CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad No.40285 LUIS CARLOS MORENO VELÁSQUEZ Vs. BANCO POPULAR. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 40285 Acta No.02 Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diez (2010).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUIS CARLOS MORENO VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido contra el BANCO POPULAR S.A.
ANTECEDENTES El accionante pidió se condenara al Banco Popular a pagar la pensión vitalicia de jubilación, “ en cuantía de $906.229,64, ” incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos anuales. Se sustentó en los siguientes hechos: se vinculó al Banco Popular del 9 de julio de 1970, al 20 de septiembre de 1995; su último salario promedio fue de $444.970,96; cumplió 55 años el 30 de mayo de 2005; fue trabajador oficial; estuvo afiliado al ISS;
“está amparado por los beneficios del régimen de transición, la cuantía de la pensión debería liquidarse siguiendo los parámetros de la ley 33 de 1985 (…) pero actualizado el salario mensual devengado en el último año de servicio en los términos previstos por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. Se refirió a la fórmula descrita en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 y concluyó que el salario actualizado es de $1.208.306,19, al que se le aplica el 75% y se obtiene una mesada de $906.229,64.
El Banco Popular, en la respuesta a la demanda, aceptó la vinculación laboral y los extremos; su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado y su posterior privatización, que conllevó a que sus trabajadores fueran del sector privado. Fundamentó su defensa en que el demandante no tenía un derecho adquirido al 20 de septiembre de 1995, porque no había completado la edad; que la Ley 226 de 1995 permitió la enajenación de la propiedad accionaria estatal y en su desarrollo se privatizó el Banco Popular por medio del Decreto 1079 del 18 de junio de 1996, lo que trajo como consecuencia, el cambio de régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión, señalado en el ISS.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y subrogación. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín condenó al Banco Popular a reconocer y pagar la pensión al demandante, a partir del 30 de mayo de 2005, en cuantía de $906.229,64 con los incrementos dispuestos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA ACUSADA El Tribunal Superior del Distrito de Medellín, el 28 de noviembre de 2008, modificó la condena y la adicionó “ teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario que sirvió de base de cotización durante todo el tiempo laborado, debidamente actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE conforme a lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993”; y se adicionó para disponer que cuando el demandante cumpla los 60 años, se subrogue en el seguro social, quedando sólo a su cargo el mayor valor que pudiera resultar.
Expuso, en lo que fue motivo de casación: “ 2. Ingreso Base de Liquidación “ Teniendo en cuenta lo previsto por el inciso 2° y 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y en especial lo señalado en el aparte final del inciso 2°, habrá de estimarse, que la pensión de jubilación que le asiste al demandante debe ser liquidada con base en el monto establecido por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el IBL regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, teniendo en cuenta el 75% del salario que sirvió de base de cotización durante toda su vida laboral, actualizado a la fecha de reconocimiento de la prestación, ya que al momento de adquirir el derecho, transcurrieron más de 10 años desde que entró en vigencia para los servidores estatales del orden nacional el régimen de la ley 100 de 1993.
“En consecuencia teniendo en cuenta lo anterior, la sentencia venida en apelación habrá de ser modificada en lo que respecta al monto base de liquidación y fijación de la prestación”. RECURSO DE CASACIÓN El demandante pide casar parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Medellín “ en lo referente a la modificación hecha a la sentencia de primera instancia”.
Con tal propósito presenta dos cargos, que se analizará conjuntamente, junto con la réplica del Banco. PRIMER CARGO Acusa la violación de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del 1848 de 1969 y 1 de la Ley 33 de 1985; 13, 48, y 53 de la C.N, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 1993. Asegura que no discute la prestación de servicios por mas de 20 años, que el demandante cumplió 55 años de edad, y que su pensión está regulada por la Ley 33 de 1985, que es beneficiario del régimen de transición y que es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de su primera mesada “ teniendo en cuenta la variación del IPC durante el lapso transcurrido entre la fecha de terminación del vínculo laboral y la fecha en que el actor cumplió la edad para adquirir el derecho a su jubilación”.
Su inconformidad radica en que no se observaron las directrices de la jurisprudencia, dando prevalencia al principio de favorabilidad y se aplicó literalmente el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, agrega que con ello se vulneraron los derechos del demandante, pues el propósito de la norma, es la conservación del valor real del ingreso que en su momento percibía el trabajador.
Se refirió a la sentencia 34643 del 8 de octubre de 2008 y concluyó la violación de las normas dispuestas en la proposición jurídica, con la excusa de dar cumplimiento al régimen de transición, el que en casos como el presente es improcedente, pues la pensión es oficial y no por aportes, y no se determina por este último ítem, sino por los salarios pagados al trabajador, bajo parámetros diferentes a los previstos para la pensión de vejez, los que no deben ser mezclados y cuyos orígenes son incompatibles; añade que tratándose de pensiones distintas de la Ley 100 de 1993, se acude a los artículos 48 y 53 de la Constitución. Se apoyó en sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de infracción directa de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 1 de la Ley 33 de 1985; 13, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 8 de la Ley 153 de 1887. Asegura que al haberse aceptado el derecho a la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación, se debieron acoger los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral, que apuntan a dos presupuestos esenciales “ i) que el ingreso base está conformado por el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y ii) que para su actualización debe aplicarse la fórmula consagrada en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995”.
Se remitió a las sentencias T-098 de 2005, 31391 del 4 de diciembre de 2007 y 31222 del 13 de diciembre de 2008 de la Sala de Casación Laboral, pues debió confirmarse la sentencia de primer grado sin modificaciones, lo que conllevó a una indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la falta de aplicación del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, e incompleto el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1 de la Ley 33 de 1985.
LA RÉPLICA Anota, respecto al primer cargo que no es el concepto de aplicación indebida el que debió invocarse, ni el de infracción directa en el segundo, porque el ataque se basó en jurisprudencia, que sólo procede por la interpretación errónea; sin embargo en el hipotético caso que sea este el concepto de violación, el hecho que no se haya aplicado la fórmula utilizada por la Corte, no significa que este entendimiento deba coincidir con el del recurrente, pues es válido el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 acogido por el Tribunal.
SE CONSIDERA Del contenido de los cargos se deduce que se acusa una interpretación errónea tanto en el encabezado como en el desarrollo de los mismos y por eso es viable su estudio. No es tema de discusión, que el actor se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que fue pensionado con 55 años de edad conforme con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que prestó servicios hasta el 20 de septiembre de 1995, lo que indica que a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que cumplió los 55 años (30 de mayo de 2005), le faltaban más de 10 años de servicios para adquirir el derecho, por lo el Tribunal dispuso que la pensión se le reconociera con “ el 75% del promedio del salario que sirvió de base de cotización durante todo el tiempo laborado, debidamente actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE conforme a lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993”.
En ese orden, los cargos no están llamados a prosperar, tal como lo estima la réplica. Del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se concluye que el Tribunal no se equivocó, en cuanto entendió que el ingreso base para liquidar la pensión del actor, a quien le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado “ teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario que sirvió de base de cotización durante todo el tiempo laborado, debidamente actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE”.
Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad; no así lo relativo al IBL, al cual se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido.
En consecuencia los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de abril de 2008, dentro del proceso seguido por LUIS CARLOS MORENO VELÁSQUEZ contra el BANCO POPULAR S.A..
Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Rad. 40285 No comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.
En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.
Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.
Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.
Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 40285 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Demandado: BANCO POPULAR S.A La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 2