Casación Rad. No. 40321 FJVP PAGE Casación Rad. No. 40321 FJVP CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 113 Bogotá, D. C., abril diecisiete (17) de dos mil trece (2013) VISTOS: La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FJVP contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de XXX, que revocó la absolutoria dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad y lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, cometido en concurso homogéneo, e incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Los primeros fueron declarados por el ad quem en los siguientes términos: “Los hechos génesis de la presente investigación parten de la denuncia formal presentada por la señora IJLM, quien manifestó al respecto que los mismos tuvieron ocurrencia en el mes de septiembre del año 2006, en el barrio XXX ], lugar donde el señor FJVP «le chupaba la cola y el pipí y hacía que los infantes S.J.V.L. y S.E.V.L. se lo chuparan a él» (sic).” Con fundamento en lo anterior, fue vinculado mediante indagatoria FJVP y, el 27 de febrero de 2009, en la Fiscalía Treinta y Dos Seccional de XXX de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, se le profirió resolución acusatoria como presunto autor de los ilícitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado e incesto cometidos en concurso homogéneo (arts. 208, 211 —num. 2º y 4º— y 237 del C.P.), la cual quedó ejecutoriada el 19 de marzo siguiente.

La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Primero Penal del Circuito de XXX, donde fueron celebradas la audiencia preparatoria y la vista pública, tras lo cual, el 23 de septiembre de 2009, se absolvió al procesado. Ese fallo fue apelado por el representante del Ministerio Público y, el 27 de abril de 2012, el Tribunal Superior de XXX lo revocó y condenó al enjuiciado FJVP a la pena principal de 104 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado cometido en concurso homogéneo e incesto (arts. 208, 211 —num. 4º— y 237 del C.P.), negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

Contra esa decisión el defensor del procesado presentó recurso de casación. LA DEMANDA: Después de hacer referencia al alcance de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, formula una sola censura, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera. Cargo único: Al amparo de la causal primera de casación consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el actor denuncia la “violación directa de la ley sustancial”, por cuanto a pesar de que en la sentencia se reconoce la duda, se condenó al incriminado.

Enunciado lo anterior y luego de reiterar las expresiones sobre el alcance de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, recuerda que en la sentencia de segunda instancia se hizo alusión tanto al dictamen sexológico practicado al menor S.J.V.L., en donde se indicó que “no existen huellas de penetración pero no se descarta otro tipo de abuso”, como al realizado al niño S.E.V.L., en el que por igual se consignó que “no existen huellas de penetración, pero no se descarta otro tipo de maniobras de tipo sexual”, lo cual pone en duda el “abuso sexual”.

Así las cosas, indica que se ha debido acudir a la “prueba psicológica”, respecto de la cual asegura que no se tuvo en cuenta “en ningún momento”, en especial “el informe de valoración psicológica realizado al niño S.J.V.L., en donde se concluye… que… «no presenta indicadores clínicos que denoten la presencia manifiesta o larvada de alguna alteración psicopatológica”, así que de allí “se desprende que no están demostradas fehacientemente las conductas punibles que se endilgan al procesado”.

Añade que la violación de la ley sustancial también “provino de no apreciar bien las pruebas testimoniales de… IJLM… (…denunciante)… JLP (padre de la denunciante…), DPV(…madre del procesado…) y… el informe de valoración psicológica realizada al niño S.J.V.L.” atrás identificado. Agrega que JLP manifestó que su hija IJLM, luego de ingresar a la iglesia cristiana a la que pertenecía, “tuvo un comportamiento diferente”, quien en una ocasión “llegó a su casa en procura de ayuda alegando que los miembros de la iglesia con la que se encontraba vinculada le dominaban su mente”, oportunidad en la que sostuvo que no sabía que le había pasado “cuando el pastor de la iglesia… le metió a ella en la mente que su esposo FJVP le hacía daño a los niños”.

De otro lado, el censor refiere que IJLM, en la audiencia pública, varió su versión inicial y sostuvo que el pastor de la iglesia le decía que “el niño [S.J.V.L.] era abusado y empezó a interrogar al niño y el niño era callado, y él decía que el niño no habla porque usted está aquí, entonces me envió al colegio… [por lo que] en realidad yo no escuché lo que el niño dijo, y cuando regresé encontré a la esposa de él llorando y a él todo sorprendido, y él dijo que el niño dijo que el papá lo tocaba”, a partir de lo cual el impugnante concluye que la citada no escuchó a su hijo referir el abuso, por lo que ésta expresó que “siempre pensé que era falso, pero ellos insistían”, por lo que se vio “toda enredada”.

Señala el demandante que de lo anterior se sigue que la acusación provino del pastor de la iglesia, lo cual genera duda acerca de la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad del procesado, por tanto, está ausente la certeza de que trata el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal. En esa medida, expone que toda duda debe resolverse a favor del procesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, así que en este asunto se debe absolver a FJVP de los delitos de acceso carnal abusivo e incesto, pues se aplicó indebidamente el artículo 232 ibídem, por tanto, pide casar la sentencia y dictar una de reemplazo en el sentido advertido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: I. Cuestión Previa: Como quiera que a lo largo de la sentencia impugnada e igualmente en la de primer grado, se alude al acusado con el nombre de FJVP, cuando en realidad responde al de FJVP, en la parte resolutiva de esta providencia se hará la aclaración correspondiente. En efecto, las constancias procesales se encargan de evidenciar que el nombre correcto del incriminado es FJVP, así se puede observar en la denuncia (la cual fue presentada por la esposa), en la resolución de apertura de la instrucción, en el informe de aprehensión del citado y en el acta de derechos del capturado.

Por tanto, si bien en el encabezado del acta que recoge la diligencia de indagatoria rendida por el inculpado se indica que se llama FJVP, por igual se tiene que al final, en su antefirma, se refirió que su nombre es FJVP, quien al suscribir tal documento claramente lo hizo con éste nombre. Adicionalmente, se tiene que al imponérsele medida de aseguramiento y proferirle resolución acusatoria, se lo mencionó con su nombre correcto, el cual también aparece en el acta de la audiencia preparatoria, de manera que si bien en el encabezado del acta que recoge la primer sesión de la audiencia pública se volvió a citar como FJVP, en la antefirma aparece su nombre correcto, quien a su vez suscribió la diligencia como FJVP, nombre correcto que igualmente es señalado en la segunda, tercera y cuarta sesiones de la vista oral.

Así las cosas, no hay duda de que el procesado responde al nombre de FJVP, razón por la cual en la parte resolutiva de esta decisión se hará la aclaración inicialmente advertida. II. Sobre el recurso de casación en la Ley 600 de 2000: La Corte al examinar la admisibilidad de la demanda de casación, centra su interés en verificar el cumplimiento de ciertas exigencias de lógica y adecuada fundamentación en punto de los cargos que la integran, con el propósito de impedir que el recurso extraordinario se convierta en una instancia adicional a las ordinarias ya agotadas, atendiendo al hecho de que la sentencia arriba a esta sede revestida de la doble presunción de acierto y legalidad.

Por tal motivo, los requisitos que se reclaman persiguen que la demanda satisfaga unos presupuestos mínimos de coherencia, lo cual supone expresar de forma clara, precisa y completa los argumentos, en orden a garantizar el entendimiento del problema jurídico a la Corte, en tanto el recurso de casación es eminentemente rogado. Corresponde entonces al libelista especificar, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, la causal de casación que pretenda hacer valer y, a su vez, desarrollar completamente el cargo que sirve de sustento al recurso, respecto del cual debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho e, igualmente, le asiste el deber de demostrar la trascendencia del reparo, en aras de cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem, valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes o la reparación de los agravios padecidos por éstos.

Entonces, determinado el esfuerzo argumentativo que corresponde desarrollar al impugnante, la Sala entra a verificar si la demanda formulada por el defensor del procesado FJVP satisface los requisitos de crítica lógica y adecuada sustentación. III. Sobre la censura en particular: Como el libelista denuncia la violación directa de la ley sustancial bajo el argumento de que el Tribunal, a pesar de reconocer la duda, terminó condenando al procesado y no obstante lo anterior, en desarrollo del cargo el censor realiza su propia valoración de las pruebas con el propósito de demostrar la incertidumbre acerca de la existencia de los hechos y la responsabilidad del acusado, de esto se sigue que el reparo carece de lógica y de adecuada fundamentación, por lo que desde ahora se concluye que la demanda será inadmitida.

En efecto, sobre la manera de alegar la duda en sede de casación, la Sala ha expresado: “Si bien es cierto que a la aplicación indebida o a la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, contenido en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión a la ley sustancial, también es claro que los antecedentes jurisprudenciales han dejado establecido que en cada eventualidad el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele.

De este modo, si se acude a la vía directa, debe demostrarse que el sentenciador, a pesar de afirmar duda acerca de la existencia del hecho o de la responsabilidad del procesado, decidió proferir fallo de condena, debiendo absolver (falta de aplicación) o, en otro sentido, no obstante observar certeza en estos dos extremos, decide absolver cuando debió proferir fallo de condena (aplicación indebida).

Y si lo invocado es la violación indirecta de dicho precepto, por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, el casacionista debe demostrar que el fallador llegó a la errada conclusión de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando en verdad de ellos surgía incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado (falta de aplicación).

Para dicho efecto, tiene por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción. …[Ahora,] cuando en sede extraordinaria se denuncia violación directa por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es deber del demandante aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia, y exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley previó la vía indirecta.” De acuerdo con lo anterior, se advierte que en el caso de la especie el demandante realizó una mezcla de imposible aceptación en sede extraordinaria, por cuanto inicialmente, al enunciar el cargo alegando la violación directa de la ley sustancial, expresó que pretendía demostrar que el Tribunal había reconocido la duda y sin embargo ello no se reflejó en la parte resolutiva del fallo, de manera que le correspondía entrar a mostrar en qué apartes de la sentencia así se evidenciaba, no obstante, guardó absoluto silencio al respecto.

Adicionalmente, se dedicó a plasmar la apreciación personal de las pruebas que a su juicio conducían a la duda acerca de la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado, mas no a señalar verdaderos y trascendentes yerros en la valoración de los medios de convicción legalmente practicados. Así las cosas, es clara la falta de lógica y adecuada fundamentación de la censura, en tanto que, como se dejó expuesto por la Sala en la decisión que se transliteró, cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial, se parte de aceptar los hechos y la estimación probatoria conforme es consignada en el fallo.

Ahora, aún salvando el yerro del censor al haber invocado la violación directa de la ley sustancial para después cuestionar la estimación probatoria, de concentrar la Corte la atención exclusivamente en la eventual existencia de errores de hecho en la apreciación de los elementos de convicción conforme lo insinúa la censura en su desarrollo, la ausencia de lógica y suficiente argumentación persiste, toda vez que en modo alguno el censor consigue demostrar la incertidumbre que a su juicio aflora de la apreciación de la prueba, pues se limita a escoger algunos medios de persuasión y convenientemente deja de lado otros.

El fallo impugnado se encarga de revelar esa realidad, pues alí se expresa: “En efecto, con independencia de si se comparte o no el razonamiento acogido por el despacho de primer grado, en la sentencia impugnada se observa que, luego de realizar un recuento de las páginas procesales, así como de la jurisprudencia y la doctrina, no se hace una confrontación para la elaboración de un análisis de las pruebas obrantes en el expediente y de los argumentos expuestos por las partes, veamos por qué: Inicialmente se cuenta con la denuncia penal formulada por la madre de los menores S.J.V.L. y S.E.V.L., es en esa misma diligencia donde ciertamente se da cuenta de la forma como fueron ultrajados sexualmente sus hijos, para cuyo efecto su agresor (FJVP), con el fin de obtener estos propósito sexuales, aprovechó su condición de padre de los menores y decidió realizarles maniobras de tipo sexual prohibidas por la ley penal colombiana.

Tal situación se puede corroborar con el examen médico legal sexológico No. 2006C-02010107606, practicado al infante S.J.V.L. el día 22 de septiembre del año 2006, donde se dictaminó por parte del Instituto de Medicina Legal, que si bien no existe huellas de penetración, no menos cierto es que no descarta otro tipo de abuso; igualmente, se cuenta con el examen médico legal sexológico No. 2007C-020200618, practicado al infante S.E.V.L., el día 30 de enero del año 2007, donde igualmente se dictaminó que no existían huellas de penetración, pero no se descartaban otro tipo de maniobras de tipo sexual.

Pero no solo es lo anterior, a folio 38 y ss. del cuaderno original de la instrucción milita la declaración del menor S.J.V.L., en la que con lujo de detalles, y en igualdad de circunstancias narradas en el acápite de la anamnesis rendida en el Instituto Nacional de Medicina Legal para su valoración sexológica, el menor en referencia detalla aspectos como: «Preguntado: (…) dínos cómo es el comportamiento de tu papá Francisco José para contigo.

Contestó: mal porque me chupaba la cola, a veces me metía el dedo en la cola, no me dolía. Preguntado: qué otras cosas hacía tu papá FJVP. [Contestó:] también me metió su pipí en mi boca, y también me cogía mi pipí y se lo ponía en la boca de él (…)». En ese mismo sentido, a folio 43 y ss. del cuaderno original de la instrucción, milita la declaración del menor S.E.V.L., en la que con lujo de detalles, y en igualdad de circunstancias narradas en el acápite de la anamnesis rendida en el Instituto Nacional de Medicina Legal para su valoración sexológica, el menor en referencia detalla aspectos como: «él me bañaba y también a mi hermanito, me bañaba el pipí y la colita, me besaba el pipí también, se deja constancia que el menor hace demostración de que el papá le ponía el pipí en su boca, y dice y con la boquita de él me besó el pipí (…)».

Luego es claro que no solo el hecho existió, sino que además la prueba técnica de medicina legal, en este caso el examen sexológico, demuestra que si bien no hubo penetración, no menos cierto es que se evidenció la práctica de otras formas de abuso, como lo es la penetración vía oral y que en tal sentido la adecuación típica concuerda con la evidencia adosada en tal sentido a los autos”.

De otra parte, no se ajusta a la realidad procesal la afirmación del demandante conforme a la cual, en el fallo impugnado no se tuvo en cuenta tanto la valoración psicológica en donde se concluyó que el menor S.J.V.L. no presentaba una alteración psicopatológica, como la retractación de IJLM(madre de los niños y denunciante) y los testimonios de JLP (padre de la anterior) y DPV (madre del procesado), por cuanto el Tribunal, al hacer referencia a los fundamentos del recurso de apelación, indicó que según el recurrente, “el recorrido procesal muestra que el llamado componente religioso surge en las postrimerías del proceso y en boca del suegro y de la madre del procesado, lo que indica un cambio de estrategia defensiva, ello si se tiene en cuenta que en ninguna de las incursiones procesales [de la madre de los niños] señaló que la denuncia que se presentó hubiese sido producto de una manipulación mental de los líderes religiosos”.

Ahora, concluido el resumen del recurso, en la parte considerativa del fallo el ad quem, después de analizar el tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en orden a precisar que en estos casos no es posible que la víctima otorgue su consentimiento, expuso que “luego de una lectura a fondo del fallo atacado, para la Sala es claro que en el presente caso, sin que resulte arbitrario ni caprichoso el apoyo empleado por el juez a quo para sustentar su decisión, se dejó de hacer un análisis de los elementos suasorios que se allegaron a la investigación al tamiz de los postulados que enarbolan la sana crítica ”.

Entonces, si se observa la sentencia de primera instancia, es claro que la misma se fundó en las pruebas que el actor denuncia como no valoradas, en las cuales se menciona que la acusación se basó en la influencia religiosa ejercida por el pastor de la iglesia a la cual pertenecía la madre de los niños, de donde se sigue que no es cierto que el Tribunal no haya valorado los medios de convicción de descargo, sino que no les otorgó credibilidad, lo cual incluso se pone en evidencia cuando descartó la versión del procesado sobre la inexistencia del abuso a sus menores hijos, amén de que el ad quem, a partir del dictamen psicológico del 28 de septiembre de 2006 practicado al menor S.J.V.L., concluyó que “no existe duda sobre la credibilidad del abuso de que ha sido objeto el menor por parte del imputado, que lo ha llevado a un gran temor por la convivencia cercana que le ha afectado; informe este que con mayor contundencia da cuenta de la veracidad de los hechos nefastos vividos por las víctimas, otorgándosele así plena credibilidad a sus dichos testimoniales”.

Así las cosas, según se dejó señalado desde el comienzo, como quiera que la censura incurre en profundos defectos de lógica y adecuada fundamentación, pero además, el demandante simplemente pretende sobreponer su apreciación probatoria a la del Tribunal, se impone inadmitir la demanda. IV. Casación oficiosa: En ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, observa la Sala la eventual vulneración de la garantía de non bis in ídem y del principio de legalidad de la pena. 1.

Sobre la garantía de non bis in ídem: Con el propósito de dilucidar si ésta en efecto se quebrantó en el sub judice, inicialmente resulta oportuno recordar que en la resolución acusatoria se imputó al procesado el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años cometido en concurso homogéneo, el cual estaba descrito en el artículo 208 del Código Penal, para la época de los hechos, de la siguiente manera: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.” Cabe anotar que en la convocatoria a juicio, respecto del ilícito en cita, también se atribuyeron las circunstancias de agravación señaladas en los numerales 2º y 4º del artículo 211 del Estatuto Punitivo, las cuales eran del siguiente tenor para la época de los hechos: “Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: 1.

(…) 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. 3. (…) 4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años. (…)” Así mismo, en la convocatoria a juicio se dedujo el delito de incesto cometido en concurso homogéneo contemplado en el artículo 237 de la codificación anotada, el cual estaba descrito, para la fecha de los hechos aquí investigados, en los siguientes términos: “El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.” Conocida la imputación realizada en la acusación, resulta oportuno mencionar que la misma se mantuvo en parte en la sentencia condenatoria de segundo grado que revocó la absolutoria dictada en primera instancia. En efecto, en dicha decisión no se dedujo la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, lo cual es coherente con la jurisprudencia de esta Sala conforme a la cual, la misma no se debe atribuir cuando se sustente en el hecho de que el sujeto activo es el padre de la víctima y efectivamente aquel actúe como tal frente al menor y a su vez se le impute el delito de incesto, como ocurre en el sub lite, pues se desconocería el principio de prohibición de doble incriminación. Precisado lo anterior, se tiene que según se dejó planteado inicialmente, en el caso de la especie se dedujo el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años consagrado en el artículo 208 del Código Penal y en relación con él se atribuyó la circunstancia de agravación contenida en el numeral 4º del artículo 211 ibídem, por cuanto los ofendidos tenían una edad inferior a la anotada, valga decir, S.J.V.L. cinco años y S.E.V.L. tres años, para la época de los hechos.

También se indicó que para la fecha de comisión de los hechos que aquí son objeto de juzgamiento, el numeral 4º en cita establecía que la pena se agravaba si el delito previsto en el artículo 208 del Estatuto Punitivo “ Se realizare sobre persona menor de doce (12) años”. Conviene señalar que con posterioridad a la época de los hechos que aquí concitan la atención, el numeral 4º a que se ha hecho mención fue modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, por lo cual quedó con el siguiente tenor: “ Se realizare sobre persona menor de catorce años (14) años”.

A su vez, tal numeral fue objeto de revisión por la Corte Constitucional y mediante sentencia C-521 de 2009 lo declaró exequible condicionadamente en relación con los artículos 208 y 209 del Código Penal, por cuanto concluyó que no procedía respecto de los delitos descritos en estos dos artículos, pues encontró que violaba el principio de non bis in ídem.

Ahora bien, Sala al estudiar un caso que trató una situación similar a la que aquí se conoce, concluyó lo siguiente: “Los jueces de instancia hicieron concurrir el tipo penal del artículo 209, actos sexuales con menor de 14 años, con la causal de agravación del artículo 211.4 del Código Penal, prevista para cuando la víctima es menor de 14 años de edad.

Con tal procedimiento, aplicaron en forma indebida el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 del 2000… Esto es, desconocieron el postulado del non bis in ídem, en tanto una persona no puede ser sancionada más de una vez por una misma circunstancia fáctica. Los jueces partieron del artículo 209, en concordancia con el 211-4, del Código Penal, de donde surge que, al parecer (porque nada dijeron), aplicaron el artículo 211 original, sin la modificación que le introdujera el artículo 7° de la Ley 1238 de 2008.

Conforme lo que tuvieron por probado los jueces, los hechos ocurrieron desde que la víctima contaba con 5 años de edad (mayo del 2004) hasta el 15 de abril de 2009. En ese lapso, en un comienzo rigió el original artículo 209 de la Ley 599 del 2000, que señalaba una pena de 3 a 5 años de prisión… Ahora bien, el artículo 211.4 de la misma Ley 599 del 2000 establecía que el castigo previo se incrementaba de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho fuese realizado sobre un menor de 12 años.

Pero el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 subrogó la anterior preceptiva, disponiendo la imposición del aumento de pena solamente cuando la víctima fuese menor de 14 años. En estas condiciones, se debe acoger el principio y derecho constitucional fundamental de la favorabilidad, en tanto resulta de buen recibo, retroactivamente, el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, que impone agravar la pena cuando la víctima tenga menos de 14 años (no 12 como la derogada).

Aplicado ese artículo 7º de la Ley 1236 del 2008 y enfrentado al tipo penal por el que se procede (artículo 209 del Código Penal), se concluye, de necesidad, que no es de recibo la agravante, en cuanto la conducta por la que se condena parte de la base de una edad de la víctima de menos de 14 años, luego tal circunstancia mal puede ser considerada doblemente: para adecuar la conducta en el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años y como causal para aumentar la pena por la misma situación fáctica: que el ofendido cuente con menos de 14 años.

La Corte Constitucional, en fallo C-521 del 4 de agosto de 2009… declaró la exequibilidad condicionada del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que el mismo no era aplicable tratándose de los tipos penales de los artículos 208 y 209 del Código Penal. La Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los mismos términos, como por ejemplo en fallo del 28 de abril de 2010 (radicado 32782).

La declaración de inconstitucionalidad de la causal de agravación no comporta que la norma derogada (el original artículo 211.4 de la Ley 599 del 2000) recobrase vigencia, pues ésta fue expresamente subrogada por aquella, esto es, que desde la promulgación de la Ley 1236 del 2008, y específicamente de su artículo 7º, desapareció del orden jurídico el original artículo 211.4 de la Ley 599, en tanto fue subrogado por aquel.

Por tanto, solamente persistiría la modificación de la Ley 1236, igualmente inaplicable por su declarada inexequibilidad. En casos como el analizado debe imponerse el tipo penal sin el agravante, toda vez que, para hechos cometidos desde ese momento hacia el futuro, la norma vigente (artículo 7º de la Ley 1236) fue declarada inconstitucional y para eventos anteriores igual debe preferirse la misma disposición con sus consecuencias, en este caso, por resultar benéfica al acusado, en aplicación de la favorabilidad.” Así las cosas, no cabe duda que en el sub judice se aplicó indebidamente el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, razón por la cual se debe casar la sentencia y proceder a la redosificación de la pena, no obstante, dicha labor se hará posteriormente, como quiera que la Sala también identifica que eventualmente se ha desconocido la legalidad de la pena, como enseguida se entrará a analizar. 2.

Sobre el principio de legalidad de la pena: Al respecto se observa que el Tribunal, en el proceso de determinación de la sanción privativa de la libertad, inicialmente identificó el delito más grave, es decir, el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado cometido en concurso homogéneo (arts. 208 y 211-4 del C.P.) y afirmó que éste tenía una pena mínima de 64 meses de prisión y una máxima de 144 meses, conclusión que en principio resulta acertada, teniendo en cuenta la imputación deducida y la época de ocurrencia de los hechos.

Precisado lo anterior, estableció que el ámbito de movilidad era de 80 meses, inferencia que por igual es correcta en principio según la imputación atribuida al procesado, así que procedió a especificar los parámetros de cada cuarto, como sigue: “el primer cuarto punitivo va de 64 meses hasta 84 meses; el segundo cuarto punitivo va de 84 meses hasta 104 meses; el tercer cuarto punitivo va de 104 meses hasta 124 meses y el último cuarto punitivo va de 124 meses hasta 144 meses”, lo cual no es del todo acertado según se verá más adelante.

Acto seguido, sostuvo que “es lo cierto que dentro del presente proceso no vienen acreditadas circunstancias de mayor punibilidad… pero sí viene evidenciándose una circunstancia específica de agravación que… obliga a que la Sala se ubique en el segundo cuarto punitivo, ello de acuerdo con la distribución efectuada, es decir, de 84 hasta 104 meses de prisión”, lo que igualmente no es completamente correcto según se mostrará después. Afirmado lo anterior, indicó que “en consideración a los delitos cometidos”, es decir, de acceso carnal abusivo con menor de catorce años ejecutados en concurso homogéneo, se hacía “necesario hacer un aumento de ocho (8) meses a la pena mínima establecida en el segundo cuarto mínimo pertinente”.

Posteriormente, realizó el proceso de determinación de la pena en relación con el delito de incesto (art. 237 del C.P.), frente a lo que no hay reparo, tras lo cual concluyó que por esta infracción la sanción privativa de la libertad se aumentaba en 12 meses. En esa medida, fijó la pena de prisión en 104 meses, que resultaron de asignar 84 meses por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, aumentarle 8 meses por el concurso homogéneo y adicionar 12 meses por el ilícito de incesto.

Así las cosas, el primer error en que incurrió el Tribunal al individualizar la pena consistió en tener en cuenta la circunstancia “específica” de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal para no ubicarse en el primer cuarto de movilidad, pues olvidó que el inciso 2º del artículo 61 del mismo estatuto prevé que “El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”, de manera que la norma alude es a las circunstancias “genéricas” de menor y mayor punibilidad consagradas en los artículos 55 y 58 ibídem.

La segunda equivocación en que incurrió el sentenciador de segundo grado, radicó en que de conformidad con lo preceptuado en el inciso 1º del artículo 61 del Código Penal, solamente hay tres cuartos de movilidad, valga decir, “uno mínimo, dos medios y uno máximo” y no cuatro cuartos como se afirma en la sentencia impugnada. En efecto, sobre el particular la Corte ha puntualizado: “…a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, «cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva», el segundo, con los dos cuartos medios «cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva» y, el tercero, con el cuarto máximo «cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva».” Entonces, precisados los errores en que incurrió el Tribunal al individualizar la sanción privativa de la libertad, le corresponde a la Corte casar de oficio la sentencia y, según se indicó previamente, lo propio debe ocurrir por razón del desconocimiento del principio de prohibición de doble incriminación, de manera que enseguida se procederá a dosificar la pena en orden a conjurar los yerros cometidos.

V. Determinación de la pena: Establecido que en este asunto no era posible imputar la circunstancia específica de agravación consagrada en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, por cuanto ello resulta violatorio del principio de non bis in ídem, pero además, que la misma circunstancia sirvió para ubicarse en los cuartos medios para individualizar la pena, en orden a fijar la pena de manera correcta se tendrá en cuenta el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años cometido en concurso homogéneo (art. 208 ídem ) sin la referida agravante, así como la conducta punible de incesto (art. 237 ibídem ) y para el efecto se conservará el criterio plasmado por el Tribunal en la sentencia, a pesar de ser equivocado, como más adelante se verá, en orden a conservar la garantía de non reformatio in pejus, en tanto se está ante la figura del apelante único.

Entonces, en el caso particular el delito más grave es el previsto en el artículo 208 del Código Penal, el cual, para la época de los hechos, tenía asignada una pena de 48 a 96 meses de prisión. En esa medida, el ámbito de movilidad es de 48 meses, por lo que el cuarto mínimo va de 48 a 60 meses de prisión. Ahora, el juzgador de segundo grado tomó la pena mínima y la incrementó en 8 meses de prisión por razón del concurso homogéneo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, lo que equivale al 9,52% de los 84 meses que tuvo en cuenta como punto de partida.

De otra parte, se tiene que el juzgador de segundo grado, en relación con el delito de incesto, una vez realizó el cómputo correspondiente, determinó que por esta infracción se debían incrementar 12 meses de prisión al delito más grave antes aludido. Es del caso mencionar que el Tribunal dejó de lado el concurso homogéneo respecto del delito de incesto, omisión que ahora no es posible corregir en razón de la garantía de non reformatio in pejus.

En esa medida, en definitiva la pena será de 64 meses y 16 días de prisión (48 meses por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, 4 meses y 16 días por el concurso homogéneo de éste y 12 meses por el ilícito de incesto), de manera que la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones tendrá el mismo término. VI.

Sobre los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Como quiera la sanción que se fija en contra del procesado FJVP es superior a 3 años de prisión, la Corte se encuentra relevada de examinar la procedencia del sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como también lo hizo el Tribunal. De otra parte, a pesar de que las penas mínimas asignadas a las conductas punibles por las que se procede en este asunto son inferiores a 5 años de privación de la libertad, de manera que se satisface el presupuesto que en ese sentido establece el numeral 1º del artículo 38 del Código Penal, por igual se tiene que en este caso no es posible aplicar el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria allí dispuesto, por cuanto el desempeño personal y familiar del procesado, observadas las infracciones por él cometidas, de suyo graves y de notorio impacto social, permiten inferir sin dificultad que de recluirlo en su propio lugar de habitación dejaría en riesgo a la comunidad, puntualmente a uno de sus sectores más vulnerables, valga decir, la población infantil, pues no puede perderse de vista que la casa del encartado fue el escenario donde ejecutó el concurso de abusos sexuales por el que se lo condenó. Bajo esa perspectiva, la sociedad no comprendería cómo después de la comisión de tan graves delitos en su propio domicilio, al condenado se le permitiere pagar la pena en el mismo, pues, sin duda, para el común de los ciudadanos el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria se convertiría en una expresión de impunidad, motivo suficiente para ser rechazado por la comunidad, por tanto, no es posible beneficiar al enjuiciado con su aplicación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. ACLARAR que el nombre correcto del procesado es FJVP y no FJVP. 2. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de FJVP. 3. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia en orden a restablecer las garantías de non bis in ídem y de legalidad de la pena, en consecuencia, señalar que FJVP debe cumplir 64 meses y 16 días de prisión como pena principal, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por el mismo término, por su autoría en los delitos de incesto y acceso carnal abusivo con menor de catorce años cometido en concurso homogéneo, sin la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal. 4.

PRECISAR que las restantes determinaciones que se adoptaron en el fallo impugnado se mantienen incólumes. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Impedido LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � En la parte considerativa de esta determinación se aclarará que este es el nombre correcto del acusado y no FJVP como se cita en el fallo. � Folio 106 vuelto del cuaderno No. 1. � Folio 2 del cuaderno No. 1. � Folio 17 ídem. � Folio 29 ídem. � Folio 30 ídem. � Folio 34 ídem. � Folio 36 ídem. � Folios 52 a 57 ídem. � Folios 99 a 106 ídem. � Folio 119 ídem. � Folio 121 ídem. � Folio 127 del cuaderno No. 1. � Folios 151 a 154, 182 a 187 y 186 a 188 ídem (la foliación se repite erróneamente). � “Casación de 10 de marzo de 2004.

Rad. 18328.” � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 28 de noviembre de 2011, radicación No. 36222. � Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de mayo de 2011, radicación 34133. En el mismo sentido fallo del 5 de septiembre de 2012, radicación No. 38164. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de mayo de 2011, radicación No. 34133. � En este sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de marzo de 2005, radicación No. 21328.

Igualmente, fallos del 23 de agosto de de 2005 y del 28 de febrero de 2006, radicaciones números 21954 y 22478, respectivamente, entre otros. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de noviembre de 2006, radicación No. 26227. PAGE 30 _1097413356.doc