40331(02-02-10) — Corte Suprema

40331(02-02-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «[...] la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si la demandante durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajadora oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley." Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene"[...]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El empleador oficial no se exonera de pagar la prestación por el mero hecho de afiliar a los trabajadores oficiales al ISS PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en todas las pensiones, legales o extralegales, causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: « Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que la actora no se beneficiaba de la citada ley en razón a que al cumplir la edad requerida para acceder a la jubilación ya el Banco se había privatizado, por cuanto que el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho Concluyó el Tribunal que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio deberá ser indexado desde la fecha en que la actora dejó de laborar, es decir, desde el 30 de octubre de 1992, hasta el día que cumplió los 55 años de edad, de conformidad con lo determinado por esta Sala en la sentencia del 14 de noviembre de 2007, radicación 31278. Ahora, la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que, como lo señaló el sentenciador, armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte (ver, por ejemplo, las sentencias del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955), de tal manera que no se equivocó el sentenciador». CONSIDERACIONES I: Estimó el Tribunal que la actora laboró más de 20 años como trabajadora oficial al servicio de la demandada y que por tal razón se configuró una situación jurídica consolidada o expectativa legítima de la demandante de obtener su pensión de jubilación cuando llegara a los 55 años de edad, lo cual ocurrió el 23 de febrero de 2005. Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir la actora los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no la cobija la Ley 100 de 1993, en tanto para el 1º de abril de 1994, fecha a partir de la cual empezó a regir la citada ley, ya la trabajadora se había retirado del Banco; además, que como fue afiliada al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarla por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes. Frente a esos temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si la demandante durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajadora oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. \" Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: \". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que la actora no se beneficiaba de la citada ley en razón a que al cumplir la edad requerida para acceder a la jubilación ya el Banco se había privatizado, por cuanto que el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho. No prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Concluyó el Tribunal que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio deberá ser indexado desde la fecha en que la actora dejó de laborar, es decir, desde el 30 de octubre de 1992, hasta el día que cumplió los 55 años de edad, de conformidad con lo determinado por esta Sala en la sentencia del 14 de noviembre de 2007, radicación 31278. Ahora, la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que, como lo señaló el sentenciador, armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte (ver, por ejemplo, las sentencias del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955), de tal manera que no se equivocó el sentenciador. En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a que no hubo réplica.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.40331 REBECA MATILDE BOLAÑO ZÁRATE Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.40331 Acta No.02 Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 8 de octubre de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por REBECA MATILDE BOLAÑO ZÁRATE contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a pagar la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 23 de febrero de 2005, cuyo monto debía ser actualizado, junto con los aumentos legales, los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y cualquier otra prestación extra y ultra petita reconocida a su favor.

En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 13 de agosto de 1971 al 30 de octubre de 1992, es decir, 21 años y 9 días; su último cargo fue de Cajera Principal; que ostentó la calidad de trabajadora oficial; su último salario promedio mensual fue de $271.183.54; nació el 23 de febrero de 1950, y por ello cumplió 55 años en la misma fecha de 2005, y el 24 de octubre de 2006 solicitó al Banco la prestación, pero le fue negada.

El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó los hechos, excepto el relativo a la edad de la actora y aclaró que su último cargo fue el de Cajera Principal 2º; adujo que es al ISS a quien la actora le debe reclamar la pensión de vejez; propuso las excepciones de “prescripción”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, y “carencia de derecho a pedir”.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, en sentencia del 21 de septiembre de 2007, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia del 8 de octubre de 2008, revocó la del a quo y en su lugar, condenó a la demandada a pagarle a la actora una pensión mensual de jubilación, en cuantía de $1.173.161.89, a partir del 23 de febrero de 2005, la cual deberá ser reajustada anualmente según el IPC, hasta que la actora cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el ISS para otorgar la pensión de vejez, quedando obligado el empleador demandado sólo a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que debía pagarle a la pensionada.

Estimó que fueron admitidos por la accionada como ciertos y además acreditados, sin que sean objeto de debate, los siguientes hechos; que la actora laboró al servicio de la demandada desde el 13 de agosto de 1971 hasta el 30 de octubre de 1992; que su último cargo desempeñado fue el de Cajera Principal 2; que su último salario mensual fue de $271.183.54 y que nació el 23 de de febrero de 1950; luego señaló: “ No hay duda que el 30 de octubre de 1992, cuando terminó la relación laboral entre las partes, el Banco demandado tenía la naturaleza jurídica de entidad oficial, más precisamente de Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, con tratamiento de Empresa Industrial y Comercial del Estado, en los términos del artículo 1° del Decreto 2497 de 1988.

En este orden de ideas, la demandante ostentaba la calidad de trabajadora oficial de conformidad con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, lo que implica necesariamente la aplicación de las disposiciones pertinentes a esta clase de trabajadores, como lo dispone el artículo 4 del Código Sustantivo del Trabajo. “La Ley 33 de 1985 establece en el primer inciso de su artículo 1° que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

“En este orden de ideas, ya se dijo que no hay duda en cuanto a que la actora laboró más de 20 años de servicio como trabajadora oficial al servicio de la demandada, que es el tiempo mínimo exigido por el articulo 1° de la ley 33 de 1985 para acceder a la pensión deprecada en la demanda, restándole como único requisito el de tener 55 años de edad, los cuales cumplió el día 23 de febrero de 2005 cuando ya no se encontraba trabajando al servicio de la entidad demandada.

A juicio de la Sala, como quiera que la actora siempre ostentó la calidad de trabajadora oficial y cumplió 20 años de servicio, en el presente asunto se configuró una situación jurídica consolidada o expectativa legítima de la demandante de obtener su pensión de jubilación cuando llegara a los 55 años de edad, porque con antelación a su desvinculación, y concretamente el 13 de agosto de 1991, cumplió 20 años de servicio como trabajadora oficial.

Esa expectativa legítima de la demandante no puede ser ignorada por el fallador y debe ser atendida a fin de que aquella logre materializarla en el efectivo reconocimiento de la prestación merecida, por lo que se tendrán en cuenta para determinar si hay lugar al pago de la pensión de jubilación reclamada, las normas que rigen en materia de entidades públicas”.

Transcribió apartes de las sentencias de esta Sala del 29 de julio de 1998, 28 de abril de 2004, radicación 22.042 y del 21 de septiembre de 2006, radicación 28011 y 29 de julio de 1998, radicación 10803 y expresó: “Por lo anteriormente expuesto, y de acuerdo con los fundamentos legales y los criterios jurisprudenciales anotados, la accionante tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación desde el día 22 de febrero del año 2005, fecha en que cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad y completó los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, pues ya desde el 13 de agosto de 1991 había cumplido el requisito de veinte años de servicio.

“Ahora bien: aparece suficientemente demostrado en el expediente que la demandante fue afiliada por la demandada al Instituto de Seguros Sociales, pues así lo confesó al absolver el interrogatorio de parte formulado por el apoderado judicial de la accionada el día 31 de julio de 2007 dentro de la segunda audiencia de trámite (folios 120-121), manifestando que “claro que si estuve afiliada por parte del banco popular durante el tiempo que estuve trabajando, a los riesgos de vejez y muerte e invalides(sic).

Corolario de lo anterior, la pensión de jubilación será reconocida y estará a cargo de la demandada Banco Popular S.A. hasta que la actora cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales para otorgar la pensión de vejez a sus afiliados, y cuando ese Instituto la reconozca, quedará obligado el empleador demandado sólo a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que debía pagarle a la pensionada (…)”.

“En consecuencia, la Sala revocará la sentencia recurrida y en su lugar condenará a la empresa demandada Banco Popular S.A. a pagarle a la demandante una pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, debidamente indexado, por haber cumplido 20 años de servicio y 55 años de edad, consagrada en la Ley 33 de 1985, desde el día 23 de febrero de 2005, hasta cuando cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales para otorgarle la pensión de vejez, y cuando este proceda a cubrir dicha pensión, será de cuenta de la demandada únicamente el mayor valor, silo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que se le ordena reconocer en la presente providencia. Para todos los efectos, y en aras de preservar la equidad y la justicia social, deberá la demandada Banco Popular S.A. reajustar periódicamente la pensión de jubilación a su cargo según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sin que su monto pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

“Como se dijo, el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio deberá ser indexado desde la fecha en que la actora dejó de laborar como trabajadora oficial, esto es, desde el 30 de octubre de 1992, hasta el día que cumplió la edad de 55 años, vale decir, hasta el 23 de febrero del año 2005. Se dijo al inicio de las consideraciones que las partes no pusieron en discusión que el salario promedio mensual por el período comprendido entre el 31 de octubre de 1991 y el 30 de octubre de 1992 fue de $271.183,54, por lo que será esa suma de dinero la que se tendrá como tal, es decir, como promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con arreglo a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Este promedio deberá actualizarse año por año hasta la fecha en que la demandante cumplió los 55 años de edad, según la directriz sentada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia 31.278 del 14 de noviembre de 2007, en la que equipará la forma de liquidar las pensiones convencionales a las legales, empleando el mismo método (…)”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo; en subsidio persigue que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia disponga que la pensión deberá ser reconocida en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, como lo ordena el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, “revocando lo resuelto por el a quo sobre el particular”; con dicho propósito formula dos cargos, sin réplica, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 17 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Aduce que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión la demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que a todo lo largo del proceso expuso la demandada, entre otros argumentos, como sustento de su posición jurídica.

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir la extrabajadora la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, “pues sólo vino a cumplir la trabajadora la edad de 55 años el 23 de febrero de 2005”, y “como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas”.

Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con la señora Rebeca Matilde Bolaño Zárate, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.

Explica que como la actora fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales y además pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilada a una trabajadora particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas de cotizadas en cualquier tiempo”; añade que como a la actora no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, “debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares”.

SE CONSIDERA Estimó el Tribunal que la actora laboró más de 20 años como trabajadora oficial al servicio de la demandada y que por tal razón se configuró una situación jurídica consolidada o expectativa legítima de la demandante de obtener su pensión de jubilación cuando llegara a los 55 años de edad, lo cual ocurrió el 23 de febrero de 2005.

Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir la actora los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no la cobija la Ley 100 de 1993, en tanto para el 1º de abril de 1994, fecha a partir de la cual empezó a regir la citada ley, ya la trabajadora se había retirado del Banco; además, que como fue afiliada al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarla por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.

Frente a esos temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si la demandante durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajadora oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que la actora no se beneficiaba de la citada ley en razón a que al cumplir la edad requerida para acceder a la jubilación ya el Banco se había privatizado, por cuanto que el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración expone lo siguiente: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la señora Rebeca Matilde Bolaño Zárate, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, apoyándose en las sentencias proferidas por esa H. Sala de Casación Laboral de fecha 29 de julio de 1998 (Radicación No. 10803) y 14 de noviembre de 2007 (Radicación No. 31278).

“Entonces, pese a haberse desvinculado el señor Bejarano Osorio del Banco Popular el 30 de noviembre de 2003, la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, toda vez que está solicitando el reconocimiento de la pensión prevista para los trabajadores oficiales en dicho ordenamiento legal, el cual no contempla la indexación o actualización de las pensiones”.

Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que la señora Rebeca Matilde Bolaño Zárate se desvinculó el 30 de octubre de 1992, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha a partir de la cual empezó a regir la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que la pensión reclamada por la demandante no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones”.

Alude a las consideraciones del Tribunal y a un salvamento de voto de la sentencia radicada con el No. 21460 y concluye que la pensión reclamada se debe liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y hasta que el ISS le reconozca a la demandante su pensión de vejez. SE CONSIDERA Concluyó el Tribunal que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio deberá ser indexado desde la fecha en que la actora dejó de laborar, es decir, desde el 30 de octubre de 1992, hasta el día que cumplió los 55 años de edad, de conformidad con lo determinado por esta Sala en la sentencia del 14 de noviembre de 2007, radicación 31278.

Ahora, la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que, como lo señaló el sentenciador, armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte (ver, por ejemplo, las sentencias del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955), de tal manera que no se equivocó el sentenciador.

En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 8 de octubre de 2008, en el proceso ordinario de REBECA MATILDE BOLAÑO ZÁRATE contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 40331 Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 16