CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 Radicación N° 40344 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 40344 Acta No. 38 Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011). SENTENCIA: Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2009, en el proceso que instauró GERMÁN BUENO BARRIOS contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

I.

ANTECEDENTES El demandante inició proceso con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación con 20 años de servicio y 50 años de edad, junto con los retroactivos a partir del 4 de mayo de 2004, fecha en la que dijo haber cumplido los requisitos mencionados; más los reajustes legales y las mesadas adicionales desde que se adquirió el derecho; los intereses de mora desde que la obligación se hizo exigible hasta la fechad el pago.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que trabajó para la demandada (sic) del 20 de febrero de 1974 hasta el 31 de marzo de 1995. Solicitó el reconocimiento de la pensión especial de jubilación y le fue negado. Asevera que se encontraba cobijado por el régimen de transición artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión en las condiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, como lo señala la jurisprudencia reiterada.

En la contestación del libelo, la entidad convocada al proceso se opuso a las pretensiones, aceptó la mayoría de los hechos y precisó que el actor no laboró para ella sino para TELECOM, cotizando obligatoriamente para CAPRECOM a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Contradice al demandante en cuanto considera que este no es beneficiario del régimen del artículo 36, en razón a que, para la entrada en vigencia de la Ley 100, él tenía apenas 38 años.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho alegado; petición antes de tiempo; inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de jubilación por carecer de causa y derecho. El Juzgado de conocimiento que lo fue el Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 4 de septiembre de 2006, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla; por sentencia del 30 de enero de 2009, el ad quem confirmó la de primer grado. Para lo que interesa al recurso de casación, el ad quem determinó que el actor laboró para TELECOM en los extremos indicados en la demanda, pero no se tenía noticia de cuál fue el cargo que desempeñó el actor, cuando prestó sus servicios, ni cuál fue su último salario.

Partió de que el demandante estaba solicitando el reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación de conformidad con los dispuesto en el régimen consagrado en la Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 y los decretos 2661 de 1960 y 3267 de 1963. Estableció que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que tenía más de 15 años de servicios para TELECOM a la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, por lo que procedió a examinar cuál era el régimen pensional que gobernaba al demandante.

Para ello, trascribió el artículo 16 de la Ley 2ª de 1932, 1º de la Ley 28 de 1943, Parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 22 de 1945 y el artículo 11 del D. 2661 de 1969. Luego del recuento normativo anotado, el ad quem señaló que las normas anteriores estaban consagrando un régimen pensional preferencial para los trabajadores que desempeñen determinadas actividades por un tiempo de veinte años o más, pero que no bastaba que tuvieran 20 años de servicios en cualquier empresa sino que dicho servicio debían realizarlo en su totalidad en las labores que justificaban la preferencia legal.

A renglón seguido, trascribió apartes de la sentencia 9489 de esta Sala, relacionada con los regímenes especiales de pensiones en razón a la naturaleza de la actividad del trabajador y su razón de ser; como también de la sentencia 27221 que trata también sobre estos regímenes especiales de pensiones. De todo lo anterior concluyó que “es necesario que el trabajador que pretenda una pensión especial demuestre que prestó el tiempo de servicio exigido en uno de los cargos o en actividades que justifiquen dicho trato preferencial, de conformidad con la ley.

En el presente caso no se demostró que el demandante hubiera laborado para la demandada en cargos especiales como los descritos en las leyes 2ª de 1932 y 22 de 1945. En estas condiciones, es claro que no tiene el derecho reclamado por lo que se confirmará la decisión del juez de primera grado que fue absolutoria”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpone recurso extraordinario con el cual pretende que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, “…revoque tanto la del Tribunal en cuanto confirmó la del juzgado 18º Laboral del Circuito de Bogotá y la del Juzgado en cuanto declaró probada la excepción de petición antes de tiempo y absolvió a la demandada, para que en sede de instancia se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación junto con los retroactivos, reajustes legales y mesadas adicionales, intereses de mora y costas y gastos del proceso”.

Para tal efecto formuló tres cargos que fueron objeto de oposición, lo cuales se resolverán conjuntamente por perseguir la misma finalidad y utilizar idéntico elenco normativo. CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 11 del DR. 1835 de 1994, 1º del DR. 1158 de 1994 que modificó el artículo 6º del DR. 691 de 1994, inciso 1º del artículo 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945, 21 del D. 1237 de 1946, 3º y 9º del D. 2661 de 1960 y el D. 3267 de 1963, artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, 7º del D. 2123 de 1992, y 53 de la Constitución. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Comienza afirmando que “no se dio cumplimiento al artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, en cuanto no se dio cumplimiento al artículo 1º de la Ley 28 de 1943 que reconoce la pensión de jubilación con 20 años de servicios y 50 años de edad, como es el caso del actor.

A su juicio, dicho régimen, al igual que el contenido en la Ley 22 de 1945, se conservó en la reestructuración de TELECOM por expresa disposición del artículo 7º del D. 2123 de 1992. Invoca la situación más favorable al trabajador reconocida en el artículo 53 constitucional. Por lo anterior, considera que la pensión del actor se debe liquidar y pagar teniendo en cuenta la norma de transición de la Ley 100 y en concordancia de las disposiciones señaladas como violadas, por lo que el reconocimiento de este derecho debe estar de acuerdo en un todo con los D. 1247 de 1946 y 2661 de 1960, que son normas de excepción que tienen aplicabilidad en el presente caso.

Además que el artículo 10 del D. 1835 de 1994 deja claro que el régimen especial de jubilación de los empleados de TELECOM al momento de transformarse se conserva y, por ende, lo dispuesto en las Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 si tienen vigencia y le son aplicables al demandante. RÉPLICA: El antagonista del recurso considera que el cargo no está llamado a prosperar como quiera que la sentencia acusada se basó en un precedente de esta Sala, por lo que el concepto de violación escogido por el censor para el ataque ha debido ser el de interpretación errónea, como lo tiene asentado esta Sala, y cita las sentencias 13033 de 2000 y 12274 para reforzar su dicho.

SEGUNDO CARGO: Acusa la sentencia, por la violación directa de la ley, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 11 del DR. 1835 de 1994, 1º del DR. 1158 de 1994 que modificó el artículo 6º del DR. 691 de 1994, inciso 1º del artículo 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945, 21 del D. 1237 de 1946, 3º y 9º del D. 2661 de 1960 y el D. 3267 de 1963, artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, 7º del D. 2123 de 1992, y 53 de la Constitución. DEMOSTRACIÓN: En el desarrollo del cargo, el censor empleó idénticos argumentos a los presentados en la sustentación del primer cargo.

RÉPLICA: Según el oponente, el cargo no integró en la proposición jurídica una de las normas sustanciales empleadas por el ad quem que, a su juicio, debía integrar. TERCER CARGO: Acusa la sentencia de violar de manera indirecta la ley, por aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 11 del DR. 1835 de 1994, 1º del DR. 1158 de 1994 que modificó el artículo 6º del DR. 691 de 1994, inciso 1º del artículo 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945, 21 del D. 1237 de 1946, 3º y 9º del D. 2661 de 1960 y el D. 3267 de 1963, artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, 7º del D. 2123 de 1992, y 53 de la Constitución. Los yerros fácticos, supuestamente, cometidos por el ad quem fueron en no dar por demostrado que el actor tenía derecho a la pensión solicitada y en dar por demostrado el hecho contrario.

DEMOSTRACIÓN: Tales yerros, según el recurrente, se cometieron por la equivocada estimación de la resolución que obra a folios 17 a 18 y 32 y 33 del cuaderno principal; las documentales que obran a folio 6 a 16, 19 a 31, 34 y 36. Para el censor, los manifiestos errores de aplicación indebida saltan a la vista, cuando el ad quem expresó: “Aplicando los criterios jurisprudenciales pre transcritos, es necesario que el trabajador que pretenda una pensión especial demuestre que prestó el tiempo de servicio exigido en uno de los cargos o en actividades que justifiquen dicho trato preferencial, de conformidad con la ley “ Considera el recurrente que del anterior aparte trascrito se observa que no se dio cumplimiento al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que el artículo 1º de la Ley 28 de 1943 reconoce el derecho a la pensión con 50 años de edad y 20 años de servicio, los cuales cumple el actor y se encuentran plenamente probados con las documentales señaladas como no valoradas por el juzgador de instancia; por tanto, a su juicio, no tuvo razón el ad quem al pretender desconocer las dos normas en mención que son las aplicables al caso concreto.

Además de lo anterior, repitió los argumentos ya presentados en la sustentación de los cargos anteriores para insistir en que el actor tenía el derecho pensional conforme al régimen especial contenido en las normas tantas veces mencionadas a lo largo del recurso. RÉPLICA: En síntesis, considera que la censura se aparta de todo el fundamento jurídico de la sentencia. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La demanda de casación presentada por el recurrente no es un modelo a seguir.

Sea lo primero anotar, como lo tiene asentado esta Sala en muchedumbre de sentencias, que no es apropiado solicitar la revocatoria, en sede de instancia, de la sentencia del tribunal, pues, justamente, la Corte asume el rol de instancia solo cuando infirma esta providencia, ya sea total o parcialmente. A más de lo anterior, si bien la formulación del ataque bajo las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea, por la vía directa, el censor la hace de manera separada respecto del mismo elenco normativo, la sustentación la desarrolla con idénticos argumentos, como si las dos modalidades fueran lo mismo, de lo cual vale decir, de plano, que uno de ellos, necesariamente, no tiene ninguna vocación de prosperar, pues, tratándose del recurso de casación, no puede predicarse, a la vez, que una norma fue interpretada de manera errónea y aplicada indebidamente.

Más aún, ni siquiera es posible, para esta Sala, establecer cuál era la modalidad apropiada para presentar la inconformidad que tenía la parte vencida de cara a la sentencia impugnada; el desarrollo empleado por igual para los dos cargos parece más un alegato de instancia, pues se limita a argumentar por qué, en criterio del recurrente, el actor tenía el derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicio en TELECOM y 50 años de edad; pero nada dice en qué consistió la aplicación indebida de las normas acusadas por parte del juzgador en el caso concreto, como tampoco indica cual fue el sentido equivocado que derivó el ad quem de tales normas y cuál, a su juicio, era la inteligencia correcta de las normas que debió seguir el tribunal.

Por otra parte, en el cargo formulado por la vía indirecta, tampoco tiene vocación de prosperar; el censor, no obstante que, formalmente, relaciona los yerros fácticos supuestamente cometidos por el ad quem, junto con las pruebas que, una vez, dice que fueron valoradas equivocadamente y otra, que no fueron apreciadas, en la demostración, repite lo dicho ya en el desarrollo de los cargos formulados por la vía directa, siendo, a todas luces, un proceder inconducente al éxito del cargo, dado que es bien sabido que en un ataque por la vía indirecta solo tienen cabida objeciones relacionadas con las inferencias resultantes de la valoración de la prueba calificada, y está visto que dicho argumento repetitivo no refiere a análisis probatorio alguno. Lo único referente a las pruebas en el desarrollo del ataque por la vía de los hechos es la afirmación que las documentales cuya valoración no satisfizo al censor demuestran que el demandante cumplía con los requisitos de 20 años de servicios y 50 años de edad, pero sucede que tal planteamiento a nada conduce, pues no guarda relación con el argumento jurídico del fallador de instancia para negar la pensión. La sentencia se fundamentó en que, en aplicación de los criterios jurisprudenciales que enseñan que la ley que consagra pensiones especiales o de excepción no tiene carácter general y no debe aplicarse a todos los trabajadores sin atender a la clase de actividad que realizan, era necesario que el trabajador hubiese demostrado haber prestado el tiempo de servicio requerido en uno de los cargos o en actividades que justificaban el trato preferencial, de conformidad con la ley; y como no se demostró el desempeño en cargos especiales como los descritos en las leyes 2ª de 1932 y 22 de 1045, le resultó claro que el demandante no tenía el derecho reclamado.

Así pues, lo procedente en este caso es rechazar los cargos. No obstante lo anterior, no está demás que la Sala advierta que el ad quem no hizo cosa distinta que seguir el derrotero trazado por la jurisprudencia laboral para efectos de resolver la pretensión de la pensión de jubilación con 20 años de servicio en TELECOM y 50 años de edad, como la presentada por el demandante.

Como bien lo dijo el ad quem, esta Sala tiene asentado: “La Corte propiamente no ha hecho un juicio sobre la vigencia de la Ley 28 de 1943 en orden a declarar si expresamente consagra o no un caso especial o de excepción. Ha juzgado que la ley que consagra pensiones especiales o de excepción no tiene carácter general. No debe aplicarse a todos los trabajadores sin atender a la clase de actividad que realizan.

Reconoce la Corte que en el ramo de las comunicaciones se han expedido estatutos especiales o excepcionales; pero no los ha aplicado automáticamente, sino que ha consultado su razón de ser, bajo el entendimiento de que está probado científicamente que la exposición a la radiación justifica el trato especial o excepcional, que no preferencial, sino equitativo.

Y ha definido las controversias teniendo en cuenta la concreta actividad que hubiere desarrollado el trabajador demandante según los cargos que la misma ley exceptúa del régimen general… Con ese criterio la Corte ha precisado que el sistema especial o de excepción de los estatutos sobre pensión de jubilación del ramo de las comunicaciones no cobija a la totalidad de los empleados de Telecom, como lo determinó en la sentencia del 24 de abril de 1998, radicada con el número 10446.

Con ello ha consultado el texto del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y su finalidad. No ha aplicado automáticamente el criterio de la remisión legislativa. Por eso ha dicho, y lo sigue sosteniendo, que sólo los empleados de la empresa de comunicaciones que estén en una situación especial o de excepción, según la ley, pueden acceder a la pensión especial o de excepción. Implícitamente ha consultado el espíritu mismo de las leyes de 1943 y de 1945, que invoca la censura, y las ha aplicado con el verdadero sentido que las inspira: que el trabajador expuesto a dañosas condiciones de trabajo, calificadas por la ley, tenga un término de permanencia en el servicio activo menor que el del trabajador que no está expuesto a ellas (sentencia del 26 de junio de 1997, Radicado 9498, reiterada en sentencias números 20307, 19249 y 18090 de 21 de mayo de 2003, 29 de abril de 2003, 4 de septiembre de 2002, respectivamente, entre muchas otras) ”.

Costas en el presente trámite dado que hubo réplica. A la parte recurrente le corresponde pagar la suma de $2.800.000 por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2009, en el proceso que instauró GERMÁN BUENO BARRIOS contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Se condena a la parte recurrente a reconocer la suma de $2.800.000 por concepto de agencias en derecho. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Radicado 27221 de 2006 PAGE