CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 40356 GERARDO ESTRADA RODRÍGUEZ VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 40356 Acta No. 15 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por GERARDO ESTRADA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES GERARDO ESTRADA RODRÍGUEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, se condene al “reajuste de los salarios, a los puntos de antigüedad y al auxilio de alimentación (…) por haber realizado a partir del 30 de junio de 2000 y hasta el 30 de julio de 2001, funciones de abogado (Profesional Universitario grado 28)”, así como de las primas de servicios legales y extralegales, primas de vacaciones, auxilio de cesantías y de sus intereses en un 24% por no pagarse oportunamente, y de la reliquidación de la pensión de jubilación, sumas debidamente indexadas “o en su defecto se condene a pagar sanción moratoria”, lo ultra o extra petita y las costas procesales.

Afirmó que laboró para el Instituto demandado entre el 2 de junio de 1972 y el 30 de julio de 2001; que el último cargo que ocupó fue el de Técnico de Servicios Administrativos Grado 20, Nivel B, en la Seccional Cundinamarca – Distrito Capital; que se graduó de Abogado en el mes de agosto de 1991, y a partir del 30 de junio de 2000 fue trasladado a la Coordinación de Recaudo y Cartera a desempeñar las tareas propias de un Profesional Universitario Grado 28 desarrollando funciones jurídicas, que ejecutaban abogados de la planta de personal de la demandada; que pese a ello no le reconocieron el pago de salarios y prestaciones sociales de acuerdo con el empleo en el que fungió, sin darle prevalencia al principio de trabajo igual salario igual.

Agotó vía gubernativa (fls. 1 a 9). En la contestación de la demanda, la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Admitió los extremos de la relación laboral, pero negó que hubiese sido trasladado a desempeñar funciones propias de un Abogado, sino las de Técnico de Servicios Administrativos Grado 20, conforme lo dispuesto por el Manual de Funciones y que por tanto la liquidación de sus prestaciones sociales se ajustó a la ley; formuló como excepciones de mérito las de pago, buena fe del Instituto demandado y mala fe del demandante, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y cosa juzgada (fls. 127 a 131).

El 24 de febrero de 2006, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la entidad convocada a juicio de las pretensiones, declaró probadas las excepciones de pago y cobro de lo no debido y condenó en costas al demandante (fls. 251 a 257). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante, en decisión de 31 de julio de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la sentencia de primer grado y gravó en costas al actor.

Tras indicar las actuaciones surtidas en el proceso, adujo que el actor no cumplió la carga de la prueba, y que los documentos que allegó en el trámite de segunda instancia no podían estudiarse, por cuanto se quebrantaría el debido proceso y la igualdad de las partes, amén de que la etapa probatoria se encontraba precluida y no podía acudirse al tenor del artículo 84 del C.P.T. y S.S. Explicó que “el recaudo probatorio es insuficiente, no se puede predicar que se aplique una igualdad pues no se desvirtuó que las funciones realizadas fueran propias del cargo Profesional Grado 28, pues brilla por su ausencia que permita a la sala probar que objetivamente al demandante se le dio un trato discriminatorio en materia salarial como se afirma.

Por lo que se concluye que el demandante no demostró la diferencia salarial durante el periodo reclamado, es decir del 30 de junio de 2000 al 30 de julio de 2002, pues no se encuentra dentro del expediente ningún documento que señale el salario de los dos cargos que menciona desempeñó durante el citado periodo de tiempo; solamente se puede determinar percibir (sic) en la Resolución de la liquidación definitiva que el último sueldo básico era de $1.242.973 que correspondía al último cargo que ejerció el cual era el de Técnico de Servicios Administrativos.

“Tampoco se evidencia en la resolución y acta de posesión al cargo que, según el actor, desempeñó como profesional grado 28 durante el periodo antes mencionado, para cumplir el mandato constitucional contenido en los art. 125 y siguientes de la Carta Política”. Enfatizó en que, según la Corte Constitucional, cuando el trabajador aspira a que se aplique un trato igual en materia salarial, es necesario que aporte el “término de comparación” para establecer que efectivamente existió desigualdad y que como la totalidad de las pretensiones estaban enfiladas al reconocimiento de esa diferencia, no era posible acceder a ellas.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la parte actora que se case la sentencia acusada, “para que en sede de instancia se condene al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoada, con lo cual en forma legal se haría justicia, si se tiene en cuenta el adagio popular de que a trabajo igual salario igual y que además lo consagra el artículo 143 del C.S.T.”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló 2 cargos que fueron oportunamente replicados, los cuales, se resolverán en forma conjunta, dada la similitud en su planteamiento, el mismo elenco normativo, el objetivo propuesto y los defectos que presentan. PRIMER CARGO Lo escribió así: “ acuso la sentencia recurrida de violación directa por interpretación errónea de las siguientes disposiciones sustanciales; artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política; artículos 1º, 61, 64, 65, 127, 186, 249, 306, 467, 468, 469 del C.S. del T. y demás concordantes;

Ley 50 de 1990; en relación con los artículos 2º, 14, 16, 18 y 32 del C.C. y demás concordantes; Ley 712 de 2001y demás normas concordantes”. La demostración es como sigue: “ con los documentos que como pruebas válidas y decretadas oportunamente por el Juzgador de Primera Instancia, que aparecen en los siguientes folios 11 y ss., 45, 46, 47 y 49 y ss., del expediente.

“Tal como puede observar (…) se cometió un yerro al expresar en la sentencia que el demandante no probó que efectivamente había desarrollado las funciones propias de un profesional universitario (abogado) para el caso que nos ocupa. “Adicionalmente se dejó de observar los testimonios rendidos por los señores OSWALDO ALFREDO BENAVIDES ESTRELLA, DORA INÉS TORRES AMAYA y HÉCTOR ARMANDO GARZÓN, folios 234 a 236, 237 a 241 y 243 a 245 del expediente, es decir no se les dio el valor desde el punto de vista jurídico que les corresponde, por haber sido estas personas también trabajadores del demandado Instituto de Seguros Sociales y haber prestado sus servicios en la Coordinación de Recaudo y Cartera del I.S.S. S.C. y D.C. por la época de los hechos y por tanto constituyen piezas procesales importantes dentro de la presente tramitación y con las cuales no solamente se prueba de que (sic) el demandante efectivamente realizó las funciones sino como en el caso del testimonio de la señora DORA INÉS TORRES AMAYA quien expresó que el cargo que ocupó el demandante había sido ocupado por diferentes abogados”.

RÉPLICA Para el opositor, el cargo exhibe notorios defectos que impiden su estudio, pues no obstante haberse dirigido por la vía directa, controvierte aspectos fácticos, no susceptibles de la senda aludida. SEGUNDO CARGO Se formuló en los siguientes términos “Acuso la sentencia impugnada de violación indirecta por aplicación indebida e interpretación errónea”, con las mismas disposiciones que enunció en el cargo anterior.

Señaló “que el demandante no probó, estándolo, que efectivamente dentro del periodo comprendido entre el 30 de junio de 2000 al 30 de julio de 2001 efectivamente prestó sus servicios como Profesional Universitario Grado 28, desarrollando las funciones propias de abogado, las cuales fueron impuestas por el Coordinador de Recaudo y Cartera del I.S.S. S.C. y D.C. según consta en el folio 46 del expediente, funciones que quedaron probadas con la documental y testimonios arrimados al plenario y que fueron cumplidas y desarrolladas a cabalidad por la demandante como consta en los folios 49 y ss del expediente, actos administrativos que fueron proyectados directamente por él y así consta en los pie de firma en donde aparece la sigla “GAER” y que fueron suscritos posteriormente por el Gerente Administrativo Seccional, el Jefe del Departamento Financiero y el Coordinador de Recaudo y Cartera que por costumbre administrativa del ISS de esa manera se manejaba y tramitaba los documentos que salían de la Coordinación de Recaudo y Cartera y que eran proyectados y elaborados por la parte jurídica de la Coordinación y que para este caso proyectó el demandante”.

Esgrimió que estaba probado el salario que devengó como Técnico Administrativo y que por tanto debía entenderse que la remuneración del Profesional Universitario Grado 28 debía ser más alta y que por tanto debía concederse la diferencia; que el juez debió decretar pruebas de oficio para determinar cuál era la asignación salarial y que aun cuando la Convención Colectiva de Trabajo que allegó al expediente no tenía constancia de depósito, debía observarse el artículo 54 A del C.P.T.y S.S. relativo al valor probatorio de las copias.

Que las pruebas que arrimó al plenario no fueron tenidas en cuenta y que por tanto “la sentencia acusada se revela (sic) contra lo establecido por las normas y los principios generales del derecho, si se tiene en cuenta que toda la prueba documental y de testimonios arrimados al proceso indica que al aquí demandante se le esta violando su derecho”.

LA RÉPLICA Expresó que el escrito con el que se promovió el recurso extraordinario, carece de todos los requisitos que permitan su estudio; que se atribuyó la violación de normas sustanciales por interpretación errónea y aplicación indebida simultáneamente; no se individualizaron los errores manifiestos de hecho que se atribuyeron y no se destruyó el soporte esencial del fallo impugnado; que aun dejando de lado tan graves falencias, el cargo tampoco sería prospero, pues no se demostró la discriminación salarial, ni se aportó debidamente la convención colectiva de trabajo.

SE CONSIDERA La razón está del lado del opositor, en cuanto a los defectos de técnica que atribuye a los cargos enunciados y que se concretan, en primer lugar, en que aun cuando el primero de ellos lo dirigió por la vía directa, lo que suponía que los aspectos fácticos estuvieran a salvo, alude a los documentos que en su criterio dan cuenta de que efectivamente prestó servicios como Profesional Universitario Grado 28 y a testimonios que, huelga indicar, no son prueba admisible en casación, dejando huérfana la demostración relacionada con la interpretación errónea de las disposiciones que allí se acusaron; en el segundo alude a la aplicación indebida y a la interpretación errónea de las mismas preceptivas, sin percatarse que son en esencia distintas, pues la última hace referencia a la equivocada hermenéutica de una normativa, independientemente de la cuestión de hecho, y la otra supone el entendimiento acertado de una disposición que se emplea a un determinado hecho que la norma no regula.

Tampoco atina el censor al señalar los eventuales errores evidentes de hecho que comete el Tribunal para quebrar la determinación, teniendo en cuenta el soporte que aquel tuvo para emitir el fallo, pues aun cuando refiere indistintamente a pruebas y hechos, no logra desarrollar un verdadero ataque contra aquel, pues si el soporte fundamental de la providencia estribó en que el demandante no probó la diferencia salarial, ni el trato desigual, era en vista de ese argumento que debía enfilar su argumentación; además, las pruebas que refirió como inapreciadas, en verdad, fueron tenidas en cuenta por el juzgador de segunda instancia, quien, de todas maneras, echó de menos la prueba de asignación salarial y de las funciones del cargo de Profesional Grado 28, para poder establecer si, en efecto, hubo violación del principio de a trabajo igual salario igual.

Con todo, no es posible argüir que el ad quem se equivocara, pues justamente lo que visibilizó fue ausencia de pruebas y por ello consideró que no era viable atender a los requerimientos del actor. Para la nivelación a la que aspiraba, alegándo el cumplimiento de las mismas funciones que ostentaba otro empleado, lo propio era demostrar tal aserto, para establecer el factor de comparación del que se pudiese concluir una discriminación no justificada a la luz del principio contenido en el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945., lo que no se concretó en el proceso, pues la simple Resolución que le reconoce la pensión como Técnico Administrativo no es suficiente, pues, esa orfandad probatoria impide establecer un criterio comparativo, circunstancias estas que fueron destacadas por el ad quem, sin que por tanto pueda atribuírsele algún desatino. En lo relativo al tema de la carga de la prueba, en asuntos de similares características, en los que se aspira a la aplicación del principio de trabajo igual salario igual esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, entre otros en sentencia 35593 de 3 de junio de 2009, en la que, en lo pertinente se dijo: “De acuerdo con la motivación del fallo censurado, el Tribunal se apoyó en (…) que no siempre las condiciones de eficiencia aplican en todos los casos donde se solicite una nivelación salarial; pero estimó que para el presente asunto no era de recibo esa tesis, por tratarse de dos situaciones disímiles, dado que “lo que acá se pretende es una nivelación por razón del cumplimiento de funciones iguales a las de otro cargo y no como en el caso cuyos apartes se transcribieron, donde se discutió una nivelación por presentarse desigualdad en el pago del salario establecido para un mismo cargo ” (resalta la Sala).

“Visto lo anterior, le asiste entera razón al Juez Colegiado, si se tiene en cuenta que los escenarios son distintos, el del fallo de casación en comento y el de este litigio. “En efecto, la situación del antecedente jurisprudencial de marras, gira en torno a una nivelación salarial respecto de quien desempeñaba un mismo cargo y solicitaba la aplicación de la escala salarial contemplada en el escalafón que fijaba los salarios para determinados puestos de trabajo, donde bastaba probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial, sin que fuera indispensable acreditar condiciones de eficiencia laboral.

“Mientras que en esta litis lo planteado corresponde a la nivelación de quien teniendo un cargo y que recibe la remuneración asignada al mismo, aspira se le reconozca el salario de otro cargo de superior categoría, pero por la realización de funciones iguales a las fijadas para el último cargo, sin basarse en un escalafón o escala salarial, sino en un manual de funciones cuya aplicación busca determinar que la demandante pese a ostentar el cargo de “ técnico de servicios asistenciales ”, desarrollaba las funciones propias de un profesional en “fonoaudiólogia ”, lo cual planteado de esta manera requiere como lo señalaron los jueces de instancia, de un factor de que conlleve a una discriminación no justificada, a la luz del principio de a trabajo igual salario igual, con la consecuente violación del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945, que dice “La diferencia de salarios para trabajadores dependientes de una misma empresa en una misma región económica y por trabajos equivalentes, sólo podrá fundarse en razones de capacidad profesional o técnica, de antigüedad, de experiencia en la labor, de cargas familiares o de rendimiento en la obra, y en ningún caso en diferencias de nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales” (…).

“Además, lo inferido por el ad quem, en relación al texto de la norma anterior, en el sentido de que “El propósito del artículo antes trascrito, es procurar que el trabajo realizado en igualdad de condiciones, sea retribuido en la misma forma, evitando que por consideraciones diversas a las del trabajo, tales como la edad, el sexo, la nacionalidad, la raza, la religión o las actividades políticas y sindicales, se dé un tratamiento discriminatorio entre trabajadores que cumplen una misma labor, pues la diferencia de salarios -según esta norma-, solo puede ”, se aviene a su cabal y genuino sentido y alcance.

“Bajo estas circunstancias, fuera de que es razonado jurídicamente lo esbozado por el fallador de alzada, se tiene que lo decidido se ajusta a la normatividad legal aplicable en materia de igualdad salarial, sin que vaya en contravía a lo adoctrinado en el pronunciamiento jurisprudencial en comento; máxime que como lo sostiene la réplica, en momento alguno aparece demostrado que a la actora se le hubiera designado en el cargo de Profesional Asistencial de Apoyo III, que le otorgue el derecho a una mayor remuneración, sin interesar que exista o no algún trato desigual con los demás trabajadores.

“Adicionalmente, cabe agregar, que en virtud de que tal como quedó sentado al resolverse el tercer cargo, la censura no logró desvirtuar probatoriamente la conclusión del Tribunal, sobre la ausencia del factor de comparación con otro trabajador que para el caso resultaba pertinente; se concluye entonces, que en la forma como están presentados los hechos, para una situación como la que ocupa la atención a la Sala, la aplicación e interpretación de las normas denunciadas se erige como acertada”.

La cita anterior, simplemente para ratificar que el sentenciador de segundo grado no pudo incurrir en ninguno de los yerros a los que equivocadamente aludió el censor, pues tan solo advirtió la precariedad de las probanzas para impartir las condenas pedidas, aun cuando era en el actor en quien recaía la carga de la prueba. Por lo visto no prosperan los cargos.

Costas a cargo de la parte demandante, por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia 31 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que GERARDO ESTRADA RODRÍGUEZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo del demandante en cuantía de TRES MILLONES ($3.000.000,oo) M/CTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 17