CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 40287 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación n° 40287 Acta No.007 Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013) I. AUTO Se reconoce personería a la doctora Clara Patricia Correa Jaramillo, con T.P. No. 112.352 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en los términos y para los efectos del mandato conferido.
En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el señor GUILLERMO LEON SALAZAR OCAMPO contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2009 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. I.
ANTECEDENTES El demandante promovió el proceso para que se condene a las demandadas a reliquidarle y pagarle la pensión de vejez, desde el 6 de julio de 2004, teniendo en cuenta el salario promedio realmente devengado, es decir la suma de $3.107.050 y que el porcentaje reconocido no sea inferior al 85%, con base en el número real de semanas cotizadas de 1.593,86, los intereses de mora, la indexación y los incrementos del 8% por cónyuge a cargo.
Fundó sus pretensiones en que laboró para las Empresas Públicas de Medellín desde el 4 de julio de 1973 hasta el 6 de julio de 2004; que cotizó al ISS desde el 1 de julio de 1995, por lo que desde el 4 de julio de 1973 hasta dicha fecha, las Empresas Públicas de Medellín era la que asumía el pago de la pensión; que nació el 5 de junio de 1949 y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que cuando cumplió 55 años solicitó al ISS la pensión, quien se la reconoció con apoyo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tomando en cuenta el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la prestación, quedando su mesada $1.652.120, sobre un ingreso base de liquidación de $2.202.287; que interpuso recursos contra esa decisión, los cuales no han sido resueltos; que el ISS no le tuvo en cuenta factores salariales como horas extras, trabajo suplementario y primas extras y convencionales, además de que el porcentaje del 75% no es correcto, porque de acuerdo con el bono pensional expedido por las Empresas Públicas, el tiempo total de cotizaciones fue de 1593,86 semanas; que tampoco renunció a los beneficios del 8% por so cónyuge y que agotó la vía gubernativa frente a las Empresas Públicas de Medellín. II.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Las entidades demandadas se opusieron a las pretensiones. Empresas Públicas de Medellín aceptó los extremos de la relación de trabajo, la afiliación del demandante al ISS a partir de 30 de junio de 1995, aunque antes también estuvo afiliado hasta 1987, cuando el Instituto decidió la desafiliación de la empresa de dicha entidad; que el actor solicitó su pensión al ISS y esta entidad se la reconoció, por lo que cualquier inconformidad debe ser atendida por esa entidad.
Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, subrogación del riesgo de vejez en el ISS, pago, extinción de la obligación, novación y prescripción. El Instituto de Seguros Sociales, a su turno, aceptó el otorgamiento de la pensión y dijo que los demás hechos no le constaban, proponiendo las excepciones de inexistencia de la obligación tanto de la pensión como de los incrementos y los intereses moratorios, buena fe, improcedencia de la indexación y prescripción. III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 13 de noviembre de 2007 y con ella el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín condenó al ISS a pagar las diferencias pensionales desde el 2 de julio de 2004, a reajustar en $330.424,30 el valor que reconoció por pensión y a continuar pagando durante el año en que se profirió la sentencia, la mesada pensional por valor de $2.303.775,44, más la indexación de las condenas.
Absolvió a las Empresas Públicas de Medellín. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del ISS y del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, que dispuso revocar la sentencia del juzgado para en su lugar absolver a las demandadas. El Tribunal empezó por delimitar los puntos que a su juicio debía resolver, afirmando que eran los concernientes al ingreso base de liquidación, los factores salariales que debían tenerse en cuenta y la determinación de si el déficit en el pago de aportes “constituye una subrogación parcial en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, que obligue al empleador a reconocer la diferencia frente a lo reconocido por la entidad administradora pensional”.
Explicó que dicha precisión era necesaria por cuanto el juez de primera instancia absolvió a las Empresas Públicas de Medellín al estimar que por haber afiliado al trabajador al sistema de pensiones por intermedio del ISS y realizar los aportes, había quedado subrogada frente al pago de dicha prestación, condenando al ISS al reconocimiento y pago del reajuste pensional a partir del 6 de julio de 2004, sustentado en que el actor por gozar del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al haber sido afiliado al régimen de prima media, se le ha debido reconocer la prestación bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es decir sobre el 90% del salario base de liquidación establecido por el propio ISS en la resolución de reconocimiento de la prestación, o sea sobre lo realmente cotizado por el empleador sin tener en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1978 y los factores prestacionales extralegales.
En ese orden de ideas, precisó que el demandante laboró con Empresas Públicas de Medellín desde el 4 de julio de 1973 hasta el 30 de junio de 2004, momento para el cual detentaba la calidad de trabajador oficial y contaba más de 55 años de edad, como quiera que nació el 5 de junio de 1949; que igualmente fue afiliado al ISS a partir del 1 de julio de 1995, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, que estableció la fecha máxima en la cual entraría en vigencia el sistema general de pensiones en el sector público del nivel territorial y en la cual el actor contaba con más de 45 años de edad y 21 de servicio a la empresa, siendo beneficiario del régimen de transición, que le daba derecho a que se le respetaran los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión previstos hasta entonces, particularmente por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, dada la naturaleza del vínculo para el 30 de junio de 1995, y no de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 758, ya que el demandante no se encontraba vinculado al sistema de pensiones que para ese momento administraba el ISS.
En otras palabras, tenía derecho a que le fuera concedida la pensión con 20 años de servicio, 55 de edad y con un monto del 75%, pero en lo concerniente al IBL debía liquidarse de conformidad con lo adoctrinado por la jurisprudencia laboral, o sea con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el valor actualizado de los aportes realizados desde el 1º de julio de 1995 hasta la fecha en que se causó el derecho (5 de junio de 2004).
Y en lo concerniente a los factores salariales que debían tenerse en cuenta, recordó que la posición de esa Sala es que solamente debían colacionarse aquellos relacionados en la ley como tales y sobre los cuales se devengó y cotizó, sea bajo la Ley 33 de 1985 o la Ley 100 de 1993. Se refirió al inciso 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que alude a la Ley 4ª de 1992 como la norma que señala el salario base de cotización de los servidores públicos; al artículo 20 del D. R. 692 de 1994 y al D. R. 1158 de 1994, e igualmente trascribió segmentos del pronunciamiento de esta Corporación de 27 de marzo de 1998, radicado 10.440, concluyendo que eran esas normas las que se aplicaban al conflicto, por lo cual no era obligación del empleador hacer cotizaciones sobre factores salariales y prestaciones no previstos en la ley.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante y con el mismo pretende que se case la sentencia impugnada en cuanto revocó el fallo de primer grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo en cuanto absolvió a las Empresas Públicas de Medellín y en su lugar la condene a pagar el reajuste pensional, los intereses o la indexación, o en subsidio que se condene al ISS a reajustar la pensión de vejez teniendo en cuenta el salario promedio realmente devengado.
Aclara que con el tercero cargo, se busca específicamente que se case la sentencia del Tribunal en cuanto revocó la del juzgado, para que en sede de instancia revoque la del a quo y en su lugar condene a las demandadas a pagar la pensión en un monto no inferior al 85%, teniendo en cuenta el número real de 1593.86 semanas cotizadas. Para ello formula inicialmente dos cargos que fueron replicados oportunamente y que se estudiarán de manera conjunta dado que denuncian las mismas normas, desarrollan argumentos complementarios y atacan en general los mismos sustentos del fallo.
VI. PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida directa del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 18, 21 y 30 de la Ley 100 de 1993; el artículo 20 del Decreto 692 de 1994 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. En la demostración dice que aun cuando es consciente que esta Corporación en casos similares ha encontrado improcedentes los argumentos que le han planteado, solicita de nuevo una rectificación de la posición de la Corte, para lo cual se fundamenta en la sentencia del 14 de noviembre de 2002, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó la legalidad del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Explica que su inconformidad con el fallo del ad quem se concreta en que no tuvo en cuenta la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de vida cara y la de antigüedad, los recargos nocturnos, festivos y la prima de aguinaldo en el cálculo del ingreso base de cotización a cargo del empleador. Sostiene que el artículo 36 de la Ley de 1993, establece que para los beneficiarios del régimen de transición se tomará “ el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello ”, o sea que deben colacionarse todos los factores con carácter salarial y no solamente el salario ordinario, sin que sea necesario que se hubiesen individualizado y especificado los factores, porque la expresión utilizada es clara sin que la misma pueda restringirse a los factores que menciona el Decreto 1158 de 1994, pues la norma reglamentaria no puede desvirtuar el precepto legal, y en caso de contradicción es esta la que debe aplicarse.
Pide que se tome en consideración la tesis del Consejo de Estado plasmada en la sentencia antes referida, en la que se concluyó la inaplicabilidad del Decreto 1158 a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Anota, por último, que como el ISS no puede reconocer las pensiones con un valor diferente al cotizado, las diferencias que resulten a su favor deben ser asumidas por Empresas Públicas Municipales en su calidad de empleador.
VII. SEGUNDO CARGO Denuncia las mismas normas del cargo anterior pero esta vez por interpretación errónea y para la demostración echa manos de idénticos argumentos. VIII. LA OPOSICIÓN Empresas Públicas de Medellín afirma que en la demanda inicial nada se impetró en su contra, porque las pretensiones se dirigieron contra el ISS; observa que el fallo del Tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas que se denuncian y por ende el segundo cargo carece de asidero.
El ISS, por su parte, alega que se ciñó a la ley al liquidar la pensión, y así lo reconoce, incluso, el recurrente. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El tema que en realidad debe dilucidarse es el de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de vejez o de jubilación de los funcionarios públicos beneficiarios del régimen de transición, porque mientras el Tribunal concluyó que tales factores eran los previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, el recurrente reclama la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se refiere a que el ingreso base de liquidación está constituido por todo lo devengado por el servidor en el tiempo que le faltare para alcanzar el derecho.
Aunque en el alcance de la impugnación el recurrente parece referirse a otras cuestiones, en la sustentación del recurso solamente se refiere al antes anotado, de modo que al mismo se circunscribirá el examen de la Sala. Para ello, debe precisarse que no es materia de discusión la calidad de servidor público del demandante ni que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ni tampoco que para el momento en que entró en vigencia el régimen de pensiones para los servidores territoriales, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho (1 de julio de 1995 a 5 de junio de 2004).
El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones sin que se observen en los argumentos de la censura puntos nuevos que eventualmente permitieran la variación de su jurisprudencia en ese sentido. Y así las cosas, es pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: “Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".
En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.
Ahora bien, es cierto que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma como quedó redactado luego de que fuera parcialmente declarado inexequible por la Corte Constitucional, establece una regla para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de quienes, al momento en que entró a regir el sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, consistente en que, en principio, debe tomarse el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para ello, salvo que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo sea superior, caso en el cual deberá adoptarse este último promedio.
No cabe duda de que, respecto de la primera regla el precepto en cuestión alude a lo devengado, mientras que en relación con la segunda hipótesis se refiere a lo cotizado, con lo que, aparentemente, se establece una diferencia en lo concerniente al concepto que debe tomarse como parámetro para establecer el ingreso base de liquidación, pues es claro que esos conceptos son diferentes jurídicamente, tal como lo indica la recurrente, porque el primero comprende lo que se ha causado o adquirido, de ahí que podría entenderse que se refiere a los ingresos laborales que se causaron en el período al que alude la norma; mientras que el vocablo cotizado claramente hace referencia a lo que ha servido de base para efectuar una cotización, en este caso, al sistema de pensiones, de tal suerte que estaría comprendido por las sumas sobre las que efectivamente se cotizó, si esa cotización se ajustó a los parámetros legales, o, por lo menos, aquellas sobre las cuales ha debido cotizarse, en caso de que existiera algún incumplimiento en esa materia.
Por lo tanto, de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.
Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en las varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.
Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 27 de marzo de 1998 (Rad. 10.440), en la que adoctrinó: “Ahora bien. El monto de las pensiones en el nuevo régimen de prima media con prestación definida está en función del “Ingreso Base de Liquidación”, que a su turno depende de las cotizaciones efectivamente sufragadas al ente gestor de la seguridad social y no simplemente del salario devengado por el afiliado.
“Significa entonces, que ahora más que antes, en el nuevo régimen de seguridad social se requiere sufragar las cotizaciones que correspondan al verdadero salario devengado porque son ellas la fuente del derecho a las prestaciones en su cuantía real. Por ello se impone que tanto los trabajadores como las administradoras de pensiones deben ser celosos guardianes en el cumplimiento de la Ley por parte del responsable de las cotizaciones, que respecto de los trabajadores dependientes es el respectivo empleador, para así poder acceder en su integridad a los derechos legítimamente pretendidos.
“Ello se adecua estrictamente a los postulados de un sistema contributivo como el nuestro, en el que se parte del presupuesto inexorable del esfuerzo solidario en la contribución por parte de empleadores y trabajadores para así construir mancomunadamente la pensión a cargo de la Institución de seguridad social, que debe invertir estos recursos dentro de los parámetros legales y en forma financieramente benéfica para atender debidamente a las obligaciones pensionales futuras de los actuales afiliados.
Pero sin que en el régimen anterior, ni en el actual, se le pueda asignar al ente asegurador el pago de pensiones de vejez que no correspondan a las cotizaciones legales, ni a sus ingresos reales por tales conceptos. Por tanto no es dable trasladar al seguro social las consecuencias de la omisión patronal en la cancelación de las cotizaciones en las cuantías que legalmente correspondan; cuestión diferente es la responsabilidad que incumbe a los empresarios por tales conductas ilegales”.
Y esa consecuencia debe aplicarse no sólo respecto de las pensiones propias del sistema de seguridad social integral en pensiones, esto es, las de algunos de los dos regímenes, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, sino de aquellas que, como las surgidas del régimen de transición, se consoliden en vigencia de la nueva normatividad, pues, se reitera, fue voluntad del legislador que lo concerniente al ingreso base de liquidación de las pensiones de ese régimen obedeciera a una regla especial, que, en todo caso, no puede ser ajena a la obligatoriedad en las cotizaciones.
Por otra parte, importa anotar que no tendría sentido que el artículo que se considera equivocadamente interpretado haya consagrado la distinción que pregona la recurrente, porque no sería lógico que, para establecer un promedio que involucra tiempo de servicios anteriores a la Ley 100 de 1993, época en que no era obligatorio efectuar cotizaciones a la seguridad social respecto de ciertos servidores públicos, se aludiera a lo cotizado; mientras que, en relación con un período en el que la cotización es obligatoria, sólo se hiciera referencia a lo devengado.
Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos. Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 193, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.
Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que “ las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
Esa disposición fue reiterada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que determinó la base de liquidación de los aportes de los, en ese entonces, denominados empleados oficiales, excluyendo algunos conceptos salariales, y precisó que, “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
Por manera que la directa relación entre las sumas sobre las que ha debido aportarse y la base de liquidación de la pensión, no es una novedad introducida por la Ley 100 de 1993. De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: “El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
“Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. “Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.
De manera que no incurrió el Tribunal en lo desatinos jurídicos que el cargo le achaca y al no surgir ninguna diferencia en la mesada a favor del demandante no es dable entrar a estudiar si la misma corresponde al ISS o al empleador. En consecuencia, los cargos se desestiman. Al no tener prosperidad el recurso extraordinario, que fue objeto de réplica, las costas serán a cargo de la parte recurrente.
En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 26 de enero de 2009 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que GUILLERMO LEON SALAZAR OCAMPO promovió contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16