SDS REVISIÓN N° 40339 AGR PAGE 2 REVISIÓN N° 40339 AGR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 060. Bogotá D.C., febrero veintisiete (27) de dos mil trece (2013). VISTOS La Sala acomete el estudio de los requisitos de admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el defensor de AGR, contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de XXX el 8 de noviembre de 2010, a través del cual revocó el fallo absolutorio dictado el 6 de mayo del mismo año por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la citada ciudad, para en su lugar condenarlo como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo.

HECHOS En el mes de marzo de 2007, en el barrio XXX de la ciudad de XXX, la niña NNN, de cuatro años de edad, relató a algunas amigas acerca de las prácticas sexuales a las cuales era sometida por AGR, inquilino de la residencia, introduciéndole los dedos en su vagina, charla que fue escuchada por una vecina llamada XXX, quien a la postre se lo comentó a LYH, madre de la menor, la cual denunció los hechos ante las autoridades.

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía acusó a AGR como presunto autor del concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. La fase del juicio correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de XXX, despacho donde una vez surtido el debate oral profirió fallo absolutorio a favor del acusado el 6 de mayo de 2010, decisión que al ser impugnada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el Representante de la víctima, fue revocada el 8 de noviembre del mismo año por el Tribunal Superior de la mencionada ciudad, para en su lugar condenar a AGR a la pena principal de ciento (100) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo.

LA DEMANDA El apoderado del sentenciado invoca la causal tercera del artículo 192 del estatuto procesal penal como fundamento de la acción, comenzando por señalar que le fue entregada grabación de audio contentiva de entrevista realizada a la menor víctima por la señora ASL, la cual no fue aportada al proceso, siendo recibida en la casa donde vive con la infante “sin presiones de ninguna índole”, en la cual manifiesta que AGR no fue la persona que la accedió carnalmente y, por lo tanto, “demuestra la ausencia de responsabilidad del procesado por el acceso carnal abusivo con menor de 14 años por el cual fue condenado”.

Destaca cómo en el audio “ la menor sindica a un señor de nombre Yeison como la persona que la accedió y explica que AGR efectivamente realizo (sic) actos sexuales abusivos diferentes al acceso carnal por el cual (sic) fue procesado y condenado, pero advierte la menor que fue Yeison la persona que le introdujo su miembro viril, es claro que en el relato que la menor hace a la tía de su señora madre de manera espontánea sindica a otra persona diferente a mi prohijado, ahora bien la menor si (sic) afirma haber sido tocada por éste pero niega penetración (sic) ”.

Lo dicho por la menor en la prueba sobreviniente, aduce, corrobora lo que ella ya había manifestado al psicólogo Russy Ulloa en el mismo sentido, por lo que, en esas condiciones, no se colma el presupuesto exigido en el artículo 381 de al Ley 906 de 2004, en cuanto se requiere conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del delito “para tener la plena certeza de la existencia de la conducta punible”.

También, dice, la nueva entrevista ratifica lo sostenido por la referida ASLR, quien bajo la gravedad de juramento depuso que la niña le había expresado que Y es un vecino peligroso y pandillero, siendo la persona que la accedió carnalmente y “dicha declaración fue tenida en cuenta por el fallador ya que fue corroborada por un detective de policía judicial de apellido Hernández quien hizo alusión a lo ya consignado en la entrevista en la cual afirmo (sic) que el procesado le había tocado la vagina a la niña y que al haberse enterado de esto este (sic) pidió perdón y afirmo (sic) haberla tocado con las manos, así las cosas si tenemos en cuenta que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de XXX, no encontró responsabilidad alguna del procesado por la comisión del delito de acceso carnal y lo absolvió, también afirmo (sic) indudablemente que AGR, si (sic) agredió sexualmente a la menor pero que esta agresión se limito (sic) a actos sexuales diversos al acceso carnal como son los tocamientos de vagina y exhibición del hasta (sic) viril y probables tocamientos con esa parte del cuerpo, pero de ahí a poder concluirse de manera inequívoca de que (sic) este (sic) agredió carnalmente a la menor hay una gran diferencia…”.

Recuerda, de igual forma, que Y no ha sido denunciado por el temor que inspira en la familia de la víctima, como así también lo ratificó ASL en la entrevista rendida el 22 de julio de 2009, razón por la cual cobra importancia la prueba sobreviniente aportada, de modo que “si dicha grabación hubiese sido tenida en cuenta por parte de la defensa (sic) se hubiese podido descartar la responsabilidad del mismo y se hubiese encaminado la investigación a obtener la judicialización de Y como lo ordeno (sic) el juzgador de primera instancia”.

De otro lado, advierte que en el fallo del Tribunal, revocatorio del absolutorio de primer grado, se trajo a colación “una equivocada sentencia de casación de la sala penal de la corte suprema de justicia de 10 de febrero de 2010, ya que, se debió tener en cuenta la totalidad de las pruebas recaudadas y en especial de los psicólogos, médicos, técnicos, peritos y funcionarios y que estos testimonios rendidos por la víctima, no pueden ser tenidos en cuenta como prueba testimonial directa pero si (sic) deben hacer parte de manera estructural del aspecto técnico de la misma, y que aunados con el recaudo probatorio hubiesen dado claridad a establecer la presunta responsabilidad del procesado (sic) ”.

En ese orden de cosas, encuentra que el juzgador de segunda instancia se equivocó al no otorgar credibilidad a los testimonios de ASL y HLBL, por no corresponder a una valoración conjunta de las pruebas, “porque se bien como lo dice en la sentencia esto se hubiese realizado se habría llegado a la convicción de la ausencia de responsabilidad del procesado por el acceso carnal abusivo mas no por los actos sexuales abusivos”.

Lo expuesto, dice, comprueba que dicho funcionario judicial no valoró correctamente la prueba “y que la prueba sobreviniente toma absoluta relevancia procesal al demostrar la inocencia del acusado”. En los anteriores términos, solicita la revocatoria de la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se dicte fallo absolutorio a favor de su representado “teniendo como base para la misma la prueba sobreviniente aportada por la defensa”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Como se ha sostenido de forma reiterada, la acción de revisión fue concebida por el legislador como un mecanismo a través del cual se busca la invalidación de una decisión que ha adquirido firmeza y de la cual resulta razonable predicar que entraña un contenido de injusticia material porque la verdad procesal declarada resulta ser bien diversa a la verdad histórica del acontecer objeto de juzgamiento, demostración que sólo es posible jurídicamente dentro del marco delimitado por las causales taxativamente señaladas en la ley.

Acorde con esa naturaleza, para la admisibilidad de la demanda se exige el cumplimiento de algunas exigencias, no otras que las señaladas en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004. Así, en atención a que esta acción procede exclusivamente contra decisiones ejecutoriadas (sentencias, resoluciones de preclusión de la investigación o autos de cesación de procedimiento), es deber inicial del actor allegar copia de las providencias de primera y segunda instancia contra las cuales se instaura, con su respectiva constancia de ejecutoria.

Cuando la causal invocada es la contenida en el numeral 3º del artículo 192 del estatuto procesal, como ocurre en este caso, por la aparición de hechos nuevos o el surgimiento de pruebas de igual naturaleza no conocidas al tiempo de los debates con virtualidad para acreditar la inocencia del condenado o su inimputabilidad, tales novedosos elementos probatorios deben también ser aportados junto con la demanda y ser idóneos para demostrar cualquiera de las finalidades antes precisadas.

Significa lo anterior que de dichos medios de prueba debe surgir, frente al primer supuesto, cuando menos como posibilidad, que el condenado no es responsable de la conducta, resultando preciso que finalmente tengan la entidad de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo que ha cobrado ejecutoria material y adquirido, en consecuencia, el carácter de cosa juzgada.

En esa medida, la acción de revisión, y en especial la causal tercera, no constituye el resurgimiento de una nueva oportunidad para propender por una discusión probatoria que ya tuvo su escenario propicio en las instancias ordinarias del proceso y, con las limitantes inherentes a su naturaleza, en el recurso extraordinario de casación. En el asunto que concita la atención de la Sala, pronto se advierte que si bien el accionante acompaña con la demanda copia de los fallos de primera y segunda instancia y la prueba ex novo, según su parecer con la entidad de mutar el sentido de lo decidido, deja de hacer lo mismo respecto de la constancia de ejecutoria, obviando la exigencia que en tal sentido contiene el inciso final del artículo 194 del estatuto proceso del 2004.

Además de tal omisión, es necesario precisar, acorde con lo atrás reseñado, que la propuesta, en los términos en que es formulada, no tiene objetivo distinto al de revivir una discusión superada en las instancias ordinarias del proceso, relacionada con la credibilidad que revisten algunas pruebas, en particular los testimonios de ASL y HLBL, quienes señalaron como autor de la ilicitud cometida a un sujeto distinto al sentenciado, de nombre Y. La argumentación, así mismo, amén de ostentar evidentes defectos de redacción que complican su entendimiento, también resulta ambigua, pues si bien señala que el fallo contra el cual se dirige la acción es injusto en tanto su defendido es inocente de la conducta específica por la cual se lo condenó (acceso carnal abusivo con menor de 14 años), más parece dirigido a obtener una degradación de la condena hacia un delito más benigno (actos sexuales con menor de 14 años), de acuerdo con lo demostrado en el proceso; propósito que no compagina con el objetivo inherente a la causal invocada, circunscrito a establecer la inocencia o la inimputabilidad del sentenciado.

Es decir que la argumentación presentada no compagina con la petición, en abierto desacato hacia el presupuesto de claridad que debe surgir de la demanda, acorde con la naturaleza rogada de esta acción. De cualquier forma la evidencia aportada no tiene la suficiencia requerida para derruir el soporte probatorio sustento de la atribución de responsabilidad que se considera injusta, adicional a que, como ya se dijo, la discusión propuesta a través de ella no persigue un fin distinto al de extender un debate que tuvo su marco en la actuación. Ello es así porque el c.d. aportado, contentivo supuestamente de una entrevista realizada por la señora ASL a la menor víctima de la afrenta sexual por la que fue condenado AGR, no desvirtúa, ni siquiera como posibilidad, los diversos y contundentes elementos de juicio en los cuales se basó el Tribunal Superior de XXX para sustentar esa decisión, revocatoria de la absolución dictada en primera instancia. En efecto, el ad quem soportó la decisión condenatoria en el relato de la menor exento de “contradicciones o incongruencias como tampoco de prevenciones suyas o de otras personas” en donde señala directamente al mencionado de haberla accedido carnalmente, cuya solidez se robustece en tanto resulta coincidente con las demás pruebas de carácter pericial y con el relato de la infante al sicólogo Russy Ulloa, como así éste lo advirtió en el juicio oral.

Igualmente, con lo expuesto en la misma audiencia por la abuela de la víctima en el sentido de que constantemente el sentenciado ofrecía a la menor, de tan sólo 4 años de edad para la fecha de los hechos, golosinas y dádivas, “característica esta propia de los pedófilos como medio para generar confianza y gratitud en su víctimas”. A lo anterior sumó la actitud asumida por el implicado de no volver luego del reclamo que se le hiciera por el abuso y a su proclividad a cometer este tipo de delitos inferida del dicho de otros menores que permitió al sentenciador estructurar el indicio de capacidad moral en su contra, al paso que se negó credibilidad a los testimonios de los referidos SL y HLB, quienes señalaron al tal Y como autor del acceso carnal en la infante, señalándose que “más parece un sujeto imaginario surgido por la necesidad de montar una coartada para estructurar una equivocada estrategia defensiva”.

En igual dirección se expuso que SL no puede considerarse imparcial cuando profesaba elevado grado de amistad con AGR y el segundo simplemente reitera lo que la primera, en su condición de progenitora, le manifestó en torno a la supuesta responsabilidad de Y. Está visto entonces que el c.d. aportado por el defensor, contentivo de una entrevista supuestamente a la menor víctima de los hechos, y cuya audibilidad es precaria, como se puede extraer a partir de su reproducción, realizada, además, como lo sostiene el propio defensor, por la demeritada testigo de descargo SL y que además exhibe evidentes recortes y ediciones, ninguna trascendencia reviste para evidenciar como injusta la declaración de culpabilidad contenida en la decisión objeto de esta acción. Dicho de otro modo, de la prueba aportada no emerge con la nitidez requerida el anunciado carácter novedoso, ni la aptitud suficiente para derruir de conformidad con la causal invocada el recaudo probatorio que sirvió de fundamento a la atribución de responsabilidad que se considera injusta, pues no sobra decir que en el ámbito de validez del disco compacto aportado, el defensor tampoco atina a señalar el contexto de su recaudo, fecha y lugar, ni se adentra a abordar lo que sobre la persona identificada simplemente como Yeison se dijo en el fallo cuestionado.

Por el cúmulo de razones expuestas deviene claro que la demanda incumple la exigencia dispuesta en el numeral 3º del artículo 194 de la Ley 906 de 2004, motivo por el cual se impone su inadmisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del mismo estatuto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada por el defensor del sentenciado AGR, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � No se registra el nombre de la niña en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � A partir de la pag. 13 del fallo de segunda instancia.