiento investigado, no bastaba con el recaudo de las decisiones controvertidas, pues en un sistema regido por el principio de libertad probatoria, son múltiples y variados los tipos de elementos de conocimiento que pueden servir para verificar la materialidad o no de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, luego, con los exiguos medios recopilados por la fiscalía –copias del proceso penal contra Joan Alexander e interrogatorios a los indiciados (practicados a petición de los procesados)-, resulta apenas ilógico que tengan la virtualidad de acreditar con suficiencia la causal propuesta.

Es así que, no se advierte que el órgano investigador haya recaudado, por ejemplo, otras decisiones de los juzgadores en asuntos similares que pudieran mostrar, quizá, un patrón de comportamiento o posiciones jurídicas diversas, esto es, la forma en que venían valorando los elementos materiales probatorios destinados a acreditar que no era necesaria la restricción de la libertad, la interpretación de las normas y la aplicación de la jurisprudencia invocada en cada caso.

Entre otras diligencias, tampoco se trasladó la evidencia recopilada en las otras actuaciones iniciadas con fundamento en el mismo anónimo; no se indagó, en cuántos casos de fuga tras la concesión de la detención domiciliaria intervinieron los falladores; no se recopiló información financiera, de bienes y rentas de los jueces investigados; no se entrevistó a los funcionarios y usuarios de los despachos para definir si, las determinaciones obedecieron al estricto ejercicio de la administración de justicia o, eventualmente, a otras hipótesis o intereses oscuros que pudieran estar permeando la función judicial; en fin, no se verificó todo aquello que permita corroborar la alegada tesis de atipicidad objetiva y subjetiva.

Si objetivamente las decisiones se estiman erradas pero no manifiestamente contrarias a derecho, la labor de la Fiscalía no se puede quedar en las solas explicaciones de los imputados y en el exiguo análisis de las decisiones controvertidas. Llama la atención que, tras haber formulado imputación el 28 de mayo de 2012, casi enseguida, el 24 de agosto del mismo año y con el solo acopio adicional de la ampliación de un interrogatorio, valga precisar, por solicitud del doctor Marín Cataño para el cual el fiscal comisionó a la policía judicial a fin de que le preguntaran si podía explicar los fundamentos de la decisión que tomó y cómo analizó el aspecto relativo al peligro para la comunidad, resolviera sin mayor sustento, solicitar la preclusión de los procesados.

Se insiste, bajo el panorama descrito en la denuncia, no resulta suficiente argumentar que las decisiones no fueron ostensiblemente contrarias a la ley, si se considera que el ente acusador no presentó suficientes elementos de juicio, ni razones contundentes que permitan, calificar, en tan primigenia etapa, que el comportamiento de los imputados no se adecua al tipo penal de prevaricato por acción; el fiscal debía ahondar en la información entregada y corroborar o descartar que las providencias se dictaron como consecuencia de un yerro –no doloso- en la apreciación de los elementos materiales de prueba o en el raciocinio jurídico acerca de los requisitos para sustituir la detención intramural por domiciliaria o, en cambio, por circunstancias ilícitas.

Para cerrar, se recuerda al impugnante, que el salvamento de voto a la decisión recurrida, compartió, en esencia, los planteamientos de la Sala mayoritaria del Tribunal y, solo se apartó de la misma, en cuanto, fue del criterio que, la petición de la fiscalía “ debió resolverse negativamente, pero sustentada en la no acreditación probatoria de los fundamentos requeridos para estructurar la preclusión incoada por la Fiscalía ” Como no esta acreditada la causal de preclusión alegada, se debe negar la pretensión de la Fiscalía y confirmar lo decidido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, para que se continúe con el respectivo trámite.

RESUELVE

Primero. Confirmar el auto impugnado por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase José Leonidas Bustos Martínez José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier María del Rosario González Muñoz Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 22-23 del cuaderno principal. � Cfr. folios 21-32 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folios 65-67 ibídem. � Cfr. folio 16 del auto de segunda instancia a folio 83 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folio 18 del auto de segunda instancia a folio 85 ibídem. � En realidad, la decisión estuvo a cargo de la Juez Cuarta Penal Municipal con funciones de control de garantías de Palmira. � En este sentido, ver autos del 2 de febrero de 2011 y 25 de enero de 2012, radicados 35242 y 36.294, respectivamente. � El Tribunal y la Fiscalía informan que se efectuó imputación del delito de prevaricato por acción el 28 de mayo de 2012 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Buga; sin embargo, en el expediente examinado por la Sala no figuran las actas respectivas. � La solicitud de preclusión es del 24 de agosto de 2012. � Auto del 24 de abril de 2013, radicación 40.367. � En la audiencia preliminar de formulación de imputación, legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento celebrada el 28 de abril de 2009, la defensora de Rivera Molano presentó a consideración de la Juez Cuarta de Control de Garantías de Palmira, varias constancias y certificaciones suscritas por algunas personas sobre el comportamiento, social, personal y familiar del joven imputado (suscritas por la abuela y tía del presunto infractor, así como por un pastor de la Iglesia Unión Misionera Evangélica de Cali, el presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Junín y vecinos y amigos del sector.

CD rotulado bajo el número 1. Minuto 31:10 y ss. � Cfr. folio 10 del salvamento de voto a folio 106 del cuaderno del Tribunal. PAGE 31