CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 40321 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 40321 Acta No. 12 Bogotá D. C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de noviembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que JAIME SOTO ÁLVAREZ y otros promovieron contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Los señores Jaime Soto Álvarez, Eduardo Euclides López Bermúdez, José Augusto López Plaza y Hugo Napoleón Gómez Góngora demandaron al Banco Popular. Las pretensiones de los dos primeros se contraen a que se condene al banco demandado, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir de la fecha en la que cada uno de ellos cumplió los 55 años de edad, a la cual consideran tener derecho por haber prestado sus servicios al banco demandado por más de veinte (20) años y estar cobijados por la Ley 33 de 1985; pretenden también el pago de los intereses moratorios.

Los dos restantes demandantes, promovieron la acción en procura de obtener la “reliquidación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación” que les fue reconocida por el banco, teniendo en cuenta algunos factores salariales que no les fueron incluidos, salario base sobre el cual, solicitan la indexación. El Banco Popular contestó la demanda; se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los demandantes y propuso las excepciones de cosa juzgada e inexistencia de la obligación. Mediante sentencia del 7 de mayo de 2007, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá resolvió condenar al banco demandado a pagar a favor de Jaime Soto Álvarez y Eduardo Euclides López Bermúdez, la pensión de jubilación reclamada, en cuantía de $673.818,24 el primero y $788.726,94 el segundo y, absolverlo de las demás pretensiones de la demanda.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Ambas partes apelaron la sentencia de primer grado; el recurso fue decidido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en virtud de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2008. El ad quem resolvió, por una parte, revocar la de primera instancia en cuanto absolvió al banco demandado de pagar la pensión reclamada por José Augusto López Plaza y Hugo Napoleón Gómez Góngora, para en su lugar condenarlo a pagar dicha prestación en cuantía de $976.479 al primero de ellos y $808.901 al segundo; por otra parte, modificó la cuantía de la pensión inicialmente señalada tanto a Eduardo Euclides López Bermúdez como a Jaime Soto Álvarez, para en su lugar disponer que monto de la mesada de aquél, en la suma de $2.137.825 y la de éste último, en la de $1’067.735.

Ello, por cuanto consideró que todos los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que, por lo mismo, les era aplicable el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; asimismo asentó que era dable la actualización de las pensiones, cuyos montos fueron el resultado de aplicar el 75% al salario base de cotización multiplicado por el IPC cerificado por el DANE para cada periodo.

II. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia lo absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra. Con esa finalidad propuso dos cargos que fueron replicados. De manera subsidiaria “y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar” que los señores Eduardo Euclides López Bermúdez y Jaime Soto Álvarez tienen derecho a la pensión de jubilación, pidió el censor a la Corte, una vez constituido en sede de instancia, disponer que las pensiones de aquéllos “al igual que las reconocidas con anterioridad a José Augusto López Plaza y Hugo Napoleón Gómez Góngora, deberán ser liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985”.

CARGO PRIMERO: Acusó la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7°, y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966 aprobado mediante Decreto 3041 de ese mismo año y 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Su demostración la hizo en los siguientes términos: Manifiesta no existir controversia en relación con los extremos del contrato de trabajo celebrado con los demandantes, la fecha en la que cumplieron 55 años de edad, la naturaleza jurídica de la entidad, la circunstancia de haber reconocido el banco a los señores José Augusto López Plaza y Hugo Napoleón Gómez Góngora la pensión de jubilación y la afiliación de los otros dos al Instituto de Seguros Sociales.

Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada al momento en el que Eduardo Euclides López Bermúdez y Jaime Soto Álvarez cumplieron los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, pues ambos cumplieron la edad de 55 años, después del 21 de noviembre de 1996.

Asevera que al momento del retiro de aquéllos demandantes, éstos sólo tenían una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887. Sostiene que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares.

Asimilación ésta que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3° de la Ley 30 de 1946. Estima el recurrente que habiendo cumplido los demandantes el requisito de la edad estando afiliados al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Sostiene que, conforme lo establece la sentencia C-789 de 2002 proferida por la Corte Constitucional, “a la actora no la cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema”.

LA RÉPLICA Sostiene que negar el derecho a la pensión reclamada, equivale tanto como a “colocar una trampa al trabajador” que labora más de 20 años en una entidad oficial con el ánimo de obtener dicha prestación al cumplimiento de los 55 años de edad. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Por otra parte, no son de recibo los argumentos del recurrente de que la actora no la cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “ como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema” pues, como lo ha dicho la Corte, ese no es requisito para disfrutar de tal régimen, amén de que el tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. SEGUNDO CARGO: Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, la interpretación errónea del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Dice el censor que en el evento puramente teórico en el que se encontrara responsable del pago de las pensiones de jubilación reclamadas, debía tenerse en cuenta que no era procedente la indexación de las primeras mesadas pensionales, por cuanto ello no se contempla en tratándose de pensiones de trabajadores oficiales; cita el salvamento de voto que se hizo a la sentencia proferida en el interior del proceso radicado bajo el No. 21460.

LA RÉPLICA Sostiene que la indexación es procedente como medida para evitar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda y que “según sentencias de esa H. Corte, se define que se debe tomar el salario que le sea más favorable al trabajador, como es le promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está confirmado por la sentencia de esa H. Corte, con Rad. 13336 (…) y otras más, en las cuales esa H. Corte determinó que cuando el trabajador, como sucede en el caso de los actuales demandantes, no hubiesen devengado salario ENTRE LA FECHA DE RETIRO Y LA FECHA EN LA QUE ACCEDE A LA PENSION (…), se deberá adoptar como salario base de liquidación de la pensión de jubilación, el promedio de lo devengado el último año de servicios”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, los demandantes completaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijados por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Por tratarse en este caso de unas pensiones de origen legal adquiridas bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de unos beneficiarios del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044.

De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por otra parte, y en cuanto atañe con la solicitud que hace el censor, para que en el evento en que se llegue a considerar procedente el pago de la prestación reclamada, esta se liquide “ con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios” encuentra esta Sala que no es posible el estudio del cargo, en tanto el mismo no fue desarrollado en esa parte.

El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 21 de noviembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que Jaime SOTO ÁLVAREZ, JOSÉ AUGUSTO LÓPEZ PLAZA, HUGO NAPOLEÓN GÓMEZ GÓNGORA y EDUARDO EUCLIDES LÓPEZ BERMÚDEZ promovieron contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 40321 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 2 10