40319(30-08-11) — Corte Suprema

40319(30-08-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditada la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez a cargo del ISS, puesto que la pensión del demandante se causó con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y no obra dentro del plenario disposición convencional alguna o acuerdo celebrado entre las partes que disponga lo contrario Tesis: «Pues bien, es evidente que el fallador de segundo grado no incurrió en los dislates que señala la impugnante. En efecto, al examen del señalado elemento de convicción el ad quem encontró que la pensión reconocida por la Caja Agraria era de carácter convencional; que “adicionalmente” en tal escrito se dijo que dicha prestación era sujeta al otorgamiento de la pensión por parte del ISS; y que el beneficiario quedaba obligado a gestionar tal reconocimiento ante dicho Instituto, solo que, el fallador de alzada desestimó tal “condición” al tenor del criterio jurisprudencial 32041 del 21 de mayo de 2008, del que reprodujo algunos pasajes, reflexiones que consideraban que las pensiones extralegales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, por regla general, son compatibles con las pensiones de vejez, excepto que las partes hayan convenido expresamente lo contrario, situación que no se dio en el presente asunto, pues precisamente el fallador de apelación infirió al punto que “no obra dentro del plenario disposición convencional alguna o acuerdo celebrado entre las partes que disponga lo contrario”, es decir, el sentenciador de alzada echó de menos en el expediente el pacto extralegal al tema de la compartibilidad de la pensión convencional reconocida por la Caja Agraria a Plata de González, con la de vejez que le otorgara el ISS. En ese orden, el Tribunal no examinó equivocadamente la Resolución 4819 del 9 de noviembre de 1982, de la que dice la impugnación, el artículo 3° condicionó el pago de la pensión otorgada por la Caja, a la que posteriormente le reconociera el ISS, términos según la recurrente, aceptados por la actora. En efecto, tal como infirió el ad quem, dicha circunstancia constituye una manifestación unilateral de la Caja Agraria, que tal como lo ha precisado la jurisprudencia, no resulta suficiente para modificar la preceptiva convencional, origen de la pensión de jubilación cuyo pago completo suplica la actora en el presente asunto». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La compartibilidad no puede señalarse por un acto unilateral del empleador PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «Por otra parte, el ISS no contaba con reglamentos ni previsiones legales para hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o de origen convencional o pacto colectivo de trabajo, por lo que no puede afirmarse válidamente que las pensiones de antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene apoyo legal. Ahora, el punto de la compatibilidad de las pensiones reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 ya ha sido resuelto por esta Sala de la Corte, entre otros pronunciamientos, en el 9444 del 8 de agosto de 1997, reiterado en varios pronunciamientos posteriores, en el que se reflexionó: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. […] “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. […] “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación…dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. […] “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). […] “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. […] “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S.”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 23 República de Colombia Expediente 40319 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 40319 Acta No.029 Bogotá, D.C. treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CAJA AGRARIA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia del 13 de noviembre del 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá en el proceso ordinario promovido por LUCCY PLATA DE GONZÁLEZ contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Luccy Plata De González demandó a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, para que le reintegre los valores compartidos con el ISS por pensión de jubilación, incluidas las mesadas adicionales, los intereses y las costas y agencias en derecho. En SUBSIDIO de los intereses, que se indexe el capital adeudado.

Sostuvo que la Caja Agraria le reconoció la pensión convencional según Resolución 4819 del 11 de septiembre de 1982; que el ISS le otorgó la pensión de vejez el 23 de febrero de 2002; que arbitrariamente la demandada le descontó el 50% del valor de la pensión, sin que en el acuerdo convencional se pactara que la pensión a cargo de la Empleadora era compartida; que la Corte definió el tema declarando la compatibilidad de tales prestaciones y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La Caja se opuso a las pretensiones de la demanda. Admitió el reconocimiento pensional, pero aclaró que tal prestación no era estrictamente convencional por cuanto se exigían 20 años de servicio, ni era voluntaria, autónoma e independiente. Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, compensación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe, pago, falta de título, presunción de legalidad, no derecho al IPC y falta de legitimación por pasiva.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Terminó con sentencia del 29 de febrero de 2008, mediante la cual, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, declaró la compatibilidad de las pensiones referidas por la actora, y ordenó a la Caja Agraria rembolsar a la demandante los dineros descontados e impuso las costas a la entidad demandada.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por las partes, el ad quem, por providencia de 13 de noviembre de 2008, adicionó la de primer grado al punto del pago indexado de los dineros descontados, confirmándola en lo demás. Para lo que interesa al recurso extraordinario, comentó el fallador de segundo grado que partiendo del hecho admitido de que la Caja Agraria le reconoció a Plata De González la pensión de naturaleza convencional a partir del 21 de julio de 1982, se refirió al pronunciamiento jurisprudencial reiterado al tema, reprodujo un pasaje del fallo 27311 del 15 de junio de 2006, luego de lo cual concluyó que tratándose de pensiones convencionales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, se requería acuerdo de las partes al tema de la compartibilidad con la otorgada por el ISS; que la prestación reconocida por la Caja Agraria a la actora era antes de tal data; que no se acreditó disposición convencional o acuerdo de las partes que dispusiera que tal prestación era compartible con la que le concediera el ISS; que lo plasmado en la resolución de la Caja Agraria al reconocerle la pensión, no era un acuerdo de voluntades, sino un acto unilateral de la entidad; y que procedía la adición solicitada por la actora de indexar el capital adeudado.

Para finalmente confirmar el fallo de primer grado. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la Caja Agraria quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta, que fue replicada, pretende que la Corte case la sentencia para que en sede de instancia se revoque la condenatoria del a quo y se absuelva a la Caja Agraria de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos por diferente vía, los que se resolverán conjuntamente, pues denuncian como infringidas similares disposiciones, su desarrollo contiene análogos planteamientos y persiguen el mismo objetivo. VI. PRIMER CARGO Sostiene que la sentencia es violatoria por vía indirecta de las siguientes disposiciones sustanciales aplicadas indebidamente: “artículo 5° del Decreto 2879 de 1985 a través del cual se aprobó el Acuerdo 029 del mismo año, lo que a su vez condujo a dejar de aplicar el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966;

Decreto Ley 433 de 1971; los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 467 y 468 de C.S.T; artículos 47, 50 y 62-3, del Código Contencioso Administrativo; de los artículos 51, 60. 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social”. Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal señala: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión convencional reconocida a la parte actora es compatible con la pensión de vejez otorgada” por el ISS.

“2. No dar por establecido, estándolo, que la pensión de jubilación convencional reconocida a la demandante es compartible con la pensión de vejez que le reconoció el Seguro Social.” Singulariza como pruebas equivocadamente examinadas la demanda y su contestación (fls. 2 a 7), las resoluciones 4819 del 9 de noviembre de 1982 de la Caja Agraria (fl.87), y 476 de 2020 del ISS (fls.89 y 90), la historia laboral de aportes al ISS (fls.200 a 207), el oficio de notificación y la diligencia (fls.96 a 99) y la Resolución 2272 del 10 de febrero de 2003 que resolvió la vía gubernativa (fls.103 a 105).

En su desarrollo sostiene que la resolución 4819 de 1982 que otorga la pensión a la actora se apreció erróneamente por el fallador de alzada, toda vez que, si bien es cierto, la Caja le reconoció el derecho pensional conforme a la convención colectiva vigente, también lo es, que en la parte considerativa de tal acto administrativo se condicionó su pago a la que posteriormente le reconociera el ISS, términos admitidos por la beneficiaria, quien no interpuso recurso alguno, pero que para el fallador de alzada constituyó un acto unilateral de la Caja.

Afirma que lo resuelto en dicha resolución guarda relación con las cotizaciones efectuadas por la entidad demandada al ISS hasta completar 597 semanas, dado que la Caja Agraria se acogió a lo previsto por los Decretos 3041 de 1966 y 433 de 1971, por lo que correspondía era que el Tribunal le imprimiera el verdadero alcance probatorio a la citada resolución, lo cual arrojaría que lo procedente era declarar la compartibilidad de las dos pensiones.

Alega, que el Tribunal valoró erradamente la resolución del ISS que le reconoció la pensión a la demandante, pues ignoró que la Caja Agraria afilió y cotizó para la actora a los riesgos de I. V. M., con lo cual ésta adquirió el derecho a pensionarse por el ISS, momento a partir del cual la pensión otorgada por la Caja Agraria pasó a ser compartida con aquella.

Frente a la Resolución 2196 de 2002, dijo que el ad quem la examinó erróneamente, pues no tuvo en cuenta que la pensión otorgada por la Caja Agraria era condicionada a ser compartida con la del ISS, tal como se plasmó en el señalado documento. VII.LA RÉPLICA Señala que el Tribunal no incurrió en ninguna de las equivocaciones que señala la censura, dado que la pensión reconocida por la Caja Agraria esta apoyada en el acuerdo convencional, donde se pactó como requisitos un tiempo de servicios de 20 años y 47 años de edad, los que la actora acreditó. Que por ello, carece de incidencia la condición de compartibilidad puesta unilateralmente por la CAJA en la resolución que le otorgó tal prestación, amén de que tal reconocimiento se produjo antes del 17 de octubre de 1985.

VIII.SEGUNDO CARGO Individualiza como infringidas por vía directa en la modalidad de aplicación indebida, similares preceptivas a las enumeradas en la proposición jurídica del primer ataque, lo que a su vez sostiene, condujo al Tribunal a “dejar de aplicar el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; el Decreto ley 433 de 1971, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946”.

Aduce que el fallador de segundo grado erró en su “discurrir jurídico” al considerar, que sólo a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985 opera la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de vejez otorgada por el ISS y lo que la Jurisprudencia ha sostenido es lo contrario, es decir, que los trabajadores oficiales afiliados al ISS se encontraban en un todo sometidos a sus reglamentos (Decreto 433 de 1971) operando las previsiones de la Ley 90 de 1946.

Finalmente, la impugnante precisó que debió tenerse en cuenta que: “1) de conformidad con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 el Seguro Social subrogó a los empleadores en el pago de la pensión de jubilación; 2) que según el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, los trabajadores afiliados quedan cobijados en forma uniforme a los acuerdos que expida el ISS; 3). que según el Decreto Ley 433 de 1971 los trabajadores oficiales afiliados al ICSS, forzosos o facultativos quedan sometidos a los reglamentos del Instituto y 4) que las condiciones previstas en los acuerdos del seguro social en materia de pensión de jubilación establecen su compartibilidad con la pensión de vejez tal y como lo consagró, posteriormente, el acuerdo 029 de 1985 quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiere.”.

IX. LA RÉPLICA Precisa que como los planteamientos del ataque son confusos, se remite a los argumentos plasmados en la oposición al primer cargo, agregando que conforme a pacífica jurisprudencia, las pensiones del ISS no hacen parte de los dineros del Tesoro Nacional, lo que lleva a concluir que las pensiones reconocidas por el empleador público son compatibles con aquellas.

X. CONSIDERACIONES Pues bien, es evidente que el fallador de segundo grado no incurrió en los dislates que señala la impugnante. En efecto, al examen del señalado elemento de convicción el ad quem encontró que la pensión reconocida por la Caja Agraria era de carácter convencional; que “adicionalmente” en tal escrito se dijo que dicha prestación era sujeta al otorgamiento de la pensión por parte del ISS; y que el beneficiario quedaba obligado a gestionar tal reconocimiento ante dicho Instituto, solo que, el fallador de alzada desestimó tal “condición” al tenor del criterio jurisprudencial 32041 del 21 de mayo de 2008, del que reprodujo algunos pasajes, reflexiones que consideraban que las pensiones extralegales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, por regla general, son compatibles con las pensiones de vejez, excepto que las partes hayan convenido expresamente lo contrario, situación que no se dio en el presente asunto, pues precisamente el fallador de apelación infirió al punto que “no obra dentro del plenario disposición convencional alguna o acuerdo celebrado entre las partes que disponga lo contrario”, es decir, el sentenciador de alzada echó de menos en el expediente el pacto extralegal al tema de la compartibilidad de la pensión convencional reconocida por la Caja Agraria a Plata de González, con la de vejez que le otorgara el ISS.

En ese orden, el Tribunal no examinó equivocadamente la Resolución 4819 del 9 de noviembre de 1982, de la que dice la impugnación, el artículo 3° condicionó el pago de la pensión otorgada por la Caja, a la que posteriormente le reconociera el ISS, términos según la recurrente, aceptados por la actora. En efecto, tal como infirió el ad quem, dicha circunstancia constituye una manifestación unilateral de la Caja Agraria, que tal como lo ha precisado la jurisprudencia, no resulta suficiente para modificar la preceptiva convencional, origen de la pensión de jubilación cuyo pago completo suplica la actora en el presente asunto.

Por otra parte, el ISS no contaba con reglamentos ni previsiones legales para hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o de origen convencional o pacto colectivo de trabajo, por lo que no puede afirmarse válidamente que las pensiones de antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene apoyo legal.

Ahora, el punto de la compatibilidad de las pensiones reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 ya ha sido resuelto por esta Sala de la Corte, entre otros pronunciamientos, en el 9444 del 8 de agosto de 1997, reiterado en varios pronunciamientos posteriores, en el que se reflexionó: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.

“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.

Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación…dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

“(…) “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S.” En consecuencia, los ataques no resultan avantes.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la Caja recurrente, dado que hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 13 de noviembre de 2008, proferida el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario de LUCCY PLATA DE GONZÁLEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 23 19