República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Expediente 40283 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 40283 Acta No. 29 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ (E.T.B.), contra la sentencia proferida el 31 de junio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por ADELINA MOLINA CÁRDENAS contra la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso, ADELINA MOLINA CÁRDENAS demandó a la E.T.B. para que se declare que fue despedida sin justa causa y, en consecuencia, que se profiera sentencia condenatoria que ordene su reintegro sin solución de continuidad, al mismo cargo o a otro igual o de superior jerarquía, así como al pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del retiro hasta su reintegro.
Subsidiariamente, en caso de que se estime que el reintegro no es aconsejable, demandó: salarios causados e insolutos y sus diferencias; prestaciones liquidadas con los factores salariales e intereses, “el valor del despido ilegal e injusto”; indemnización moratoria; salarios, prestaciones e indemnizaciones por haber sido despedida en estado de embarazo; indexación; todo lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, en que prestó sus servicios a la demandada “ desde el 25 de noviembre de 1997 hasta el 10 de marzo de 1999”; que el último cargo que desempeñó fue el de asesora comercial; que devengaba mensualmente un salario de $1’666.941 más subsidio de transporte, prima de navidad y bono de alimentos, y que el 25 de marzo de 1999 fue despedida en forma injusta y en estado de embarazo.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA Admitida la demanda por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, la accionada la respondió, aceptó la vinculación laboral, pero manifestó que no le constaban sus extremos así como la mayoría de los hechos; en cuanto a la terminación del contrato de trabajo dijo que tuvo lugar por una de las causales previstas en la convención colectiva de trabajo y que del estado de embarazo de la actora, se enteró en fecha posterior al despido.
(fls. 85 a 89). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia con sentencia del 10 de octubre de 2005, a través de la cual condenó al reintegro sin solución de continuidad, en el mismo cargo que desempeñaba o en otro igual o de superior jerarquía, así como al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro.
Absolvió de las demás pretensiones. (fls. 455 a 464). IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada vencida y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 31 de junio de 2008, modificó el numeral primero del fallo, “en el sentido de condenar a la demandada a reincorporar a la actora al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, declarando para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad.” Confirmó en lo demás la providencia apelada.
Dijo el juez de alzada: “El juzgado de conocimiento, fundo (sic) su decisión afirmando que a folio 24 del expediente obra comunicación de la actora dirigida a la vicepresidencia comercial informándole: ‘el pasado miércoles 10 de marzo de 1999 a las 5PM., me fue entregado (sic) comunicación de cancelación de contrato como funcionaria de la ETB en el área comercial.
Luego de realizar los exámenes de laboratorio me fue confirmado mi embarazo aproximado de un mes ’ (Subraya el Juzgado), concluyendo que la demandada despidió a la trabajadora encontrándose en estado de embarazo, ya que esta última comunicó su estado antes de terminar la relación laboral sin que la accionada reconsiderará (sic) decisión y sin que hubiere solicitado la autorización correspondiente de las autoridades para proceder al despido.
Ahora, visto así las cosas, dentro del plenario, a folio 20 a 22, se encuentra la misiva de carta de despido de la señora Adelina Molina Cárdenas, de la cual se desprende: ‘Así las cosas y de acuerdo con lo establecido en el párrafo final de la cláusula diecinueve del literal b), de la convención colectiva, a partir de la fecha tiene usted un preaviso de quince (15) días calendario…’, de lo anterior se establece que la relación laboral, no finalizó con la ya mencionada carta, sino que fue extendida 15 días más por virtud de preaviso establecido en las (sic) norma convencional, y encontrándose dentro del término del preaviso, la actora mediante carta del 12 de marzo de 1999 dirigida al señor Fernando Fernández Vicepresidente Comercial, le informó su estado de embarazo, y a folio 11 a 12, se encuentra la carta del 13 (sic) de marzo de 1999, dirigida por parte de la demandante al señor Sergio Regueros Swonkin presidente de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá por la cual le solicitó respetar su fuero de maternidad, sin que el empleador la hubiere tenido en cuenta, es más, hizo caso omiso de las comunicaciones anteriormente referidas y procedió a dar por terminada la relación laboral.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de noviembre 16 de 1986, al respecto dijo: ‘las circunstancias referidas conducen a concluir que el patrono no puede estar obligado a conocer o presumir por sí solo el hecho de embarazo (sic) trabajadora, sino que está (sic) debe ponerle en conocimiento al patrono su estado de embarazo de manera idónea, por ejemplo, mediante una certificación médica, y buna (sic) vez demostrado su estado de embarazo si la trabajadora es despedida durante ese período se presume legalmente que el despido se ha efectuado por motivo de ese estado,…’ Ahora, del examen del expediente, no se encontró prueba alguna de la cual se pueda inferir que se cumplió con lo establecido en artículo 240 del Código sustantivo del trabajo, para dar por terminada la relación de trabajo cuando la trabajadora se encontraba en estado de embarazo, esto es requerir el permiso o autorización de la autoridad competente.
En este sentido, el despido es ineficaz, y por tanto, deberá modificarse el numeral primero de la sentencia impugnada en el sentido de condenar a la demandada a reincorporar a la actora al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, declarando para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad.” (fls. 480 a 484).
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y demás normas que la modifican y complementan, entre ellas los artículos 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia, para que en sede de instancia, se revoque la sentencia de juzgado y, en su lugar, se absuelva y se provea en costas como en derecho corresponda.
Con ese propósito formuló dos cargos, uno por la vía indirecta y el otro por la directa, que fueron oportunamente replicados. La Corte por razones de método comenzará por estudiar el segundo. VI. SEGUNDO CARGO Lo expuso el impugnante en los siguientes términos: “Acuso la sentencia gravada de violar directamente, por interpretación errónea, de los artículos 43 de la Constitución Política 239 (modificado por el 35 de la ley 50 de 1990), 240 y 241 del CST; en relación con los artículos 62, 64 y 467 del C S de T. En la demostración del cargo, argumentó: “El Tribunal consideró que el empleador no cumplió con lo establecido en el artículo 240 del CST, para dar por terminada la relación laboral, porque la accionante se encontraba en estado de embarazo y presumió que el contrato de trabajo finalizó a causa del estado de gravidez de ADELINA MOLINA CARDENAS.
Esa argumentación es equivocada toda vez que jurídicamente la protección inherente al llamado fuero de maternidad surge desde el momento en que la trabajadora comunica al empleador su estado de gravidez, siempre y cuando no se le haya informado previamente la terminación del contrato, pues de lo contrario se convertiría en un abuso del derecho.
Por tales razones, cuando informa el empleador la decisión empresarial de despido, sin que antes conozca el estado de gravidez, no se puede presumir que el motivo de la determinación patronal fue el estado de embarazo de la trabajadora, pues es elemental que al no haberle sido notificado con antelación el mismo, no podía conocer ese hecho, a menos que fuese notorio, y en consecuencia, jurídicamente el real motivo de extinción del vínculo tiene que ver con los hechos que haya plasmado en la carta de despido y no con un embarazo notificado de manera extemporánea.
El artículo 239 del C.S.T, prevé la prohibición de despedir ‘por motivo de embarazo o lactancia, lo cual se presume, y en tal evento la decisión patronal no podrá producir efectos. En el caso de autos, como lo admite el tribunal, la accionada notificó el despido antes de ser informada del embarazo, por lo tanto no es posible que su decisión haya sido consecuencia de tal circunstancia. Por otro lado, la autorización requerida en el artículo 240 del C.S.T, no era necesaria por cuanto el despido no ocurrió por razón del embarazo, circunstancia que se reitera se desconocía, lo cual relevaba al empleador de la obligación de acudir al Ministerio de la Protección Social para solicitar el permiso a que alude la norma citada.
Finalmente el empleador, ignorando que la trabajadora se encontraba en estado de embarazo, y dentro de los parámetros establecidos en el artículo 62 ibidem, el 10 de marzo de 1999, procedió a terminar la relación laboral sin que la causa fuera el periodo de gestación, porque en ese momento lo ignoraba, razón por lo cual no se requería jurídicamente de la autorización de la autoridad administrativa correspondiente y por lo mismo incurrió en error de interpretación el Tribunal al resolver conforme a la disposición sobre protección a la maternidad (artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo).
Sobre el particular ha enseñado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, que no necesariamente debe haber simultaneidad entre la comunicación del despido y el fenecimiento efectivo de la relación laboral, pues con frecuencia acontece que entre uno y otro evento transcurran varios días, sin que esto signifique la pérdida de eficacia de la primera (…).” (fls. 73 a 76 del c. de la Corte).
Para redundar en su argumentación, trascribe parcialmente la sentencia de esta Sala proferida el 7 de diciembre de 1999, radicado 12320 y concluye que “de no haber adoptado el ad quem la errónea hermenéutica”, habría absuelto la demandada. VII. LA RÉPLICA El opositor dijo, en síntesis, que “[e] l empleador fue informado del estado de embarazo por la propia trabajadora antes de ser terminada la relación laboral y le solicito (sic) respetar su fuero de maternidad, lo que significa que no se daban los requisitos del artículo 62 del C. S. T y por ende eran aplicables a dicho caso los artículos 239 y 240 ibídem en los cuales no incurrió en error de interpretación el Tribunal como lo afirma el apoderado de la E.T.B, (sic) en razón a que el Juzgado Primero Laboral, fue que (sic) dejo (sic) plasmado tales consideraciones, y como recalco existe confusión por parte del apoderado de la E. T. B en el CARGO SEGUNDO, que acusa la sentencia gravada, es decir la primera instancia y en la demostración del cargo ataca las consideraciones del Tribunal quien actuó en derecho.” VIII.
SE CONSIDERA Dado que el ataque se dirige por la vía directa, se da por aceptado que la empresa comunicó a la demandante la decisión de fenecer el contrato de trabajo el 10 de marzo de 1999, por las razones expuestas en la carta de despido; que con posterioridad, durante el período de preaviso, en comunicaciones del 12 y 19 de marzo de la misma anualidad, la señora Molina Cárdenas informó a la empresa demandada que se encontraba en estado de embarazo “aproximado de un mes”; y que el extremo final de la relación laboral se configuró el 25 de marzo de 1999.
Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar si la accionante se encontraba o no amparada por el fuero de maternidad, en la fecha en la que se le comunicó la resolución de la terminación del contrato de trabajo; en la que efectivamente terminó y, en consecuencia, si procedía o no la condena que profirió el juez ad quem. Pues bien, partiendo de los supuestos de hecho que no son objeto de discusión, estima la Sala que tiene razón el recurrente al afirmar que el Tribunal erró en el juicio hermenéutico de las normas acusadas, en tanto estimó que, como no se obtuvo el permiso de la autoridad competente para dar por terminada la relación laboral, “ el despido es ineficaz” y, en consecuencia, procedía la “ reincorporación de la actora ”.
En otras palabras, presumió que el motivo del despido fue el estado de embarazo de la trabajadora. Al punto bien precisa señalar, que una cosa es la autorización que expresamente consagra el artículo 240 del Código Sustantivo de Trabajo, para despedir con justa causa a la trabajadora que se encuentra en estado de embarazo, y otra bien distinta, la presunción establecida en el artículo 239 ibídem.
La diferencia señalada la clarificó la Sala en sentencia 13561 del 11 de mayo de 2000, en la que determinó las diferentes hipótesis que consagran los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo que, por su pertinencia, es necesario reiterar. Dijo entonces la Corte, que estas situaciones son: a) El despido se produce por motivo de embarazo o lactancia, real o presuntamente (porque no se obtuvo el permiso para el efecto, que solo puede ser concedido cuando se prueba una justa causa).
En tal caso el despido no produce efectos. b) El despido se origina en justa causa (que deberá ser demostrada en el proceso ordinario correspondiente) pero sin el permiso exigido en la ley. En este evento el contrato termina pero genera las consecuencias indemnizatorias y prestacionales (…). c) El despido se presenta dentro de lo contemplado en el artículo 241 C.S.T., caso en el cual es ineficaz, sin importar el motivo o razón del mismo. d) El despido se produce con la autorización pertinente y en tal evento, a pesar de estar la trabajadora embarazada, origina la terminación del contrato sin lugar a indemnización alguna.
Erró entonces el Tribunal al situarse en la primera de la hipótesis pues, se repite, estimó que como no se obtuvo el permiso de la autoridad competente para dar por terminada la relación laboral, “ el despido es ineficaz”. Así lo entiende la Sala en razón a que no es objeto de discusión, como antes se dijo, que en la carta de despido del 10 de marzo de 1999 constan los fundamentos de la decisión empresarial para dar por terminado el contrato de trabajo, lo cual habría tenido que colocar al Colegiado en la segunda de las hipótesis, siempre que la trabajadora previamente hubiere notificado a la demandada su estado de embarazo; mas como no fue así, hecho que no es objeto de discusión y halló plenamente probado el ad quem, implica que tampoco procedía la condena indemnizatoria que ordena la norma.
Ahora bien, como la trabajadora notificó a la demandada su estado de embarazo con posterioridad a la data en la que la empresa le informó la resolución de terminar su contrato de trabajo, ello obliga a la Corte a precisar que los efectos de tal decisión permanecieron, porque para el momento en que se dispuso y comunicó la decisión empresarial, la actora no estaba amparada por el llamado fuero de maternidad.
Ello es así, porque la protección a la maternidad, a menos que se trate de un hecho notorio, lo que no ocurrió en el sub judice, se ciñe al lapso comprendido entre la notificación del estado de gravidez los tres meses posteriores al parto, y los períodos legales de descanso, de modo que no es posible entender que la decisión de despido comunicada por la empresa a la trabajadora antes de conocer dicha circunstancia, le otorgue el fuero de maternidad, así los efectos de la determinación se cumplan con posterioridad, como aconteció en este caso, porque mientras que el empleador no se encuentre enterado del estado de embarazo, no es posible presumir que la decisión se debió a ello.
Así ha reflexionado esta Corporación, en casos similares en los que se ha impetrado la ineficacia del despido bajo el amparo foral de estabilidad. En efecto, en el caso concreto de la trabajadora que comunica a su empleador el estado de embarazo con posterioridad a la comunicación de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo, dijo la Corte en sentencia radicada bajo el número 10993 del 24 de septiembre de 1998, reiterada entre otras en la sentencia 18493 del 28 de octubre de 2002, lo siguiente: “Ciertamente, en cuanto a la protección en el empleo por embarazo, importa indicar que como el Tribunal fundó su decisión, entre otros aspectos, en el ejercicio legítimo de la facultad de la empleadora cuando aún no conocía el estado de gravidez de la trabajadora -, forzoso es colegir que la solución jurídica aplicada a esa situación de hecho fue correcta pues es evidente que para ese entonces no había surgido en favor de la actora la protección en el empleo (…)”.
Posteriormente, la Sala se refirió al citado fallo, y en sentencia del 28 de octubre de 2002, radicado 18493, dijo: “( ) La Corte Suprema en esta ocasión precisa igualmente que en verdad para esos exclusivos fines atinentes a la protección en el empleo es indispensable el conocimiento del empleador, por cualquier medio, (…)”. (Subrayas originales).
Así las cosas, es evidente que el juez de alzada incurrió en el error jurídico que indica el impugnante, pues es incuestionable que la actora no gozaba del fuero de maternidad cuando le fue comunicada la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo, cuyos efectos no desaparecieron en la data en la que ésta le informó a la empresa su estado de embarazo, pese a que el retiro se postergó 15 días por razón de la imposición del preaviso.
Por consiguiente, el cargo prospera. Queda la Corte relevada de estudiar el primer cargo por cuanto perseguía el mismo fin. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, resultan válidas las consideraciones hechas al despachar el cargo. Por tanto, se revocará el fallo de primer grado y se absolverá a la empresa demandada de las pretensiones principales de la demanda.
En cuanto a la pretensión “QUINTA” subsidiaria, de la que hacen parte los literales a) a e) de dicho numeral, encauzado bajo la premisa de la incompatibilidad “que no haga aconsejable el reintegro” (fls. 2 a 3), procede la Corte a su estudio y resolución, así: 1. No hay lugar a la condena al pago de salarios y prestaciones sociales “causados e insolutos” impetrada en los literales a) y b), porque en sede de casación determinó la Corporación que no era viable el reintegro. 2.
A consecuencia de lo dicho en el numeral anterior, tampoco hay lugar a la condena al pago de la indemnización moratoria peticionada en el literal d). 3. Es improcedente la condena relacionada en el literal e) referida al pago de “salarios, prestaciones y de la indemnización, por haber sido despedida en estado de embarazo”, porque conforme quedó dicho en sede de casación, el despido de la actora no fue por motivo o razón de su estado de embarazo. 4.
En cuanto a la indemnización por “despido ilegal e injusto” solicitada en el literal c), impartirá la Corte en esta instancia, sentencia condenatoria, en razón a que si bien la parte demandada terminó el contrato de trabajo de la actora, según lo dijo en la carta de despido, “con justa causa” y con “fundamento en lo dispuesto en literal b), numerales 6 y 9 de la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente”, no demostró la justeza de su determinación. Ello es así, porque en el expediente no obra copia de la convención colectiva de trabajo vigente para la época de los hechos en discusión, por manera que no es posible confrontar si las causas aducidas por la empresa, se ajustan o no a las estipulaciones convencionales.
De otra parte, como quiera que la carta de despido (fls. 20 a 22) indica también, que la determinación se basó en el “bajo rendimiento en las ventas” y en el “deficiente desempeño profesional” conforme al resultado de las “evaluaciones del desempeño”, al ubicarse la Corte en los postulados legales del numeral 9º, literal a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, causal en la que podría encuadrar la justa causa de la terminación de contrato de trabajo, no puede arribar a tal conclusión, en razón a que no obra en el expediente prueba alguna que evidencie que la empresa cumplió con el trámite establecido en el artículo 2º del Decreto 1373 de 1966, a través del cual se reglamentó el procedimiento que ha de adelantare en caso de deficiente rendimiento del trabajador y que permita aplicar el numeral 9º antes citado.
En consecuencia, la empresa demandada no demostró la justeza del despido, razón por la que procede la condena subsidiaria de la indemnización por la terminación del contrato indexada, desde el momento en que se hizo exigible, con base en el IPC, que es un hecho de conocimiento público y notorio, al tenor de lo establecido en la Ley 794 de 2003, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
La Corte establece la condena indemnizatoria por el despido injusto indexada a julio 31 de 2011, en la suma de $5’482.891.17, resultado de la información que se relaciona a continuación: RELACIÒN LABORAL Nº DÌAS DÌAS DESDE HASTA LABORADOS INDEMNIZACIÒN 25/11/1997 25/11/1998 360,00 45 26/11/1998 25/03/1999 121,00 5 TOTAL 481,00 50 SALARIO = 1.666.941,00 $ DIARIO = 55.564,70 $ VR.
INDEMNIZACIÒN A 25/03/1999 = 2.778.235,00 $ VR INDEXACIÒN A JULIO 31 DE 2011 = 2.704.656,17 $ VR. INDEMNIZACIÒN INDEXADA = 5.482.891,17 $ FECHAS Se adiciona un día de trabajo, bajo el entendido de que la trabajadora laboró el 25/03/99 Advierte la Sala que para arribar a la suma indemnizatoria antes señalada, se tomó el salario mensual aludió en el hecho 3º de la demanda que si bien no fue aceptado por la demandada al contestarla, sí corresponde al mismo que figura en la liquidación final de prestaciones sociales (fls. 15 y 219).
No se incluyeron factores adicionales de liquidación, tales como prima de navidad, de junio y bono de alimentación, en cuanto no existe prueba alguna en el plenario que de cuenta de que estos elementos tienen incidencia en la base salarial para calcular la indemnización por despido. Costas en la primera instancia, serán a cargo de la demandada, no hay lugar a ellas en la alzada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de junio de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por ADELINA MOLINA CÁRDENAS contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ (E.T.B.).
En sede de instancia, REVOCA la sentencia de primer grado y en su lugar dispone:
PRIMERO: Condenar a la demandada a cancelar a la señora ADELINA MOLINA CÁRDENAS, la indemnización por despido unilateral e injusto, cuyo monto indexado al 31 de julio de 2011, asciende a la suma de $5’482.891.17 conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Las costas en la primera instancia, será a cargo de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ (E.T.B.). Sin costas en la alzada. En sede de casación, no se impone costas, conforme se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 17