República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 40304 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 40304 Acta No. 25 Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de DARÍO DE JESÚS QUINTERO MONSALVE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de junio de 2008, en el proceso seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado ciudadano demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral, más la indexación de las condenas. Como apoyo de su pedimento señaló en síntesis que obtuvo el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 16 de abril de 2000, en cuantía de $260.000,oo mensuales.

La pensión fue reconocida con arreglo a los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, desconociendo la entidad el régimen de transición con el argumento de que no estaba afiliado al Instituto el 31 de marzo de 1994. Esa exigencia no fue consagrada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni por los Decretos 692 y 1160 de 1994. 2.- El Instituto convocado a proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones; admitió unos hechos y frente a otros dijo no constarle su existencia. Propuso las excepciones de prescripción, compensación y buena fe. 3.- El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 27 de abril de 2007, condenó al Instituto al reajuste de la pensión de vejez, con base en el I.B.L. obtenido dando aplicación al parágrafo 1° del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, con un 75% de ese monto, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

II.-SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 13 de junio de 2008, revocó la sentencia del Juzgador A quo y absolvió al Instituto de todos los cargos. En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó el Sentenciador de segundo grado, lo siguiente: “La pretensión del accionante, según se dejó anotado, consiste en que se le reliquide la pensión de vejez de que viene disfrutando, teniendo en cuenta toda su vida laboral, pues alega ser beneficiario del régimen de transición. “Conforme la resolución N° 6111 de 2000 (fl. 4), la prestación de vejez le fue reconocida al actor, Sr. QUINTERO MONSALVE a partir del 16 de abril del mismo año, en cuantía de $ 260.100, con un ingreso base de liquidación equivalente a $ 260.100.

Se le negó régimen de transición por no estar afiliado al ISS el 31 de marzo de 1994 y en consecuencia, se le liquidó con base en los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993. “Para esta Sala, es indiscutible y ha sido reiterada posición de la jurisprudencia laboral, que esa sola circunstancia de no estar afiliado cuando entró a regir el sistema de Seguridad Social Integral no puede privar al trabajador del régimen de transición. “Debe recordarse que la transición trae consigo el respeto de los elementos del régimen anterior en lo relacionado con la edad, tiempo y monto para obtener la pensión de vejez.

En cuanto al ingreso base con el que ha de reconocerse la prestación, es el mismo artículo 36 de la ley 100 de 1993 el que establece el IBL a aplicar. Es así como la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, mediante sentencia de octubre 8 de 2001, radicado 16.072, M. P. Dr. José Roberto Herrera Vergara, hizo diferencia entre el ingreso base para liquidar pensiones en el sistema ordinario (art. 21 ley 100 de 1993) y en el sistema de transición (art. 36 ibidem), señalando: " Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida el ingreso base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de la respectiva vigencia de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el Artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre las cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio de ingreso base por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1.250 semanas.

B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

“En el caso bajo estudio, el a quo aplicó el régimen de transición de manera errada, pues tomó del Decreto 758 de 1990 no sólo la edad, el tiempo y el monto allí establecidos, sino también su IBL, esto es ‘ multiplicado por el factor 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas’.

“Ello significaría, teniendo en cuenta que su historia laboral revela que los dos últimos años cotizados (1999 y 2000) lo fueron por el salario mínimo, que la pensión no sobrepasaría ese valor, por lo que la sentencia así considerada tendría un efecto meramente teórico y no cambiaría nada en el mundo jurídico. Es preciso recalcar que el demandante no apeló el fallo.

“La apelación del ISS fue parca pero insistente en que se le debía aplicar al actor el artículo 21 de la ley 100 de 1993, entendiéndose lo referido en su primer inciso, pues no reúne las 1.250 semanas que se exigen en el segundo para tomar el IBL de toda la vida laboral. Y el primer inciso fue precisamente el que tuvo en cuenta la resolución que reconoció la prestación. “Por las razones anotadas, tanto confirmar el fallo impugnado como revocarlo acogiendo las súplicas del SEGURO SOCIAL conduciría a idéntico resultado, esto es, que el pensionado continuaría devengando mesadas de un salario mínimo legal.

Pero la confirmación supone avalar la conclusión del a quo en el sentido de que la transición conserva no sólo la edad, el tiempo y el monto que traía la normatividad anterior, sino también su ingreso base de liquidación, lo cual va en contravía de reiterada y pacífica jurisprudencia laboral. “Corolario de lo anterior es que el fallo venido en apelación por la parte demandada será REVOCADO en su integridad.

En consecuencia, se ABSOLVERÁ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por la DRA NORELLA BELLA DÍAZ AGUDELO de todas las pretensiones incoadas en la demanda”. III.- DEMANDA DE CASACIÓN.- Inconforme la parte demandante interpuso recurso de casación, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica.

Pretende la censura que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa, por “interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 12, 13, 20, 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990); 50, 141, 142 Ley 100 de 1993; 10 del Código Civil; 1, 2, 3, 4, 5, y 6 Decreto 692 de 1994; 1, 2 y 5 del Decreto 1160 de 1994; 174, 177 y 194 del C. de P. C. en armonía con el 145 del C. de P. L. y la S. S.; 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”. En la demostración del cargo sostiene el censor que el Tribunal entendió que para aplicarle a un trabajador el promedio sobre el ingreso base de liquidación de toda la vida laboral, era necesario que hubiera cotizado 1.250 semanas, “y ello, definitivamente resulta desacertado”. Agrega que según el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “se contemplaron dos hipótesis para obtener el I.B.L. de las pensiones del régimen de transición, vale decir, el promedio de lo que le faltare o el de todo el tiempo”, el cual hace alusión a toda la vida laboral y no a un periodo de tiempo superior a lo que le faltare al afiliado entre la fecha de vigencia de la ley y la del cumplimiento de los requisitos o la de la última cotización. Señala que al demandante se le aplica para su I.B.L. el promedio de toda la vida laboral, así “tenga o no 1.250 semanas tiene derecho a que la pensión se le liquide con el promedio de toda la vida laboral”.

Cita en apoyo de sus disquisiciones jurisprudencia de esta Sala. Por último pide que para mejor proveer, se oficie al Instituto para que envíe con destino a este proceso la historia laboral completa del demandante, y se nombre perito contador a fin de que determine el ingreso base de liquidación del demandante calculado sobre toda su vida laboral.

La oposición por su parte señala que no cuestiona el censor el verdadero razonamiento del juez colegiado, por lo que no se destruyó la presunción de legalidad y acierto de la sentencia. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Se ha de precisar que en el sub lite cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, el demandante no tenía vínculo laboral vigente, pero sí había sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 1° de enero de 1967 aunque no cotizó de manera continua.

No es cierto como lo afirma el recurrente, que el Tribunal hubiera entendido que no era posible la reliquidación de la pensión de vejez del actor incluyendo para el cálculo del ingreso base de liquidación las cotizaciones de toda la vida laboral, porque no sufragó 1.250 semanas. El Ad quem, estimó que en el sub lite, el demandante era beneficiario del régimen de transición y que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por faltarle a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones menos de 10 años para adquirir el derecho, tenía la opción de que el ingreso base de liquidación se calculara incluyendo el promedio de lo cotizado en el tiempo que hiciera falta para ello o el de todo el tiempo si fuere superior, y se apoyó en jurisprudencia de esta Sala sobre el tema, por lo que no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el cargo.

Para la Corte el soporte fundamental de la decisión absolutoria del Tribunal consistió en que de cualquier forma en que se calculara el ingreso base de liquidación pensional, no daba un monto de la prestación superior al mínimo legal, no pudiéndose de todas maneras condenar por un valor superior, puesto que el fallo de primer grado fijó el valor de la pensión en el salario mínimo y el demandante se conformó con esa decisión. Estos que fueron los pilares básicos de la sentencia gravada, no fueron cuestionados por el recurrente por lo que no se destruyeron las presunciones de legalidad y acierto de que vienen revestidas las decisiones de segundo grado.

Por las razones anteriores, se desestima el cargo. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por vía indirecta por “aplicación indebida (infracción de medio) del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, 66 y 66 A del C. de P. L., en armonía con los artículos 305 del C. P. C. y 145 del C. P. L., lo que condujo a la infracción directa de los artículos 36, 50, 141, 142, 151 de la Ley 100 de 1993, 1, 2 y 5 del Decreto 1160 de 1994.

Artículos 48 y 53 de la C. N.”. Menciona como error evidente de hecho: “No dar por demostrado, estándolo, que la apoderada de la demandada, no mostró reparo frente a la sentencia de primera instancia, respecto a la liquidación por el promedio de toda la vida laboral”. Indica como erróneamente apreciado el escrito de folio 34. “Como se puede concluir sin motivo de duda alguna, existe una regulación específica y completa (decisiones, términos, consonancia), del recurso de Apelación en materia laboral y de seguridad social, y por ello, el Juzgador de Segundo Grado debe estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes.

“Una desprevenida lectura del escrito con que la apoderada de la demandada sustentó el recurso de apelación, permite colegir que allí el impugnante solo cuestionó el tema de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pero no el consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 que es el que se aplica y que tiene dos hipótesis para calcularlo (lo que le faltare o todo el tiempo), y solo se limitó a decir que el IBL de las pensiones de Ley 100 de 1993 es el consignado en el artículo 21 de esa normativa, tema que el Juzgado no abordó y que tampoco se corresponde con lo que la Corte ha adoctrinado sobre ese tema.

“Obsérvese que el Juzgado en la sentencia de primera instancia había dicho que ‘ En el anterior orden de ideas, se condena al ente demandado a que reconozca y pague la pensión de vejez el actor teniendo en cuenta todas las cotizaciones realizadas con base en los sueldos denunciados y con aplicación estricta del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de La misma anualidad, tal y como se imploró en el Libelo’ (negrita y subrayado propio) y de esa manera se observa de manera incontrastable que la condena se profería teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante toda la vida pensionado y no por lo que le faltare, tal y como erradamente lo entendió el Tribunal y lo pudo haber dicho de manera tangencial y errada el Juzgador de primera instancia. “Esa errada apreciación del Tribunal, respecto al memorial de apelación, condujo a que se REVOCARA la sentencia de primera instancia, desbordando así el Tribunal la competencia en la instancia, y de paso confirmando la absolución impuesta en la primera.

“Como quiera que se presenta ostensible el yerro cometido por el Tribunal respecto de la apreciación del escrito de apelación y el hecho tercero de la demandada no queda duda que la sentencia deberá ser casada y en instancia proferir la decisión que corresponda”. La réplica afirma que el Instituto sí planteó inconformidad frente al ingreso base de liquidación. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El yerro fáctico que se le endilga al fallo no se configura, pues el aspecto central de la apelación del Instituto giró en torno a la forma como el Juzgado calculó el ingreso base de liquidación en este caso, por lo que ese tema estaba comprendido dentro de la competencia de la segunda instancia, y definir cuál era la norma aplicable y la forma de hacerlo estaba dentro de las facultades del juzgador a quien le corresponde decir el derecho.

Por lo demás, como se expresó con ocasión del cargo anterior el recurso no ataca los reales fundamentos de la sentencia acusada por lo que esta permanece incólume. No prospera la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’800.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de junio de 2008, en el proceso seguido por DARÍO DE JESÚS QUINTERO MONSALVE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO