SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP 40355 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 40355 Acta No. 33 Bogotá D.C, catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por la señora EMMA JULIA MURCIA RINCÓN contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad demandada, a reliquidarle la pensión de jubilación que le fue reconocida, con base en el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios; al pago de las diferencias generadas; la indexación de las condenas; y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que prestó sus servicios a la Empresa Nacional del Telecomunicaciones -TELECOM-, entre el 1º de marzo de 1981 y el 1º de marzo de 2003; que nació el 3 de mayo de 1940; que es beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993; que la demandada por medio de la resolución No. 1507 de 2002, le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $2´026.588, a partir del retiro definitivo del servicio; que se desvinculó el 1º de marzo de 2003, y le fue reliquidada la pensión elevándola a la suma de $2´383.383; que el 9 de febrero de 2005, solicitó la modificación del valor de la pensión tomando como ingreso base de liquidación lo devengado en el último año de servicio; y que por oficio 03635 de marzo 1º de 2005, le fue resuelto su pedimento en forma negativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, negó los extremos temporales de la relación laboral con TELECOM, y de los demás dijo que eran ciertos. Propuso como excepción previa la que denominó litis consorcio necesario; y de fondo las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de titulo y de causa en la parte actora y buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 12 de septiembre de 2006, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra; declaró probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y buena fe; y condenó en costas a la actora.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de julio de 2008, confirmó la de primer grado, y se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para esa decisión consideró que al ser la actora beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le eran aplicables las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión previstas en la Ley 33 de 1985 y el Decreto Ley 2661 de 1960, pero no el ingreso base de liquidación, el cual se determina como expresamente lo determina el inciso 3º del citado artículo 36, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, para que en instancia la Corte revoque el fallo del Juzgado, condenando en su lugar, a la demandada a reliquidar la pensión en los términos solicitados en la demanda inicial, y se provea en costas como corresponda. Con ese propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, y formuló un solo cargo, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida del artículo “ 36 de la ley 100 de 1993, desconociendo los dictámenes del máximo tribunal constitucional de la hermenéutica sobre cómo debe entenderse la aplicación de este artículo”. De su demostración se destaca el siguiente planteamiento: “ ( ) La Honorable Corte Constitucional, frente al régimen de transición ha insistido que las personas que se encuentran dentro del régimen de transición y hayan cumplido con los requisitos exigidos por el régimen que los cobija, han consolidado una situación jurídica concreta, adquiriendo la calidad de derecho subjetivo que no puede ser desconocido: “que las personas que estén dentro del régimen de transición, y hayan cumplido con los requisitos exigidos por el régimen que los cobija, consolidan una situación jurídica concreta que no se les puede desconocer.

Además, señaló que “adquiere la calidad de derecho subjetivo que no puede ser desconocido por ningún motivo, pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior y la de acudir al Estado a través de la jurisdicción para que le sea protegida en caso de desconocimiento de la misma” (Corte Constitucional, T-1664-04).

Contrariamente a este mandato, la Sala Laboral del Tribunal, adujo que la demandante se encontraba en una situación de simple expectativa, cuando la realidad era otra. Se encuentra frente a un verdadero derecho adquirido”. Seguidamente y para finalizar reprodujo un aparte de la Sentencia T- 158 de 2006 proferida por la Corte Constitucional y de la “sentencia de noviembre 30 de 2000, radicación (3055) 2004 – 00)” del Consejo de Estado.

VII. LA RÉPLICA Por su parte la oposición expresa, que del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se desprende que en él se respetó únicamente la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, previstos en los regímenes anteriores, pero no el ingreso base de liquidación dado que el mismo está expresamente determinado en su inciso 3°, conforme se estableció en la sentencia del 23 de abril de 2003 radicado 19459, de la cual transcribió parte.

VIII. SE CONSIDERA Como primera medida es de advertir, que la censura incurre en una impropiedad en la formulación del cargo, por cuanto pese a orientar el ataque por la vía directa y seleccionar la aplicación indebida como modalidad de violación, a renglón seguido afirma que tal yerro, respecto al mismo canon denunciado, se produjo por la errada “ hermenéutica” de los pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional “ sobre como debe entenderse la aplicación de este artículo”, situación que en los términos planteados se traduce en la interpretación errónea de la ley sustancial, resultado en consecuencia una inconsistencia del censor el haber invocado dos conceptos de vulneración frente a una misma disposición legal.

Sin embargo, si la Corte actuara con amplitud y pasara por alto la anterior deficiencia técnica, lo cierto es que el cargo no está llamado a prosperar, por lo siguiente: La controversia está limitada a esclarecer cuál es el ingreso base de liquidación de los servidores públicos, que como en el caso de la aquí demandante, se encuentran inmersos en el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues mientras que para el Tribunal, al faltarle menos de diez años parar adquirir el derecho a la pensión de vejez al momento de entrada en vigencia el sistema general de pensiones, es el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para la obtención de la prestación, para la censura, en cambio, es el salario promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Pues bien, ese tema ya ha sido resuelto por la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido adoptado por el Tribunal, y que en esta oportunidad se reitera, esto es, que para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho y estaban en transición, se ha de definir conforme el inciso 3º del artículos 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual basta remitirse a la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008 radicación 33343, en la que se dijo: “(…) Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Tal postura jurídica de la Corte, que aquí se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226). En la primera se expresó: “Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión. “Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.

“Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.

“Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.

Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.

“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.

“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.

“Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan”. Y en la segunda se asentó: “Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

“Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.

“En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Por lo que viene expresado, el Tribunal no cometió los dislates jurídicos que le reprocha el recurrente y, por ende, los cargos no encuentran prosperidad en el recurso extraordinario”. Por lo tanto, se reitera que el ingreso base de liquidación de las pensiones a que se refiere el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quedó expresamente regulado por el inciso tercero de dicha disposición, que corresponde a lo devengado durante el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, y no en el último año de servicios como lo pretende la censura.

En consecuencia, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos enrostrados, y por consiguiente el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, fijando por este concepto como agencias en derecho la suma de $2´500.000,oo a favor de la accionada, que se incluirá en la liquidación que practique la secretaría. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por la señora EMMA JULIA MURCIA RINCÓN contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2