CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No 40352 JHONATHAN RAMÍREZ LONDOÑO JHOVANNY CASTRO VINASCO Casación No 40352 JHONATHAN RAMÍREZ LONDOÑO JHOVANNY CASTRO VINASCO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE EYDER PATIÑO CABRERA Aprobado: Acta No. 426- Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir las demandas de casación presentadas por los defensores de JHONATHAN RAMÍREZ LONDOÑO y JHOVANNY CASTRO VINASCO, contra la sentencia del 4 de septiembre de 2012 proferida por el Tribunal Superior de Buga, que confirmó la dictada el 18 de mayo de 2011 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de conocimiento de la misma ciudad, y condenó a los procesados como coautores del delito de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 3 de septiembre de 2010, hacia las 4:45 p.m., cuando el señor Benjamín Vélez Vélez se movilizaba en su bicicleta a la altura del puente El Milagroso de Buga, fue ultimado con disparos de arma de fuego por parte de dos individuos que transitaban en una motocicleta, quienes pretendieron huir pero al instante se les dio captura por agentes de la Policía Nacional.

Se identificó a los agresores como JHONATHAN RAMÍREZ LONDOÑO y JHOVANNY CASTRO VINASCO. En el lugar se recuperó un arma de fuego tipo revólver. 2. En diligencia de audiencia preliminar celebrada el 4 de septiembre de 2010, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Buga, la fiscalía formuló imputación por el delito de homicidio agravado, que los implicados no aceptaron. 3.

El escrito de acusación se presentó el 1º de octubre del año en mención, y la audiencia correspondiente tuvo lugar el día 26 siguiente ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad. La audiencia preparatoria se realizó el 7 de diciembre de ese año y la de juicio oral en sesiones del 3, 16 y 17 de febrero de 2011, fecha en que se anunció el sentido del fallo condenatorio.

El 18 de mayo siguiente, la señora Juez de conocimiento profirió sentencia condenatoria contra JHONATHAN RAMÍREZ LONDOÑO y JHOVANNY CASTRO VINASCO, como coautores penalmente responsables del delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104, numeral 7º del Código Penal). Les impuso la pena principal de cuatrocientos (400) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años, sin derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional ni a la prisión domiciliaria.

Así mismo, dispuso compulsar copias para la investigación del delito de porte de armas de fuego, que no fue imputado en la actuación. 4. El Tribunal Superior de Buga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados, confirmó en su integridad la decisión del A quo. LAS DEMANDAS En atención a que los libelos presentados por los defensores de los procesados RAMÍREZ LONDOÑO y CASTRO VINASCO, contienen idénticos cargos y pretensiones, la Sala procederá a su resumen y posterior examen, como si se tratara de un solo escrito.

Al efecto, los togados solicitan la intervención de la Corte, “por la necesidad de reconstruir la verdad del comportamiento” de sus defendidos, esencialmente en el respeto a las garantías constitucionales al debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, mediante la corrección de la decisión viciada por el yerro in procedendo, buscando el imperio de la legalidad como expresión del derecho material.

A continuación formulan dos cargos, con estribo en la causal de nulidad contenida en el numeral 2º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, así: Primero: “ violación al debido proceso por no individualizar e identificar” a los procesados. Arguyen que la fiscalía, a pesar de contar con el testigo de acreditación, patrullero Nelson Jhovany Upegui, quien en el juicio oral describió cada una de las actividades que como actos urgentes realizó a partir de la fecha y hora de los hechos, omitió introducir los documentos probatorios tendientes a establecer la plena identidad de los procesados, como la tarjeta decadactilar expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil con la comparación dactiloscópica de las huellas que supuestamente se les tomaron momentos después de su captura, la sábana correspondiente a la preparación de la cédula de ciudadanía donde aparece la huella dactilar del índice de la mano derecha, que también se coteja dactiloscópicamente, elementos frente a los cuales no consta que la señora juez los haya admitido como prueba y el interrogatorio no abordó esa temática.

Tras recordar que en virtud del artículo 128 de la Ley 906 de 2004, la fiscalía tiene el deber de verificar la correcta identificación e individualización del imputado, y de referir jurisprudencia alusiva al tema, afirman los togados que en este caso el instructor nada hizo en materia probatoria al respecto, pues, además, no existe testigo directo de la comisión de la conducta, “al margen de la persecución que aseguran los policiales realizaron respecto de los tripulantes de una moto de bajo cilindraje”, versión que no aparece corroborada por algún medio probatorio, y en la audiencia de formulación de acusación nada se descubrió en ese sentido, como fotografías o descripción morfológica de los indiciados.

Y si bien se incorporó mediante estipulación la toma de muestras de disparo en cuerpo y prendas de vestir de los procesados y prueba de absorción atómica, ambas arrojaron resultados negativos. A lo anterior se suman los problemas de recolección, embalaje, rotulación y cadena de custodia del arma y los proyectiles, pues el Intendente Mauricio Cárdenas García, contrario a lo aducido por los juzgadores, desconoció haber sido él quien recogió la evidencia en forma legal, en cuanto no reconoció su firma y mostró confusión sobre cuál de los capturados había lanzado un arma de fuego.

Esos defectos, que le restan autenticidad a la evidencia conformada por el arma y las vainillas, “conspiran contra la eficacia, credibilidad o asignación de mérito probatorio a los testimonios de los policiales captores”. Al parecer, quien aportó la evidencia fue un servidor público distinto del que la recolectó, contrariándose lo previsto en el artículo 255 de la Ley 906 de 2004.

Aseguran los demandantes que si existe duda en cuanto a la identificación o individualización de sus representados, y los demás medios de prueba a cargo de la fiscalía no reemplazan ese “presupuesto procesal” para dictar sentencia, el defecto es trascendente y vulnera el debido proceso. Respaldan su tesis con jurisprudencia de esta Corporación, para insistir que en el juicio oral no se introdujo documento o prueba de otra especie, dirigida a convencer que los acusados son las personas que dijeron ser, pues ni siquiera se verificó si es cierta la afirmación referente al número de cédula informado por ellos.

Solicitan se invalide lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación, inclusive, con miras a que la fiscalía subsane la irregularidad advertida y, consecuentemente, se conceda la libertad provisional a los enjuiciados por vencimiento de los términos previstos en el artículo 317-5 de la Ley 906 de 2004. Segundo: “violación por parte de la Fiscalía al deber legal de descubrir elemento material probatorio y evidencia física” favorable a los intereses de la defensa.

De manera subsidiaria, los actores acusan la ocurrencia de un vicio de garantía que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa, consistente en que el ente investigador omitió suministrar, al comienzo del debate oral, la prueba de refutación constituida por el dictamen pericial de balística, que concluye en la imposibilidad de determinar si las ojivas retiradas del cuerpo de la víctima fueron disparadas por el arma de fuego recogida, al parecer, cerca del lugar de los hechos.

Recuerdan que los falladores otorgaron credibilidad al testimonio del Perito Diego Iván Ocampo Ríos, pese a haber asegurado que solamente dos proyectiles fueron adecuados para cotejar, en tanto que rechazaron el informe rendido por el experto en balística, Julio Fernando de los Ríos Millán, quien concluyó en la falta de identidad material entre los elementos cotejados.

No obstante, al finalizar el juicio, la defensa tuvo conocimiento que posiblemente el señor Fiscal solicitó un nuevo dictamen, a través del funcionario investigador de la Sijin y, al respecto, el Laboratorio Regional de Policía Científica y Criminalística concluyó en la imposibilidad de determinar si los proyectiles calibre 38 fueron disparados por la aludida arma de fuego.

Ese importante estudio, que no fue descubierto durante el juicio, le hubiese permitido a la defensa impugnar, con el testimonio del experto, las conclusiones del perito del Cuerpo Técnico de Investigación en las cuales el juzgador fundó la responsabilidad de los encartados. Esa omisión afectó la garantía constitucional a defenderse con igualdad de armas, que comporta el derecho a conocer oportunamente las evidencias y elementos probatorios que la fiscalía utilizará en la acusación y en la sustentación de su teoría del caso, con la finalidad de que las partes se puedan desempeñar en el mismo nivel.

Entonces, si no existe testigo que haya visto a los procesados disparar, y a ello se suman otros aspectos como el resultado negativo sobre residuos de pólvora o elementos químicos, la duda sobre la autenticidad en la cadena de custodia del arma y las vainillas, la probable contaminación de la escena, el inusitado cambio de recolector o primer respondiente y la falta de identificación e individualización completa de los procesados, es posible deducir que de no haber existido el vicio de garantía, el resultado del examen probatorio “sería altamente favorable a los intereses de ambos procesados”.

Al final, aducen que de acuerdo con el principio de objetividad previsto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Penal, el descubrimiento probatorio por parte del ente fiscal debe incluir aquellos elementos que puedan favorecer a la defensa. Si no lo hace, se quebrantan los derechos constitucionales de los enjuiciados. Solicitan, por tanto, la nulidad de lo actuado a partir del juicio si se llegare a estimar que la actuación debe conocerla un juez distinto, y la fiscalía introduzca el informe del Investigador del Laboratorio de la Policía Nacional FPJ13 rendido por la Sub-intendente Eliana Herrera Lozano, para que sea debatido y luego valorado por el respectivo operador judicial.

Consecuentemente, se conceda la libertad provisional a los procesados en los términos del artículo 317, numeral 5º del Código de Procedimiento Penal. CONSIDERACIONES Las demandas objeto de examen, no cumplen con el mínimo rigor lógico, argumental y jurídico que permita declararlas formalmente ajustadas, porque es evidente que los defensores acuden a la casación como si se tratara de una especie de instancia adicional al proceso, en tanto se sustrajeron de demostrar defectos trascendentales en la estructura del fallo, con capacidad de quebrar su vigencia. 1.

En términos generales, fuerza insistir, la admisibilidad del libelo está supeditada a que el sujeto procesal con interés jurídico demuestre, (i) el agravio a los derechos o garantías de fundamentales, (ii) la causal de casación invocada con sujeción a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de los reproches, en el ámbito del motivo seleccionado para el efecto y, (iii) la necesidad de materializar alguna de las finalidades del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 2.

En aras de comprobar que el fallo de casación es indispensable para el cumplimiento de uno de los objetivos consagrados en el precepto en cita, los togados adujeron la vulneración de derechos o garantías fundamentales de sus representados, pero vincularon la demostración de los supuestos desafueros a la prosperidad de las censuras, en el marco de una alegación destinada a sobreponer un criterio subjetivo. 3.

Adicionalmente, desatendieron de lleno las reglas de coherencia, precisión y claridad que rigen la impugnación en cuanto no acreditaron la ocurrencia de errores trascendentes con capacidad de viciar el trámite agotado. 3.1. Frente al cargo primero, es preciso recordar que el interés jurídico para recurrir una sentencia en sede de casación se adquiere cuando el sujeto procesal ha manifestado su inconformidad con el fallo de primera instancia, en orden a que el Ad quem examine aquella decisión y provea de conformidad, una vez revisados los aspectos que sustentan el disenso.

De manera que, si el interesado en promover el recurso extraordinario no recurrió la sentencia del A quo, por obvias razones no puede acudir a la casación porque su pasividad frente a esa decisión, es una manifestación de conformidad con lo allí resuelto. Por tanto, surge la falta de interés para recurrir salvo que, como lo ha dicho la Sala, se presenten las siguientes eventualidades: “Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica de manera negativa, desventajosa o más gravosa.

Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por vía extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma, pues la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de la parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en circunstancias de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez del proceso.

La falta de interés para recurrir, cuando se ha dejado de apelar la sentencia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente”. En ese orden, frente a una propuesta de nulidad es ineludible el cumplimiento de los presupuestos de coherencia, precisión y trascendencia, de tal manera que si se alega desconocimiento de las garantías del procesado, será necesario evidenciar fundadamente la real ocurrencia de irregularidades sustanciales que conduzcan a la invalidación del proceso, conforme a los principios que orientan el instituto.

Si el motivo de queja radica en la vulneración al debido proceso, es importante que el libelista demuestre cómo se quebrantaron las bases de la actuación, así como su repercusión negativa o el efecto dañino causado por el dislate acaecido, el cual debe estar enmarcada en alguno de los motivos taxativamente consagrados en la ley, y no en criterios puramente subjetivos y aislados del acontecer procesal, como ocurre en este caso.

Aun cuando los demandantes intentaron vincular la censura a una presunta anomalía generadora de nulidad, tal vez para evitar su rechazo por falta de interés, lo cierto es que en lugar de demostrar las anunciadas incorrecciones en cuanto a la identificación e individualización de los encartados, se dedicaron a mostrar su inconformidad con el mérito otorgado a los testimonios de cargo rendidos por los policiales captores y a denunciar supuestos desatinos en la recolección, embalaje, rotulación y cadena de custodia del arma y los proyectiles.

De tiempo atrás, la Sala ha venido insistiendo en la impropiedad técnica que comporta acudir al recurso extraordinario para disentir de la evaluación probatoria, pues el sistema de persuasión racional imperante en nuestro ordenamiento patrio, confiere a los juzgadores una amplia autonomía en la apreciación y estimación de los elementos de convicción y únicamente están limitados por los parámetros de la sana crítica.

Si bien el juicio de certeza proclamado en la sentencia puede ser objeto de reproche casacional, es preciso evidenciar, en el marco de la causal correspondiente, que en la tarea de apreciar y valorar el conjunto probatorio legalmente incorporado a la actuación, se desconocieron de manera flagrante las reglas de la ciencia, los principios lógicos o las máximas de la experiencia, arribando a conclusiones absurdas, ilógicas o irrazonables, invocando para ello la ocurrencia de un falso raciocinio.

En tanto que, si la queja se orienta a enrostrar supuestas irregularidades o vicios procedimientales relacionados con el manejo en la cadena de custodia, es el error de derecho por falso juicio de legalidad, la vía de impugnación adecuada. En ese sentido, se debe resaltar que la hipótesis de nulidad no es ajena a las exigencias de forma y contenido inherentes al instituto y, por tanto, no constituye un espacio abierto donde se puedan exponer, a manera de alegato propio de las instancias, cuanta inconsistencia se estime vulneradora del debido proceso, porque la consecuencia ineludible es su inadmisión por ausencia de aquellos fundamentos claramente indicativos de que la sentencia confutada se dictó en un juicio viciado de nulidad. 3.2.

A los desaciertos recién revelados, se suma el inaceptable propósito de hacer valer una estrategia defensiva de última hora, soportada en la supuesta omisión, por parte de la fiscalía, de introducir los documentos demostrativos de la plena identidad de los acusados; no porque ese aspecto haya trasegado huérfano de respaldo en el curso de la actuación, sino en razón a que los letrados estiman poco creíble el relato suministrado por los uniformados José Peña Melo y Mauricio Cárdenas García, quienes capturaron en flagrancia a los encartados y recuperaron el arma con la que ultimaron a la víctima.

Obviamente, dejaron de considerar que en un sistema de partes, como es el modelo acusatorio, no es posible hacer cuestionamientos al ente acusador por ausencia de elementos probatorios, porque esa carga también recae en la defensa, pudiendo introducir al juicio las pruebas que considere indispensables para soportar sus pretensiones. Así mismo, pasaron por alto que en virtud del principio de libertad probatoria consagrado en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 373 del Código de Procedimiento Penal de 2004), al conocimiento de un aspecto, como la identidad de los agresores, es permitido arribar por distintos medios de convicción, incluido por su puesto el testimonio, por lo cual se muestra refractario el reclamo fundado en la ausencia de los documentos que establecieran la plena identidad de los justiciables, máxime cuando las partes estipularon, entre otros, los hechos contenidos en las actas de arraigo socioeconómico, donde constan claramente los datos personales –nombres y apellidos, identidad, lugar y fecha de nacimiento, etc.- de JHONATHAN RAMÍREZ LONDOÑO y JHOVANNY CASTRO VINASCO, situación que muestra inaceptable cualquier reclamo tendiente a desvirtuar o demostrar un aspecto previamente pactado por el defensor y el funcionario instructor.

Los supuestos problemas de recolección, embalaje, rotulación y cadena de custodia, veladamente aducidos por los actores, es otro intento fallido por desconocer los juicios del sentenciador, quien expresamente refirió que los elementos de la cadena de custodia no ingresaron al juicio oral por oposición de la defensa del procesado JHOVANNY CASTRO VINASCO, añadiendo que la pretensión punitiva de la fiscalía no se fundamentó en esos elementos.

Obsérvese: La insistencia del defensor de Castro Vinasco sobre irregularidades en la cadena de custodia de las seis vainilla percutidas con el arma de fuego incorporada al proceso, y de la fijación fotográfica del arma en el lugar donde fue hallada por el uniformado Cárdenas, constituye imprecisión de su parte, si se tiene en cuenta que tales elementos no ingresaron al juicio oral por oposición realizada por el mismo togado, y con su ausencia no existe motivo real no jurídico para hacer esa clase de glosas, menos aún cuando en su pretensión punitiva el Fiscal no se fundamentó en tales elementos, y ni siquiera solicitó como EMP las fotografías ahora reclamadas por el apelante.

Igualmente, el juez plural fue enfático en precisar que el uniformado Cárdenas García fue quien halló, recolectó y rotuló el arma de fuego y, por tanto, dio inicio a la cadena de custodia, cuya finalización se produjo en la audiencia de juicio oral, cuando reconoció el procedimiento al que fue sometido el revólver incautado. Además, que quien persiguió y capturó a CASTRO VINASCO, parrillero de la motocicleta, fue el policial José Manuel Peña Melo y el Intendente Mauricio Cárdenas García hizo lo propio respecto de RAMÍREZ LONDOÑO, conductor del rodante.

Acorde con lo expuesto, constituye una afrenta al principio de trascendencia que rige el recurso, procurar la remoción del fallo con la sola enunciación de reparos que se muestran inútiles para efectos de desarticular la doble presunción de acierto y legalidad de que llega revestida la sentencia de segunda instancia. 4. El segundo cargo, en el que los actores acusan la ocurrencia de un vicio de garantía que afecta el debido proceso, así como el principio de igualdad de armas, es clara la pretensión de someter a un nuevo debate la queja consistente en que la fiscalía omitió suministrar, al comienzo del juicio oral, el dictamen pericial de balística elaborado por el Laboratorio Regional de Policía Científica y Criminalística.

Si bien es cierto que el juez debe garantizar igualdad de condiciones a la Fiscalía y a la defensa, también lo es, que en el sistema concebido en la Ley 906 de 2004, a las partes e intervinientes en la actuación se les faculta para seleccionar la evidencia demostrativa que pretenden utilizar en el juicio con miras a demostrar su teoría del caso y, si lo consideran necesario, renunciar a la práctica de pruebas que previamente se hayan solicitado, descubierto o decretado.

Así, expresamente, se pronunció la Sala en pasada oportunidad: Temática frente a la que la jurisprudencia de la Sala ha venido señalando que en el actual sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004 la carga de la prueba, corresponde al Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Ello, no significa, como lo entiende la defensa que el ente acusador tenga la tarea de adelantar la totalidad de la actividad probatoria; o lo que es lo mismo, no está obligada la Fiscalía General de la Nación a acopiar toda la prueba de cargo o de descargo.

Y es que contrario a lo que sucedía con la Ley 600 de 2000 el fiscal estaba en el deber legal de averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable, lo que implica, a simple vista, facilitar un rol mucho mas pasivo de la defensa como que al ser recogida la totalidad de la prueba, hacia uso de la que le servia para sus intereses o no. Situación diversa es, que por virtud del principio de lealtad procesal, la Fiscalía General de la Nación esté obligada a descubrir en la oportunidad prevista en el articulo 337 del Código de Procedimiento Penal la totalidad de las pruebas que hayan llegado a su conocimiento por razón de la actividad investigativa desarrollada, sin que ello implique que se le conmine a llevarlas dentro de su teoría del caso, ora hacerlas valer en juicio.

Allí surge justamente el nuevo papel, dinámico, de la defensa. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala: “…Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se hace mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya no existe la obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten.

Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscalía con elementos de juicio que puedan servir a la teoría del caso de la defensa, su obligación se limita, dentro del principio de transparencia y para hacer efectiva la igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos conocer a la contraparte, pero no, y aquí se hace necesario resaltar el punto, está obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio oral, por manera que si la defensa no lo pidió –como carga que le compete para desvirtuar la acusación-, ese elemento no puede ser considerado para efectos de tomar la decisión final… ”.

En el caso de la especie se debe considerar, ante todo, que el dictamen cuya controversia reclama la bancada de la defensa fue elaborado el 21 de enero de 2011, esto es, con posterioridad a la audiencia preparatoria celebrada el 7 de diciembre anterior; por lo tanto, se muestra abiertamente infundado el reproche si se tiene en cuenta que dicho estudio no había llegado al conocimiento de la fiscalía, ni siquiera en esa última oportunidad procesal legalmente prevista para el descubrimiento probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 356 de la Ley 906 de 2004.

De allí que, razonadamente, la Colegiatura hubiese rechazado la misma solicitud elevada por la defensa del procesado CASTRO VINASCO al sustentar el recurso de apelación, en el sentido de que se apreciara el informe FPJ13 del 21 de enero de 2011, suscrito por Eliana Herrera Lozano, en los siguientes términos: ….la pretensión del apelante defensor de CASTRO VINASCO y de los propios procesados de allegar pruebas con la sustentación del recurso no resulta procedente, pues no es posible introducirlas en dicho ámbito, porque conforme lo dice la jurisprudencia, constituye evidente y flagrante ignorancia de los “contenidos normativos consagrados en el actual procedimiento acusatorio, en atención a la admisión, descubrimiento, aducción, producción, incorporación, confrontación y contradicción de los diversos medios probatorios; vilipendiando la esencia de la estructura acusatoria, pues olvidaron elementales postulados como el de la oportunidad de pruebas…”.

Esta referencia textual, pone de presente que los actores pretenden hacer valer una tercera instancia en la que se someta a nueva controversia aquellos aspectos debidamente analizados por los juzgadores, pues lejos de acreditar el yerro in procedendo alegado, procuran a todo costa imponer su personal postura interpretativa alegando, sin respaldo serio, que de no haberse presentado el vicio de garantía aducido, el resultado del examen probatorio “sería altamente favorable a los intereses de ambos procesados”.

Súmese que, en todo caso, a instancias de la defensa se introdujo estudio de balística rendido por un perito de Medicina Legal, que concluyó en la imposibilidad de conceptuar sobre la uniprocedencia de los proyectiles dubitados con el arma encontrada cerca al lugar de los hechos, pero al someterlo al análisis y confrontación con el dictamen que con resultado contrario aportó el ente acusador, el fallador constató en éste sólidas y coherentes conclusiones, las cuales, en unión con el testimonio del experto y la restante prueba examinada, vinieron a conformar un todo probatorio demostrativo de la existencia del hecho y la responsabilidad de los procesados. 5.

Se concluye, entonces, que el desarrollo de la causal de nulidad propuesta en ambos cargos no se asemeja, en lo mínimo, a las exigencias técnicas del recurso extraordinario porque, a pesar de la flexibilidad que la caracteriza, es imperativo demostrar la clase de vicio acaecido en la actuación, determinando si afecta la estructura del proceso o comporta desconocimiento de garantías fundamentales.

Sin son varias las irregularidades, proponerlas en cargos separados dando prioridad a la de mayor alcance invalidatorio, señalando en cada uno sus fundamentos, las normas desconocidas, la manera como cada una de ellas repercutió en el trámite y la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar el rito, haciendo ver que no existe otro medio para restaurar el daño. Todo ello sin desconocer que, según los principios que gobiernan las nulidades, sólo es posible alegar las causales expresamente previstas en la ley ( taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar al motivo invalidatorio, salvo lo referente a la ausencia de defensa técnica ( protección); aún cuando se configure la irregularidad, esta se puede convalidar con el consentimiento expreso o tácito del sujeto procesal perjudicado, siempre que se respeten las garantías fundamentales ( convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento ( trascendencia); y, para subsanar el yerro, no debe existir otro remedio procesal ( residualidad).

Además, se reitera, los demandantes no demostraron la necesidad de un pronunciamiento de fondo para que se cumplan los fines de la casación, tal como lo disponen los artículos 180, 181, 183 y 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. 6. Para finalizar, como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo. 7.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR las demandas examinadas. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE José Leonidas Bustos Martínez José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier María del Rosario González Muñoz Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Así consta a folio 3 del escrito de acusación. � Fls 1 al 6 C.1. � No obra el acta correspondiente, pero sí el disco compacto (antes del folio 44). � Fls 59 a 63 íd. � Fls 74 a 77, 117 a 121 y 187 a 189 íd. � Fls 75 a 87 íd. � Fls 265 a 296 íd. � Cfr. auto del 11 de marzo de 2003, radicado 19126. � Fls 79 a 82 C.1. � Fls 280 y 281 íd. � Cfr. entre otras 31103, 27 de marzo de 2009. � Así lo expreso la Sala en la decisión atrás referida: “…Ello no significa, empero, que toda la actividad probatoria deba ser adelantada por la Fiscalía, a la manera de entender que junto con la prueba de cargos, se halla obligada a recoger todo cuanto elemento probatorio pueda ir a favor de cualesquiera posturas de su contraparte, o mejor, de la específica teoría del caso de la parte defensiva…”. � 31103, 27 de marzo de 2009. � Fl 355 C.2.

Tribunal. � Cfr fls 293 y 294 íd. � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322. PAGE 2