República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 40290 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N°40290 Acta No. 11 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de HUMBERTO PINILLA HERNÁNDEZ, contra la sentencia de 31 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES El demandante solicitó el reconocimiento y pago de “ la diferencia indemnizatoria que le corresponde con respecto a la indemnización por despido sin justa causa la cual le fue cancelada en forma incompleta, teniendo en cuenta la tabla indemnizatoria prevista en el artículo 6 de la ley 50 de 1990 ”, así como la respectiva indexación de la diferencia adeudada.

En forma subsidiaria, reclamó la diferencia indemnizatoria, con fundamento en el artículo 11 de la convención colectiva de trabajo, la corrección monetaria, lo que ultra y extra petita resulte demostrado y las costas del proceso. Adujo que prestó servicios a la entidad bancaria demandada del 2 de junio de 1980 al 6 de mayo de 2005; que mediante comunicación DRH 609 del 5 de mayo de 2005, el Banco dio por terminado su contrato de trabajo sin que mediara justa causa; que esta Corporación ha sostenido que los despidos con fundamento en un Decreto de supresión de cargos en una entidad pública son injustos; a la fecha de su desvinculación tenía 24 años, 11 meses y 4 días, ostentaba la calidad de trabajador oficial en el cargo de Gerente de Normalización en la Dirección General; la entidad le canceló una indemnización por el despido sin justa causa por valor de $126.122.840,oo, para lo cual computó 762.917 días y un salario integral de $4.959.500,oo devengado a 6 de mayo de 2005; se le aplicó la tabla indemnizatoria del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 8º del Decreto 2351 de 1965, pero se tomó el salario integral creado por la Ley 50 de 1990, por lo que violó el principio de inescindibilidad de la ley laboral.

Agregó que, a partir del 1º de febrero de 2004, acordó con el Banco modificar su contrato, en el sentido de que se acogía a la modalidad de salario integral del artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y que, por ende, no sería acreedor de beneficio convencional alguno, ni de lo establecido por las leyes laborales, por lo que se sometía íntegramente a la ley en mención; que el ente debió liquidar y pagar su indemnización por despido sin justa causa $165.647.634,oo, con 1002 días y un salario integral en cuantía de $4.959.500,oo, que se le canceló en forma incompleta la indemnización por despido, ya que le pagaron $126.122.840,oo, y en consecuencia le deben $39.524.794,oo, más su indexación. En cuanto a las pretensiones subsidiarias, indicó que de aceptar los argumentos del Banco, debía liquidarse la indemnización por despido sin justa causa, de acuerdo con la tabla del artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1988, esto es, 88 días por el primer año de servicio y 66 por cada año adicional si el trabajador tenía más de 10 años laborados; que desde su ingreso siempre le aplicaron los beneficios convencionales; que por esta razón, la entidad debió liquidar la indemnización, con base en 1667 días, debiéndole así el valor de $275.583.439,oo.

La demandada se opuso a las pretensiones y respecto de los hechos aceptó la vinculación laboral del demandante y sus extremos, el último cargo desempeñado, la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa, la modificación del contrato de trabajo en el sentido de que aquél devengaría salario integral en los términos de la Ley 50 de 1990 y el agotamiento de la vía gubernativa; consideró algunos como transcripciones de normas legales o apreciaciones del actor; y negó los demás. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, prescripción y ausencia de causa (folios 53 a 64).

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante providencia del 31 de julio de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas y condenó en costas a la parte actora (folios 356 a 362). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el ad quem mediante decisión de 31 de octubre de 2008, confirmó la de primer grado con costas a cargo del recurrente (folios 372 a 383).

Adujo, en lo que al recurso extraordinario interesa, que le asiste razón al demandante en cuanto afirma que durante toda su vinculación laboral no tuvo la calidad de trabajador del sector privado, sino que hasta el 4 de julio de 1994, fue trabajador oficial, y a partir del 5 del mismo mes y año hasta la fecha de su desvinculación fungió como trabajador del sector privado, de conformidad con el artículo 29 de los estatutos del Banco demandado, por lo que si al momento del despido esa era la condición que tenía, la norma aplicable para calcular la indemnización por despido injusto, no es otra que la vigente en ese momento, que para el 5 de mayo de 2005, lo es el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

Advirtió que si el actor consideraba que se le debía aplicar la disposición más favorable, esto es, la Ley 50 de 1990, debía cumplir los requisitos exigidos por el parágrafo transitorio de la Ley 789 de 2002, los cuales no se dan en este caso, por cuanto la citada norma entró en vigencia el 27 de diciembre de 2002, y para esta fecha el demandante solo tenía 8 años, 5 meses y 23 días como servidor privado, insuficiente para dar aplicación a la primera de las leyes mencionadas.

Destacó, que para el 5 de julio de 1994, fecha en que mutó la naturaleza jurídica del Banco demandado, el accionante no podía estar cobijado por el parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, que preveía una favorabilidad para aplicar el inciso 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, por cuanto a pesar de tener para aquella época más de 14 años de servicio al Banco, ese tiempo no lo fue como trabajador privado, pues la norma es clara al prever que “ … los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley tuvieren (10) o más años al servicio continuo del empleador…” – empleador privado”.

Concluyó que contrario a lo sostenido por las partes, al actor no le era aplicable el Decreto 2351 de 1965, ni la Ley 50 de 1990, por cuanto respecto de la primera, durante su vigencia nunca tuvo la calidad de trabajador privado, y respecto de la segunda, no satisfizo el requisito de transitoriedad o favorabilidad previsto en la normativa vigente, es decir, que para el 2002 tuviese 10 o más años de servicios como empleado privado.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia de segundo grado y en instancia, se revoque la del a quo, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponde. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada “Por violar INDIRECTAMENTE en concepto de APLICACIÓN INDEBIDA las siguientes normas de derecho sustancial: el Artículo 1° del Decreto 092 de 2000 y la remisión al artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero “en liquidación", Decreto 2351 de 1965, la Ley 789 de 2002, en relación con las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968;

Decreto 1848 de 1969 artículo 6º, artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6º, 1519, 1619, 1740, 1741 del Código Civil; el artículo 2° de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, la Ley 50 de 1990, los artículos 16, 20 y 43 del C.S.T. y S.S. y los artículos 53, 58 y 123 de la Constitución Política de Colombia de 1991; las primeras por haberlas aplicado inadecuadamente al presente caso y las restantes por haberse dejado de aplicar, cuando era forzoso hacerlo”.

Como errores manifiestos en que incurrió el Tribunal, señala los siguientes: “1°.- No dar por demostrado, estándolo que para los años 1999 al 2005, el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario, por ende, se le aplican a sus trabajadores las normas del artículo 3° del decreto 3135 de 1968 y demás normas relacionadas en el cargo.

“2°.- No dar por demostrado, estándolo que el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero, diferentes al Presidente y el Contralor de dicha Entidad, se rigen por las normas de los empleados oficiales, según el artículo 3° del Decreto 3135 y demás normas mencionadas en el cargo, en consideración al hecho determinante que el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario, para esa época.

“3°.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 29 de la Escritura Pública No 3497 del 28 de Octubre de 1999, (Estatutos del Banco) contienen la reforma estatutaria de la demandada, donde se realizó el cambio de Régimen aplicable de los trabajadores del Banco Cafetero en contravía a lo dispuesto por las normas que rigen las relaciones de los trabajadores oficiales; y no dar por demostrado, estándolo que el Banco Cafetero es una entidad oficial y sus trabajadores excepto el Presidente y el Contralor, son trabajadores oficiales, según las normas mencionadas en el cargo.

“4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero, es decir, el artículo 29 de la escritura No 3497 del 28 de octubre de 1999, otorgada en la Notaría 31 del Círculo de Bogotá, es una norma de carácter sustancial, cuando solo corresponde a la cláusula de la escritura pública antes mencionada, sin los efectos de las normas sustanciales.

“5°.- No dar por demostrado estándolo que en el contrato de trabajo se pactó aplicar todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales y las del reglamento de trabajo o estatuto de personal que regulen las relaciones entre el Banco Cafetero y sus trabajadores. “6º. No dar por demostrado, estándolo que el contrato de trabajo suscrito entre el actor y la demandada se rigió por la contratación colectiva existente y vigente entre esa entidad y el sindicato parte de la contratación, hasta el día 1º de Febrero de 2004, fecha en que el Banco Cafetero hoy en liquidación y el actor acordaron realizar un OTROSI a su contrato de trabajo, acogiéndose el demandante a la modalidad de salario integral y renunciando a los beneficios convencionales”.

Acusó como pruebas equivocadamente apreciadas: “1.- La documental de folios 152 del cuaderno principal, correspondiente a la certificación expedida por el Banco Cafetero en Liquidación sobre la composición accionaria del mencionado Banco, donde se aprecia claramente que desde su creación en 1953 hasta el 4 de junio de 1994, dicha composición accionaria del Estado en el mencionado Banco era del 100%; que solo transitoriamente la participación del Estado descendió para el año 1994 al 85,11%; para el año 1995 fue del 79.78%, para el año 1996 la participación fue de 79.78%; para el año 1997 la participación fue de 81.04%; para el año 1998 la participación estatal fue del 81.96% y a partir del 28 de septiembre de 1999, hasta la fecha, la participación del Estado es de 99.9999948%.

Esta certificación tienen el carácter de documento público según lo establece el artículo 260 del C. P. C. aplicable por remisión del artículo 145 del C.P.T. y S.S. la cual no fue tachada de falsa ni controvertida por la demandada; 2. - La documental de folio 48 del Expediente correspondiente a la modificación del contrato de trabajo”. Por su falta de valoración, denunció “3.- Las documentales de folios 219 a 260 del cuaderno principal, correspondiente a la copia de la Escritura Pública No. 3497 del 28 de octubre de 1999 (Art. 29 de los Estatutos), que reforma el régimen aplicable a los trabajadores del banco Cafetero, según determinación de la Asamblea General de Accionistas del Banco Cafetero del 28 de Octubre de 1999.

Debe anotarse que el Régimen Laboral de una entidad no la determina la Asamblea General de Accionistas, sino la Ley, como lo disponen los artículos el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968; artículos 2º y 3º del Decreto 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y demás normas aplicables para el presente caso; 4.- Las documentales de folios 70 a 72 del cuaderno principal correspondientes al contrato de trabajo suscrito entre las partes en litigio, donde claramente se pactó lo siguiente: SEXTA- Las partes contratantes declaran que en el presente contrato se entienden incorporadas en lo pertinente y en cuanto no se opongan a lo aquí estipulado o en las convenciones colectivas y laudos vigentes, todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales, y las del Reglamento de Trabajo o Estatuto de personal que regulen las relaciones entre el Banco Cafetero y sus trabajadores”.

En la demostración sostuvo que en la documental de folio 152, correspondiente a la certificación expedida por el Banco Cafetero sobre su composición accionaria, se aprecia claramente que desde su creación en 1953 hasta el 4 de junio de 1994, al Estado correspondía el 100%; que solo transitoriamente su participación descendió para el año 1994 al 85,11%, en 1995 y 1996 al 79.78%, en 1997 al 81.04%; en 1998 al 81.96%, y a partir del 28 de septiembre de 1999 hasta la fecha, es de 99.9999948.%; por lo que, afirmó, aplicando los artículos 461 y 464 del Código de Comercio, 3° del Decreto 3130 de 1968, 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976 y 97 de la Ley 489 de 1996, sobre las sociedades de economía mixta, se aprecia que la naturaleza jurídica de la entidad no la determinan los estatutos sociales, sino el grado de participación estatal; que, de las pruebas anotadas, se desprende que el demandado tiene una participación estatal superior a 90% del capital accionario, por lo que, aduce, su naturaleza jurídica no la determinan los estatutos sociales, sino dicha participación; que el carácter de la entidad es oficial, por lo que el ad quem se equivocó al tener al demandante como trabajador particular, además que desconoce “que para efectos del pago de las indemnizaciones por despido injustificado a sus trabajadores el Banco las cancelaba con aplicación al artículo 11 de la convención colectiva de trabajo del año 1988 que reposa a folio 30 a 36 y reverso con constancia de depósito, y no con fundamento en la tabla indemnizatoria prevista en el C.S.T. y menos aún la contemplada en el Decreto 2351 de 1965”.

Advirtió que el Tribunal no analizó correctamente la prueba primordial de la naturaleza jurídica de la entidad desde su creación, la participación estatal de la misma, la calidad de trabajador oficial del actor y el régimen convencional del cual fue beneficiario, “hasta el día 1 de febrero de 2004 fecha en que se acogió al régimen de salario integral (ley 50 de 1990) y renunció a los beneficios convencionales por su propia voluntad.

De acuerdo con lo anotado se establece claramente que el ex empleado demandante ostentaba un calidad de empleado oficial y no de trabajador particular como equivocadamente lo afirma tanto el ad quem como el a quo, al considerar que por el simple hecho de que se le aplique el Código Sustantivo del Trabajo, por disposición del Decreto 092 de 2000 que se remite al artículo 29 de los estatutos; este hecho no modifica su calidad de empleado oficial, tal como lo tiene definido la sentencia No 19.108 del 30 de enero de 2003, emanada de la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacón Laboral”.

Explicó que no se tuvieron en cuenta las documentales de folios 70 a 72 del cuaderno principal, correspondiente al contrato de trabajo suscrito entre las partes, en el que claramente se pactó la cláusula sexta en los términos transcritos al denunciar la prueba; que además, “desconocieron que para efectos del pago de indemnizaciones por despido injustificado a sus trabajadores el Banco las cancelaba con aplicación al artículo 11 de la convención colectiva de trabajo del año 1988 que reposa a folio 29 a 35 y reverso, y no con fundamento en la tabla indemnizatoria prevista en el C.S.T.”.

Destacó que era improcedente la aplicación del numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 al demandante, por tener la calidad de trabajador oficial; que su relación laboral solamente se regía por la contratación colectiva existente, y que como renunció expresamente a los derechos convencionales que le asistían, la indemnización por despido injustificado debe liquidarse conforme al literal d) del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 64 del C.S.T.; que sostener lo contrario sería crear un híbrido entre dos situaciones diferentes en cabeza del mismo trabajador.

SEGUNDO CARGO Denunció la sentencia de “ violar DIRECTAMENTE en concepto de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 1º del Decreto 092 de 2000 que se remite al artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero (Esc. Púb. No. 3497/99)”en liquidación”, Decreto 2351 de 1965, la Ley 789 de 2002, en relación con las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968;

Decreto 1848 de 1969 artículo 6º, artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6º, 1519, 1619, 1740, 1741 del Código Civil; el artículo 2° de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, la Ley 50 de 1990, los artículos 16, 20 y 43 del C.S.T. y los artículos 53, 58 y 228 de la Constitución Política de Colombia de 1991; las primeras por haberlas aplicado inadecuadamente al presente caso y las restantes por haberse dejado de aplicar, cuando era forzoso hacerlo”.

En la demostración indicó que una empresa de economía mixta no cambia su naturaleza jurídica, cuando se aumenta o se disminuye el capital del Estado por encima o por debajo del 90% del total accionario, pues solo se modifica el régimen aplicable a sus trabajadores, determinándolos como oficiales en aquellos casos donde tal participación es superior a dicho porcentaje y en trabajadores particulares cuando es inferior al mismo.

Que de acuerdo con lo anterior, la naturaleza jurídica de la entidad no la determinan los estatutos sociales, sino el grado de participación estatal, según lo preceptuado en los artículos 461 y 464 del Código de Comercio, para lo cual trascribe apartes de la sentencia de la Corte del 9 de diciembre de 1974, radicación 4695; luego de copiar lo que disponen los artículos 3º del Decreto 3130 de 1968 y 2º del Decreto Ley 130 de 1976, destacó que la Asamblea de Accionistas de la demandada efectuada el 28 de octubre de 1999, no puede cambiar el régimen aplicable a los trabajadores el Banco, ya que debe tener en cuenta las normas indicadas.

Adicionalmente, el impugnante reiteró todos los argumentos planteados en la demostración del primer cargo, por lo que es innecesario reproducirlos. LA RÉPLICA Sobre el primer cargo señaló que el censor no hizo más que repetir planteamientos estrictamente jurídicos del por qué consideraba la aplicación a los servidores del Banco de las normas de los trabajadores oficiales, y en particular el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968, 2º y 3º del Decreto Ley 130 de 1976, 97 de la Ley 489 de 1996 y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio, situación que a su juicio genera un desacierto en cuanto a la vía de violación seleccionada, que debió ser la directa.

En lo relativo al aspecto debatido, luego de transcribir extractos de la sentencia del Consejo de Estado del 21 de agosto de 2008, en la que se declaró la nulidad de la expresión “ excepto en cuanto a régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos “, contenida en el artículo 1º del Decreto 092 de 2000”, adujo que ello en nada afecta el régimen laboral de los trabajadores del Banco, por cuanto la norma que la contenía gozaba de la presunción de legalidad y estaba vigente hasta la sentencia de nulidad.

Que si en gracia de discusión se admitiera que la entidad siempre ha tenido el carácter de oficial, nada obsta para que disposiciones que regulan el régimen de sus servidores prescriban la aplicación de las normas del Código Sustantivo del Trabajo, como ha ocurrido de tiempo atrás con los trabajadores de Ecopetrol. Destacó que al margen de lo anterior, es contradictoria la argumentación del recurrente, en tanto se esfuerza en demostrar que el actor era un trabajador oficial, inclusive para el momento del despido, para luego concluir que en materia de indemnización por despido injusto, se le debe aplicar el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, que como se sabe es de aplicación exclusiva para los trabajadores del sector privado.

En cuanto a la segunda acusación, aludió que los estatutos de una entidad son una prueba y no una norma jurídica, y en consecuencia, no se podían acusar por la vía directa que fue la escogida en el ataque; que resultan acertadas las consideraciones del Tribunal, por cuanto efectivamente tiene presente que el régimen aplicable al demandante es el contemplado para los trabajadores particulares, y específicamente el que se encontraba vigente a la terminación de la relación laboral, esto es, el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, norma que fue la aplicable por la empresa para liquidar la indemnización por despido injusto, atendiendo el tiempo de servicios que llevaba en la entidad, para lo cual se destaca que el actor no demostró el que se haya acogido al régimen especial consagrado en la Ley 50 de 1990, ya que solo lo hizo para fines del salario integral.

SE CONSIDERA Aun cuando los cargos propuestos están formulados por vías de violación diferentes, se estudian conjuntamente en razón de que comparten igual proposición jurídica, persiguen un mismo objetivo y se valen de similares argumentos para demostrar los desaciertos que se endilgan a la sentencia impugnada, conforme lo autoriza el numeral 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente en virtud a lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Ninguna controversia existe en punto a que el demandante prestó servicios para la entidad bancaria en virtud a un contrato de trabajo que se prolongó entre el 2 de junio de 1980 y el 6 de mayo de 2005, cuyo último salario mensual ascendió a $4.959.500,oo; tampoco que la decisión de terminar la relación contractual laboral provino de la accionada y que se produjo sin justa causa.

Lo que constituye el tema de debate en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si la indemnización por despido injusto que le corresponde al demandante debe liquidarse con sujeción a lo que dispone el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, o si por el contrario, debió tasarse conforme con los parámetros del artículo 8º numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, como lo dispuso la demandada.

El sentenciador de alzada para negar la reliquidación de la citada indemnización, consideró que desde el 4 de julio de 1994 el régimen de los trabajadores de la demandada pasó a ser el del sector privado, por cuanto cambió la composición accionaria de la entidad en la que el Estado dejó de tener una participación igual o superior al 90%, por lo que atendiendo los extremos temporales de la relación laboral, ostentó la condición de trabajador oficial hasta dicha calenda y de ahí en adelante fue empleado del sector privado.

En ese contexto concluyó, que como el despido fue como trabajador privado, la norma que debió aplicarse era la vigente en ese momento (5 de mayo de 2005), que lo es el artículo 28 de la Ley 789 de 2002. En cuanto a la naturaleza jurídica del Banco Cafetero S.A. y el régimen jurídico aplicable a sus servidores para la época a que se refieren los hechos de la presente contención, la Corte en la sentencia del 20 de octubre de 2009, radicación 35518, la cual reitera la del 3 de mayo de 2011, radicación 45633, indicó: “…A través del Decreto 1748 de 1991 que modificó el 2055 del mismo año, la entidad demandada se transformó de Empresa Industrial y Comercial del Estado en Empresa de Economía Mixta, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Agricultura, la que ratificaron los artículos 264 del Decreto 663 de 1993 y 78 de la Ley 510 de 1999; mediante Decreto 092 de 2000 fue vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida nuevamente al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, pero se dispuso, expresamente, que el régimen de su personal sería el previsto en sus estatutos; los que valga resaltar, ya habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, y en su artículo 29 había dispuesto al respecto, que el Presidente y el Contador del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto del personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares.

“Sin embargo, debe recordarse, porque resulta importante en el estudio de este asunto, que en materia del régimen aplicable a sus servidores, a partir del 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero cambió su naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, y el carácter oficial que hasta entonces tuvo, para transformarse en sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas privadas, al haber reducido el capital que el Estado tenía en ella, a menos del 90%; lo que quiere decir, que sus trabajadores quedaron sometidos al régimen general de los trabajadores particulares, hasta el 28 de septiembre de 1999, momento en el cual sobrevino una variación en el capital social, producido por la inyección económica introducida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN-, entidad de naturaleza pública, que llevó a sobrepasar el 90% del capital estatal, por lo que quedó nuevamente sometido al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y por tanto sus trabajadores con el carácter de oficiales”.

“En ese sentido, debe precisarse que, aun cuando en el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, que modificó y adicionó el numeral 4 del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Financiero indica que: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financiera adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.” (Negrillas fuera de texto), para esta Sala, no existe duda de que, frente al caso bajo estudio, los trabajadores del Banco, luego de la reinversión económica realizada por Fogafin, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa, desde el 28 de septiembre de 1999, es oficial.

A ello se llega porque la adición introducida al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 por el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, dispuso que: “Para estos efectos el Fondo podrá suscribir la porción de capital que considere necesario. En tal evento si la inversión del Fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial…”.

“Lo anterior impone concluir que, en efecto, el Tribunal incurrió en error al haber considerado que el demandante no tenía la calidad de trabajador oficial para la época en que se solicitan los incrementos salariales. Pero aun cuando, por esa razón, los cargos resultan fundados en este aspecto, no es posible casar la sentencia, por que, igualmente, no le es aplicable al demandante la Ley 50 de 1990, que regula las relaciones de los trabajadores particulares.

En ese orden no procedería la indemnización por despido injusto, prevista en dicha norma”. Teniendo en cuenta el anterior criterio jurisprudencial, surge como conclusión inevitable que en efecto el Tribunal sí incurrió en el desatino de inferir la condición de trabajador del sector privado del demandante para la época en que feneció la relación contractual laboral, en tanto es cierto como lo aduce el recurrente, que para los años de 1999 a 2005, el capital estatal de la entidad bancaria demandada sobrepasó el 90%, y en consecuencia, sus servidores recobraron el carácter de trabajadores oficiales, por quedar sometidos nuevamente al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Conviene destacar que si bien el Decreto 092 de 2000 que se mencionó en la sentencia transcrita, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, tal situación en nada cambia la inferencia deducida con anterioridad, en el sentido de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante para el lapso que interesa al presente proceso. No obstante lo anterior, esto es, a pesar de lograr demostrarse que el actor para el momento de su desvinculación era trabajador oficial y no servidor privado, como equivocadamente lo dedujo el ad quem, tal circunstancia no es suficiente para obtener el quiebre de la sentencia atacada, en la medida en que atendiendo esa misma naturaleza del vínculo, no resulta aplicable para los efectos de la indemnización por despido injusto frente a ese grupo de trabajadores, el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, tal como lo pretende el impugnante.

Tampoco resultaría procedente examinar la reliquidación de la indemnización por despido injusto a la luz de lo dispuesto en el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo, en cuanto el demandante no cuestiona ninguno de los fundamentos que esgrimió el Tribunal para no acceder a dicha pretensión subsidiaria, relativos a la renuncia del demandante a los beneficios convencionales, de manera libre, voluntaria y ausente de vicio alguno del consentimiento.

En virtud a lo expuesto, aun cuando los cargos son fundados, no se casará la sentencia recurrida, por las razones que se dejaron consignadas. Sin costas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por HUMBERTO PINILLA HERNÁNDEZ contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 8