SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 40276 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 40276 Acta No. 12 Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. “AVIANCA S. A.,” contra la sentencia del 31 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, dentro del proceso adelantado contra la recurrente por VÍCTOR JAIRO RUSINQUE CONDE.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, Víctor Jairo Rusinque Conde demandó a Avianca S. A., para que fuera condenada a reintegrarlo al cargo que ocupaba, y a pagarle los salarios causados durante el tiempo en que estuvo cesante. Subsidiariamente, pretende el valor de la indemnización por despido, debidamente indexada.

Igualmente pidió que se ordenara el pago de las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada desde el 22 de abril de 1974 hasta el 25 de agosto de 2001, cuando fue despedido sin que mediara justa causa; que el último cargo fue el de cajero en el Aeropuerto el Dorado y en el Puente Aéreo, con un salario promedio de $1.325.546.00; que estuvo afiliado a la organización sindical y era beneficiario de la convención colectiva; que el despido fue extemporáneo e ilegal dado que la sociedad demandada incumplió los trámites previstos en la cláusula sexta de la convención colectiva de trabajo; que la sociedad llamada a juicio no le entregó el Manual de Tesorería; que durante todo el tiempo en que le prestó sus servicios como cajero, Avianca jamás le llamó la atención ni le impuso sanciones disciplinarias por incumplimiento de sus funciones; y que tiene derecho al reintegro de acuerdo a lo establecido en la cláusula séptima del acuerdo colectivo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones que se demandan; cobro de lo no debido; falta de título y ausencia de causa jurídica en la demandante; pago de lo no debido; inexistencia de la acción de reintegro, imposibilidad, incompatibilidad e inconveniencia de reintegro porque resulta desaconsejable; buena fe; prescripción, y compensación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 26 de enero de 2006 y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra por el actor, a quien condenó al pago de las costas. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en descongestión, que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, revocó la decisión apelada y, en su lugar, condenó a la demandada a reintegrar al actor al cargo que ocupaba cuando fue despedido, o a otro de igual o mejor categoría y a pagarle los salarios y prestaciones legales y extralegales, que no sean incompatibles con el reintegro, y dejó a su cargo las costas de la primera instancia. El Tribunal, luego de dar por probado que el actor laboró para la demandada desde el 22 de abril de 1974 hasta el 24 de agosto de 2001, que estuvo afilado a la organización sindical SINTRAVA, que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, de copiar las cláusulas 6ª y 7ª del acuerdo colectivo, y de valorar los documentos obrantes a folios 138 a 144 y 151 a 157, asentó que “la empresa conoció el hecho imputado al trabajado el día 9 de enero de 2001, al levantar el acta denominada, del AEROPUERTO EL DORADO, y por consiguiente, la citación para la audiencia especial debió surtirse a más tardar el tercer día hábil conforme lo dispone el inciso segundo de la cláusula sexta; no obstante, sólo cuatro meses después, es decir el día 10 de mayo (fls. 136-137), se le requirió al actor para rindiera declaración aclarara (sic) sobre la forma como cumplía sus funciones, respecto de la expedición y cobro de las tasas aeroportuarias, y sólo hasta el 15 de mayo de 2001, el director de Auditoría, solicitó al Director de Tesorería, que se adelantara un proceso disciplinario al demandante, (fls. 145-146 y 158-160); en el expediente no obra prueba del pliego de cargo (sic), sin embargo, se afirma que el demandante en la diligencia del 5 de junio, que se lo involucran en un dolo contra los intereses de la empresa, sin que se puedan precisar; pliego que según se afirma en la misma diligencia, se le formuló al demandante, hasta el día 25 de mayo de 2001 (fls. 161-166), es decir nueve días después de rendido el informe también extemporáneo de la Auditoría Interna, cuando estos debieron formularse dentro de los tres días siguientes”.

Para el Tribunal el proceso previo a la formulación de cargos excedió el término establecido en la convención colectiva de trabajo, tampoco obra constancia dentro del expediente que se haya comunicado a la organización sindical de la iniciación de dicho procedimiento y, además, la convocada a juicio no cumplió “el plazo establecido en el parágrafo 6º de la citada cláusula convencional, la cual establece que una vez decidida una sanción o despido, si su efectividad no se iniciare dentro de los 15 días hábiles siguientes, a la comunicación de la decisión del Comité de Revisión o de la Comisión de asuntos laborales; según fuere el caso, la sanción o o (sic) despido quedarán sin valor; la decisión la (sic) Comisión de Asuntos Laborales, del 27 de julio de 2001 (fl. 175), que le fue notificada al actor el día 3 de agosto; pues la misma debió surtirse dentro de los quince días siguientes y sólo se le notificó la decisión el día 24 de agosto de 2001.

(Fls. 176-179), fecha para la cual ya habían transcurrido los 15 días hábiles establecidos en la norma convencional. Así las cosas, para esta Corporación, la empresa AVIANCA S.A. vulneró el procedimiento disciplinario establecido en la cláusula 6ª de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la empresa para la fecha de ocurrencia de los hechos que originaron el presente proceso; al desconocer sus precisos (tiempo y garantías sindicales y de asistencia de la organización sindical); razón por la cual, el despido de que fue objeto el señor RUSINQUE CONDE, el cual en su momento se invocó que obedeció a JUSTAS CAUSAS, carece de valor, con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo primero de la citada cláusula sexta de beneficios extralegales.

Beneficio extralegal, que deja expresamente sin efectos, la decisión que se imponga a un trabajador beneficiario de la Convención cuando se pretermitan los términos, allí consagrados; ineficacia del despido que como esta (sic) pactado no admite vulneraciones parciales (…) pues como lo establece el citado parágrafo ”. En lo que concierne a la justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, el juzgador afirmó que no se encontraba probada por lo siguiente: (i) el informe de auditoría (folios 136 a 142), “por sí mismo, no tiene la capacidad probatoria de la conducta endilgada ala actor; pues los hallazgos no tienen ningún sustento probatorio y sólo dan cuenta de errores en el manejo de tasas aeroportuarias, los cuales se dieron por falta de organización interna (…) tampoco se implemento (sic) un control para su manejo, siendo responsabilidad del cajero Principal o cajero Coordinador, señor David Arciniegas, quien no implementó controles efectivos sobre el manejo de tasas aeroportuarias (fls. 138 a 144 y 151-157), tal como igualmente lo afirmaron ante el despacho el testigo JOSE HIPOLITO GIRALDO PEREZ (271 y ss)”;

(ii) en el pliego de cargo ni en la decisión de terminación de la relación laboral “se individualizó exactamente cual (sic) fue su conducta, pues como está plenamente demostrado, para la fecha de los hechos existían 14 cajeros en el Aeropuerto el Dorado”; (iii) no obra prueba que demuestre el faltante argumentado por la sociedad demandada, y de “haberse demostrado el mismo, cual (sic) fue exactamente la participación del actor en tales hechos irregulares ”, y (iv) “brilla igualmente prueba alguna que demuestre, que para la fecha en que AVIANCA por delegación hecha a partir del 1º de octubre de 1980 por el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil mediante Resoluciones Nro. 4906 y 6243.

Aprobó un manual de Tesorería en el que se estableció el manejo que debía darse a dichas tasas, se le hubiera notificado en debida forma al demandante, sobre la existencia y contenido específico del citado Manual, (fecha para la cual el demandante, ya se encontraba vinculado laboralmente con la empresa, pues ingresó a laborar desde el 22 de abril de 1974)”.

En lo que toca con la inconveniencia del reintegro, por la pérdida de la confianza en el trabajador, el juez plural determinó que “dadas las circunstancias de no encontrar probado dentro del plenario las justas causas endilgadas al demandante para dar por terminado el contrato de trabajo, y que igualmente respecto a su despido no se aplicó el procedimiento convencional, no existen fundamentos jurídicos para dar aplicación a la petición de la demandada; pues se estaría actuando en contravía los (sic) principios fundamentales del trabajador, de un debido proceso y al derecho del trabajo y los que de ellos devienen ”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se confirme la del Juzgado. De manera subsidiaria, y en el evento de no casarse totalmente la providencia recurrida, pide quebrarla parcialmente para que, en sede de instancia, “se sirva modificar las decisiones contenidas en los numerales PRIMERO Y SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia, en los siguientes términos: 2.1.

Previo estudio de las condiciones acreditadas en el proceso, solicitamos declarar probada la excepción de imposibilidad, incompatibilidad, inconveniencia del reintegro pues resulta desaconsejable, y optar por la compensación indemnizatoria, solicitada de manera subsidiaria de la primera pretensión subsidiaria, ABSOLVIENDO a mi representada de las demás pretensiones de la demanda. 2.2.

Finalmente, si no se considera procedente tampoco nuestra anterior petición y decide que procede el reintegro, de manera subsidiaria en sede de instancia rogamos a la H. sala ACLARAR y ADICIONAR la sentencia en los siguientes términos: Que para el REINTEGRO ordenado debe considerarse: El cargo efectivamente probado: CAJERO EN EL ÁREA CAJA PUENTE AÉREO y que, el salario que se debe tomar como base para la liquidación y pago de los salarios dejados de percibir, conforme ya lo tiene definido esa alta Corporación es, el SALARIO BÁSICO (…) que no procede el pago de aumentos legales y convencionales, ni prestaciones sociales legales y extralegales(…) no sólo por no haberlos solicitado la parte demandante y por ello estaríamos frente a un fallo extra petita, sin que se den las condiciones previstas en le artículo 51 del C.P.T y de la S.S. Se declare probada la excepción de compensación, oportunamente propuesta al contestar la demanda, concretamente en relación con los pagos probados como efectuados a la terminación de proceso (sic) auxilio de cesantía ($6.576.515.00) e intereses a la misma ($447.203.00) que por esta decisión pierden su causa y conducirían a un enriquecimiento injusto.

Y se absuelvan de las demás pretensiones subsidiarias contenidas en la demanda”. Con ese propósito formuló un solo cargo, que con vista en la réplica se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos “467 y 470 del Código Sustantivo de Trabajo, este último subrogado por el artículo 37 del Decreto Ley 2351 de 1965; artículo 8º numeral 5º [ibidem] (…) los artículos 55, 56, 58, 60, 61, éste último subrogado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990; los artículos 108, 116, 121 y 122 del Código Sustantivo del Trabajo; aplicación indebida que condujo a la aplicación indebida de los artículos 66 y 66 A del CPT… 305, 306, 309, Modificado por el Art. 1º Num. 141 del D.E. 2282 de 1989 del C.P.C., aplicables por remisión analógica expresa del artículo 145 del C.P.T. y de la S.S.”.

Asevera que el tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: (…) 1.1. “Dar por demostrado, sin estarlo, que la compañía demandada se enteró de la presunta falta disciplinaria que dio lugar al despido justificado del actor, el 9 de enero de 2001 y que desde tal fecha se debe contabilizar el término convencional disciplinario. 1.2.

No dar por demostrado, estándolo, que la compañía demandada acreditó la justa causa invocada al actor para finiquitar el contrato de trabajo con él celebrado. 1.3. No dar por demostrado, estándolo, que la compañía invocó al actor la grave negligencia y el grave incumplimiento de sus funciones 1.4. No dar por demostrado, estándolo que la conducta endilgada al actor como procedente del proceso de investigación adelantado que condujo a la decisión de despido justificado, esto es, el presentar faltantes sin justificación satisfactoria, se encontraba calificada como falta grave en el reglamento interno de trabajo y como tal justa causa cuya gravedad le estaba vedado al Tribunal desestimar. 1.5.

No dar por demostrado, a pesar de estar claramente evidenciado, que en el presente caso, las circunstancias que dieron lugar y rodearon la desvinculación del actor, condujeron inexorablemente a la pérdida de la confianza en ella depositada. 1.6. No dar por demostrado, estándolo, que el reintegro de la (sic) actor a la compañía demandada resulta totalmente inconveniente y por tanto desaconsejable. 1.7.

No dar por demostrado, estándolo, que el promedio del salario básico del actor ascendió para el último año de servicios a la suma de $665.672.00.50 (sic) y que es éste el valor que debe considerarse como base para la liquidación de los salarios dejados de percibir. 1.8. No dar por demostrado, estándolo, que la compañía que represento, desde la contestación a la demanda propuso y fundamentó la excepción de COMPENSACIÓN, misma que en el curso del proceso demostró y en razón a la decisión adoptada debe ser declarada.” Como pruebas mal apreciadas relaciona los informes de auditoría, el manual de tesorería, el trámite disciplinario, la carta de despido, el reglamento interno de trabajo, la confesión judicial obtenida por vía de interrogatorio del demandante, la declaración de José Hipólito Giraldo Pérez y Mauricio Rodríguez Endez.

Sostiene la sociedad recurrente que si bien adelantó una investigación, que produjo un documento inicial el 9 de enero de 2001, no es menos cierto que en dicho documento se haya adjudicado responsabilidad alguna al actor, de manera que pudiera iniciarse la contabilización del término convencional disciplinario a partir de esa fecha. Enseguida, la censura precisa que la situación encontrada por la Auditoria, resultó tan grave que fue necesario indagar de manera más profunda, “y así lo deja ver claramente la comunicación de 15 de mayo de 2001 obrante a folios m (sic) 145 a 147 y 158 a 160.

En efecto, es ésta comunicación de auditoria la única que permite entender sin duda, que a esa fecha había concluido la investigación general y que se sugería adelantar las investigaciones individuales para determinar responsales (sic) pues, nótese que demás del actor, como lo demuestran los documentos adjuntos al expediente, se encontraban inmersos en los hechos detectados por la autoría otro número plural de trabajadores y debía desentrañarse la situación”.

Remitiéndose a las actas de descargos (folios 161 a 165, 167 a 170), afirma que se evidencia que la organización sí fue citada a la audiencia y, además, que efectivamente asistió. Asevera que “se demostró en el proceso que la demandante era cajero de la demandada, y que en tal virtud era responsable del manejo de dineros y valores de la compañía los cuales debió atender con la diligencia y cuidado propios de sus deberes de obediencia y fidelidad que incumplió. Dentro de sus funciones se encontraba la de manejar formularios de tasas aeroportuarias y por su puesto su adecuado cuidado, al margen que dentro del mismo cargo y funciones se encontraran otros trabajadores con las mismas funciones, que también incumplieron sus deberes y respecto de los cual la demandante guardó silencio(…)“que él negligentemente no cumplió y además que el actor incumplió con su deber de informar oportunamente a su empleador, que no se estaba atendiendo adecuadamente los procedimientos impuestos y necesarios para la custodia de tales bienes, con lo cual sin duda alguna habría evitado el grave perjuicio económico que se presentó”.

Precisado lo anterior, expresa la recurrente que se encuentra acreditado, con la confesión obtenida en el interrogatorio de parte del actor, el manual de tesorería y la prueba testimonial de Mauricio Rodríguez Endez, cuáles eran los deberes y funciones asignadas al demandante. Erró el Tribunal, sigue la acusación, en la apreciación del reglamento interno de trabajo, al no considerar “en su estudio de la justa causa alegada y demostrada, la calificación de falta grave que tienen las conductas en que incurrió el actor, conductas que fueron probadas por confesión, que se corroboran por los testigos y que se encuentran previstas como FALTA GRAVE en el Reglamento Interno de Trabajo que obra en el expediente, junto con su resolución aprobatoria, como plena prueba que regía para la época de los hechos y que efectivamente conoció el actor, como se demostró (…) Se aclara que al actor no se le endilgó que él se haya apropiado de las 7022 tasas aeroportuarias, se le alegó que fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones y que tal negligencia condujo, junto con la negligencia de los demás implicados, a la perdida de las tasas por el valor que se demostró en el juicio”.

Al referirse a las peticiones subsidiarias, la impugnante sostiene que el juez colegiado debió estudiar, como lo tiene asentado la jurisprudencia, las circunstancias “anteriores, simultáneas y posteriores ocurridas y demostradas en el proceso según las cuales, mi representada perdió por completo la confianza en le demandante y se vio gravemente afectada con sus acciones y omisiones por lo que el restablecimiento obligatorio del vínculo sería no sólo inconveniente sino totalmente desaconsejable ”.

Como “última petición subsidiaria”, acota que la Sala sentenciadora incurrió en los siguientes desatinos: “• No dar por demostrado estándolo que, el último cargo desempeñado por el demandante fue el de CAJERO EN EL ÁREA CAJA PUENTE ÁEREO nadante No haber dado por demostrado que: • El Salario que se debe tomar como base para la liquidación y pago de los salarios dejados de percibir, conforme ya lo tiene definido esa alta Corporación es en este caso, el SALARIO GLOBAL probado de 2’804.71 5.00 mensuales. • Que no procede el pago de prestaciones, auxilios y beneficios legales y extra legales, como erradamente lo indicó el Tribunal. • Como se DECLARÓ PROBADA LA EXCEPCIÓN DE COMPENSACION oportunamente propuesta, se precise que además del valor pagado por concepto de INDEMNIZACION POR DESPIDO ($27’214.599.00) el actor debe reintegrar el valor que la compañía le pagó por concepto de AUXILIO DE CESANTIA DEFINITIVA ($1 ‘798.750.00) e intereses ($78.545.00) que por esta decisión pierden su causa y conducirían a un enriquecimiento injusto y que tales sumas también deben ser objeto de indexación para evitar un trato inequitativo”.

Dice que el Tribunal apreció indebidamente la liquidación final de acreencias laborales, pues “el salario que debe tomarse como base para liquidar los salarios dejados de percibir en este caso, ya ha sido definido por la jurisprudencia, que éste debe ser el valor de los conceptos que constituyan retribución de servicios que el trabajador hubiere devengado regular u ordinariamente y no como lo entendió el Tribunal Superior, sin que pueda considerarse hecho nuevo pues, es sólo ahora cuando por la decisión condenatoria es procedente la referencia a la Jurisprudencia reiterada”.

VII. LA RÉPLICA El opositor, al confutar el cargo, asevera: (i) el tribunal ordenó el reintegro del demandante con fundamento en la convención colectiva, prueba que no fue controvertida; (ii) para determinar la injusticia del despido el juez plural aplicó el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, precepto legal sustantivo que no fue señalado como infringido por la recurrente, lo que hace que la proposición jurídica resulte incompleta;

(iii) el alcance subsidiario es improcedente, dado que resulta extemporánea la solicitud de aclaración o adición de la sentencia impugnada; (iv) más parece un alegato de instancia, en la medida en que la recurrente omite indicar los folios en los cuales aparecen las pruebas que supuestamente apreció mal el juzgador y dentro de los medios que señaló no hay ninguno que demuestre incompatibilidad para el reintegro o desaconsejabilidad del mismo, y (v) “ es absolutamente obvio que AVIANCA podrá descontar de los salarios que deba reconocerle al actor lo que le pagó por auxilio de cesantía e intereses, puesto que ese pago resulta incompatible con el restablecimiento del contrato ”.

VIII. SE CONSIDERA Tal como quedó dicho cuando se hizo el itinerario procesal, para el Tribunal el proceso previo a la formulación de cargos excedió el término establecido en la convención colectiva de trabajo. Tampoco obra constancia dentro del expediente que se haya comunicado a la organización sindical de la iniciación de dicho procedimiento y, además, la convocada a juicio no cumplió “el plazo establecido en el parágrafo 6º de la citada cláusula convencional, la cual establece que una vez decidida una sanción o despido, si su efectividad no se iniciare dentro de los 15 días hábiles siguientes, a la comunicación de la decisión del Comité de Revisión o de la Comisión de asuntos laborales; según fuere el caso, la sanción o o (sic) despido quedarán sin valor; la decisión la (sic) Comisión de Asuntos Laborales, del 27 de julio de 2001 (fl. 175), que le fue notificada al actor el día 3 de agosto; pues la misma debió surtirse dentro de los quince días siguientes y sólo se le notificó la decisión el día 24 de agosto de 2001.

(Fls. 176-179), fecha para la cual ya habían transcurrido los 15 días hábiles establecidos en la norma convencional. Así las cosas, para esta Corporación, la empresa AVIANCA S.A. vulneró el procedimiento disciplinario establecido en la cláusula 6ª de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la empresa para la fecha de ocurrencia de los hechos que originaron el presente proceso; al desconocer sus precisos (tiempo y garantías sindicales y de asistencia de la organización sindical); razón por la cual, el despido de que fue objeto el señor RUSINQUE CONDE, el cual en su momento se invocó que obedeció a JUSTAS CAUSAS, carece de valor, con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo primero de la citada cláusula sexta de beneficios extralegales.

Beneficio extralegal, que deja expresamente sin efectos, la decisión que se imponga a un trabajador beneficiario de la Convención cuando se pretermitan los términos, allí consagrados; ineficacia del despido que como esta (sic) pactado no admite vulneraciones parciales (…) pues como lo establece el citado parágrafo ”. En lo que concierne a la justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, el juzgador afirmó que no se encontraba probada por lo siguiente: (i) el informe de auditoría (folios 136 a 142), “por sí mismo, no tiene la capacidad probatoria de la conducta endilgada ala actor; pues los hallazgos no tienen ningún sustento probatorio y sólo dan cuenta de errores en el manejo de tasas aeroportuarias, los cuales se dieron por falta de organización interna (…) tampoco se implemento (sic) un control para su manejo, siendo responsabilidad del cajero Principal o cajero Coordinador, señor David Arciniegas, quien no implementó controles efectivos sobre el manejo de tasas aeroportuarias (fls. 138 a 144 y 151-157), tal como igualmente lo afirmaron ante el despacho el testigo JOSE HIPOLITO GIRALDO PEREZ (271 y ss)”;

(ii) en el pliego de cargo ni en la decisión de terminación de la relación laboral “se individualizó exactamente cual (sic) fue su conducta, pues como está plenamente demostrado, para la fecha de los hechos existían 14 cajeros en el Aeropuerto el Dorado”; (iii) no obra prueba que demuestre el faltante argumentado por la sociedad demandada, y de “haberse demostrado el mismo, cual (sic) fue exactamente la participación del actor en tales hechos irregulares ”, y (iv) “brilla igualmente prueba alguna que demuestre, que para la fecha en que AVIANCA por delegación hecha a partir del 1º de octubre de 1980 por el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil mediante Resoluciones Nro. 4906 y 6243.

Aprobó un manual de Tesorería en el que se estableció el manejo que debía darse a dichas tasas, se le hubiera notificado en debida forma al demandante, sobre la existencia y contenido específico del citado Manual, (fecha para la cual el demandante, ya se encontraba vinculado laboralmente con la empresa, pues ingresó a laborar desde el 22 de abril de 1974)”.

Como se dejó visto, según el resumen de la demostración del ataque la disconformidad de la sociedad recurrente con la sentencia fustigada, en esencia, gravita alrededor de los siguientes puntos: (i) el actor era responsable del manejo de dineros y de valores de la compañía los cuales debió atender con diligencia y cuidado propios de sus deberes de obediencia y fidelidad que incumplió; por tanto fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones, (ii) “al actor se le informó de manera oportuna y dentro de los términos convencionales la iniciación del trámite disciplinario en el cual, se le garantizó el debido proceso y su derecho de defensa” y (iii) la organización sindical fue citada, asistió y acompañó en todas las instancias al actor.

Adentrándose entonces la Corte al examen de los cargos, encuentra lo siguiente: 1º) Acerca de la justeza del despido. Sostiene la recurrente que el juzgador no observó que el promotor de la litis incurrió en grave negligencia e incumplimiento de sus funciones de cajero, que condujo a la pérdida de las tasas por el valor que se demostró en el juicio, conducta que se encuentra calificada como falta grave en el reglamento interno de trabajo de la empresa.

Para demostrar este yerro fáctico la censura aduce que los documentos y las declaraciones de los testigos, dan fe del mencionado incumplimiento. Tiene adoctrinado la Sala que si el empleador es quien decide dar por terminado el contrato de trabajo, debe expresar en forma inequívoca al trabajador que prescinde de sus servicios, y en el evento de que aduzca alguna justificación, invocar en forma clara y precisa los supuestos fácticos que soportan la determinación o indicar la causal legítima que crea tener a su favor para apoyar ese proceder. 1.1.

Pues bien, analizado por la Corte Suprema de Justicia el informe de la Auditoria, compuesto por la “PLANILLA PARCIAL DE OBSERVACIONES AL MANEJO DE TASAS AEROPORTUARIAS, CON MOTIVO DE LA INTERVENCION DE AUDITORIA INTERNA EN ENERO 9 DE 2001” y el “CONFIDENCIAL” de 15 de mayo de 2001, se observa que en verdad no hay imputaciones directas al demandante en cuanto al incumplimiento de sus funciones, y ni siquiera es mencionado en dicho informe.

Por el contrario, nótese que en este último documento, dirigido por el Director de Auditoria Interna al Director de Tesorería de Avianca, se consignó que “se toleró el desorden al dejar que la existencia general de tasas permaneciera en estantes y armarios sin seguridad y fueran manipulados por todos los cajeros sin responsabilidades individuales concretas (…) ante semejante acontecimiento, indagamos con todo el personal encargado de emitir y cobrar las tasas aeroportuarias para conocer otras causas, pero en la exposición que cada uno rindió por escrito (21 en total) afirmaron apenas ser conscientes del desorden causado, hecho que algunos atribuyeron al señor (…) Cajero Principal, obedecer órdenes y hacer recuento de sus actuaciones en el desempeño de las labores, sin arrojar mayor claridad a lo sucedido ” (subrayado fuera de texto).

De suerte que de los documentos en precedencia, lo único que aflora claramente es el desorden administrativo interno en cuanto al manejo de las tasas aeroportuarias, pero de ninguna manera fluye con total y absoluta certeza cuál fue la participación del actor dentro de las diferentes irregularidades halladas por la dependencia de control y de esa manera identificar e imputar en forma contundente la responsabilidad de carácter individual, como tampoco evidencian fehacientemente que el actor haya incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones o funciones, como lo quiere hacer ver la censura. 1.2.

Cuanto al manual de tesorería, la recurrente aduce que acredita cuáles fueron “las funciones asignadas al demandante como cajero a cargo de la venta y recaudo de tasas aeroportuarias, que incumplió”. Sin embargo, repárese en que el Tribunal al referirse a este elemento de juicio sostuvo que “ brilla igualmente prueba alguna que demuestre, que para la fecha en que AVIANCA por delegación hecha a partir el 1º de octubre de 1980 por el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil mediante Resoluciones Nro. 4906 y 6243, aprobó un Manual de Tesorería en el que estableció el manejo que debía darse a dichas tasas, se le hubiera notificado en debida forma al demandante, sobre la existencia y contenido específico del citado manual ”, inferencia esta que la censura deja huérfana de controversia, por lo que debe permanecer incólume e inalterable y bajo esa perspectiva resulta improcedente increparle al Tribunal la comisión del mencionado yerro, pues en últimas no fue considerada por el juzgador debido a que no encontró huella alguna en cuanto a que las directrices consagradas en dicho manual le hubiesen sido comunicadas al actor. 1.3 En lo que atañe al reglamento interno de trabajo, dijo el fallador que no tenía ninguna incidencia procesal, dado que no se demostró la justa causa invocada por la demandada.

Así las cosas, aunque el aludido reglamento estatuyera las faltas graves que la demandada le imputa al actor, lo cierto es que en tanto no se acrediten que dicho trabajador incurrió en ellas, resulta inane su aplicación. En ese horizonte no se avizora la equivocación que la censura le enrostra a la Sala sentenciadora. 1.4. En lo tocante al interrogatorio absuelto por el demandante, la Corte observa que si bien, éste aceptó, entre otros hechos, las funciones desempeñadas como cajero, la publicidad del reglamento, también lo es, que no confesó que hubiese cometido las irregularidades que le atribuyó la demandada para dar por terminada la relación laboral.

No hay que soslayar que el interrogatorio de parte no es un medio de convicción calificado en la casación del trabajo, sino en la medida que entrañe confesión, es decir, que verse sobre hechos personales que favorezcan a la contraparte o que perjudiquen a su declarante (artículo 195 Código de Procedimiento Civil), características que resplandecen precisamente por su ausencia en la probanza bajo examen. 1.5 La prueba testimonial, no está calificada para fundar sobre ella un error de hecho manifiesto en el recurso extraordinario laboral, en los términos del artículo 7o. de la Ley 16 de 1.969, así que únicamente podría haber sido examinada si previamente se hubiese establecido un desacierto valorativo originado en medios de convicción aptos para estructurar un yerro fáctico, lo que no ocurrió. 2º) Cumplimiento del procedimiento convencional En lo que respecta con que el juez de alzada se equivocó, habida cuenta que la demandada efectivamente cumplió a cabalidad con el procedimiento para “retirar por justa causa” establecido en la cláusula 6ª convencional, en realidad su estudio se exhibe intrascendente, en la medida en que la decisión del Tribunal de reintegrar al actor se basó igualmente en la cláusula 7ª del acuerdo colectivo, que establece que “la empresa no dará por terminados los contratos de trabajo sin justa causa cuando el trabajador tenga ocho (8) años o más de servicios continuos.

Caso contrario se dará aplicación al numeral quinto (5º) del art. 8 del Decreto 2351/65”, y al no haber triunfado los argumentos que pretendían demostrar que la decisión de dar por terminada la relación laboral estuvo precedida de justas causas, la orden de reintegro continua indemne. 3º) Pérdida de la confianza de la demandada. Aduce la recurrente que “perdió por completo la confianza en el demandante y se vio gravemente afectada con sus acciones y omisiones por lo que el restablecimiento obligatorio del vínculo sería no sólo inconveniente sino totalmente desaconsejable”.

Debe rememorarse lo enseñado de antaño por esta Corporación en torno a que la pérdida de confianza puede llegar a convertirse en una circunstancia que hace desaconsejable el reintegro por constituir una ineludible incompatibilidad, si existen bases atendibles del empleador que alega haber perdido la total confianza o credibilidad respecto del trabajador con quien debe continuar con el vínculo laboral.

Ahora bien, encuentra la Corte que la alegada pérdida  de confianza  no estaría respaldada en el elenco probatorio, ya que, como se asentó, no existe elemento demostrativo que apunte a que las presuntas irregularidades detectadas en el manejo de las tasas aeroportuarias en el Aeropuerto el Dorado, donde laboraba el actor, fueron cometidas por éste, por acción u omisión, ni quedó evidenciado que dicho trabajador hubiera ejercido para la época de ruptura del contrato de trabajo, un comportamiento que mereciera algún reproche que pusiera en duda su lealtad para con la sociedad demandada.

Es menester puntualizar que la inconveniencia del reintegro del trabajador a la empresa, ha de referirse y deducirse, no de cualquier circunstancia, sino de condiciones calificadas, idóneas e imperativas, que en el presente caso no concurren; pues como lo adoctrinó la Sala en sentencia del 29 de septiembre de 2009 radicado 35696 “los hechos que se invoquen, además de aparecer en el proceso controvertidos y probados, también deben ser relevantes o contundentes y que tengan la capacidad de incidir negativamente, según un juicio razonable, para el desenvolvimiento equilibrado de la relación de trabajo en caso de que sea reanudada, esto es, que en verdad afecten la continuidad del vínculo contractual e infieran en el normal desarrollo del entorno laboral, o en otras palabras, que afecten desfavorablemente el clima de armonía en que se ha de desenvolver el vínculo de trabajo, en alguna de sus dimensiones, con la virtud de perturbar el ánimo de cooperación y de buen entendimiento que debe reinar en los equipos de trabajo, al igual que la confianza que ha de imperar de los jefes hacía sus subalternos y viceversa, entre otras situaciones, naturalmente todo ponderado bajo las particularidades del tipo de oficio del trabajador y de la actividad de la sociedad empleadora”.

En esa misma dirección, conviene agregar, que el poder discrecional que la ley laboral le otorga al Juez, para que sea él quien decida cómo proteger la estabilidad laboral del trabajador, si otorgándole una indemnización o el reintegro a su puesto de trabajo, propendiendo al equilibrio con los intereses de la empresa, se debe de ejercer para estimar perentoriamente si las incompatibilidades, deficiencias o diferencias, son superables como acá ocurre; o si por el contrario, existe un factor que entrabe de manera seria y continua la relación contractual.

Por último, no se puede pasar por alto que lo argüido por la impugnante, en cuanto a que el juez plural cometió un “error iuris in iudicando” por haberle dado al numeral 5º del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, que exige valorar la totalidad de las circunstancias que giran en torno al despido y las posteriores surgidas en aras de establecer si el reintegro es o no desaconsejable, un “entendimiento o interpretación diferente a la que conforme a derecho corresponde de acuerdo con el criterio de la H. Sala de Casación Laboral que unificó la jurisprudencia nacional en ejercicio de su función (Art. 368 C.P.C.), es una cuestión rigurosamente jurídica cuyo análisis escapa por completo del sendero fáctico seleccionado. 4º) Del salario a tener en cuenta al momento de operar el reintegro.

El debate que gira en torno a cuál es el salario a tener en cuenta en los eventos de reintegro, si el básico o el promedio, “ tal como lo tiene definido esa H. Corporación”, es un tema de puro derecho ajeno por completo a la vía de los hechos, dado que el presunto yerro no surge o se extrae de la falta de contemplación de una prueba, ni de la indebida valoración del haz probatorio.

Con todo, ha enseñado esta Corporación que en los eventos de reintegro el salario a tener en cuenta es el ordinario. En sentencia del 21 de julio de 2004, radicación 22410, esto se dijo: “ (…) Salario del reintegro, aumento convencional y salarios insolutos. La solución dada por el Tribunal a la discusión presentada en el sub lite corresponde a las orientaciones jurisprudenciales que esta Sala de la Corte ha dejado establecidas en aquellos asuntos en los cuales se ha controvertido el monto mensual del salario con el que se ordena un reintegro.

Sobre este específico punto, la Corporación ha fijado su pensamiento en el sentido de que el salario que debe tenerse en cuenta para efectos de practicar una liquidación de prestaciones sociales es diferente al que debe considerarse cuando se dispone judicialmente el reintegro de un trabajador, pues mientras el primer caso supone la terminación del vínculo jurídico, el segundo parte de la base de su continuidad, por efecto de lo cual el beneficiario de la orden respectiva ha de seguir percibiendo la misma asignación que antes devengaba, que comporta el pago del salario ordinario, más los aumentos legales, convencionales o dispuestos por fallos arbítrales o pactos colectivos; esto es, la suma fija o habitual que implica la retribución del servicio, más no de aquellas que ciertamente constituyen factor salarial pero que sólo se causan con la realización efectiva, que a la postre constituyen un salario extraordinario.

Al respecto la Sala en sentencia del 21 de marzo de 1996, radicación 7952, en lo pertinente dijo: “La censura pretende demostrar en este cargo que el salario a pagar al trabajador reintegrado es el promedio que devengaba a la terminación del contrato incluyendo así, los factores saláriales que incrementaban la cuantía del básico pactado.

Ha sido doctrina de esta corporación sostener que el salario del reintegro es el ordinario que devengaba el trabajador a la terminación del contrato de trabajo más los incrementos decretados por ley, pactos, convenciones colectivas y fallos arbítrales de los que resulte beneficiario. Los incrementos salariales en atención de labores causantes de factor salarial, no constituyen salario ordinario porque devienen de un trabajo efectivo y debidamente prestado como el extra, el nocturno, el dominical o de conceptos efectivamente causados como los viáticos.

El examen de la liquidación de cesantías que la censura señala como prueba mal apreciada, no deja entrever la existencia de salario ordinario diferente al deducido por el Tribunal, como que el impuesto por la ley para liquidar la cesantía, incluye en si mismo factores salariales que no ingresan en el salario básico que debe percibir el trabajador al ser reintegrado por la empresa ” Y sentencia del 14 de octubre de 1998 radicado 11125 la Corte puntualizó: “( ) En los comprobantes de pago de folios 360 y 371, de los cuales el fallador de segundo grado dedujo la suma mensual de $306.451.oo como ordinariamente devengada por la demandante, se discriminan diversos factores, tanto fijos y ordinarios (sueldo, primas de antigüedad, alimentación y gastos de representación) como extraordinarios (recargos nocturnos, dominicales y festivos entre otros) percibidos por la demandante.

En realidad no todos ellos pueden colacionarse en forma ostensible como salario ordinario, pues dado el carácter eventual de los extraordinarios, no se devengan con la regularidad exigida para estos efectos. Así lo ha expresado esta Sala en diferentes oportunidades, entre otras en la sentencia que rememora la replicante del doce de abril de 1996, en la que precisó: “En sentencia del 13 de diciembre de 1994, radicación 6917, se expuso sobre el tema: "en reiteradas oportunidades ha expresado en relación con los factores que deben integrar el salario cuando se ordena el reintegro de un trabajador, que éstos corresponden a los que de manera habitual, fija y ordinaria él perciba al ser despedido, es decir que se encuentran exceptuados aquéllos de naturaleza eventual o extraordinaria como son el trabajo en horas extras, el recargo nocturno el trabajo en dominicales o festivos, los viáticos etc.> (Ver también sentencias de mayo 16 de 1989, Rad. 2810; marzo 16 de 1990, Rad. 3410; octubre 3 de 1991 Rad. 4215, julio 9 de 1992, Rad. 4986; agosto 9 de 1992, Rad. 4928) ”.

Ahora, si bien la parte resolutiva de la sentencia fustigada ordenó el pago de “los salarios dejados de cancelar desde el momento de su despido y hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro”, sin establecer el monto de los mismos, debe entenderse que el concepto “salarios” corresponde al de las orientaciones trazadas en la jurisprudencia citada en precedencia. 5º) Efectos del reintegro Aduce la recurrente que en la demanda “no se solicitó el pago de incrementos legales y extra legales como consecuencia del reintegro pedido (…) dando lugar con ello a un fallo extra petita, sin que se den las condiciones previstas en el artículo 51 del C. P. T. y de la S.S.”.

Para dar respuesta al planteamiento de la censura, resulta útil traer a colación pasajes de la sentencia del 30 de mayo de 2000, radicación 13501, dictada por esta Corporación en un proceso seguido en contra de la misma sociedad demandada, AVIANCA, así: “No se discute en el proceso que en el sub examine el reintegro del trabajador tiene origen en la convención colectiva de trabajo, la cual remite al numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 en los siguientes términos: “La Empresa no dará por terminados los contratos de trabajo sin justa causa cuando el trabajador tenga ocho (8) años o más de servicios continuos.

Caso contrario, se dará aplicación al numeral quinto (5) del artículo 8 del decreto 2351/65”. Tal disposición legal, cuya interpretación errónea acusa el recurrente, permite al juez del trabajo ordenar el reintegro del trabajador despedido sin justa causa “en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir”, o la indemnización correspondiente al despido injusto.

También es indiscutible que el tribunal dejó incólume “para todos los efectos” la declaración de continuidad del vínculo, impetrada en la demanda inicial y acogida por el fallador de primer grado. De esta verdad procesal que no se discute en el recurso extraordinario y de la normativa transcrita resulta que en los casos en que procede el reintegro legal, como lo recuerda el impugnante, la consecuencia natural de la declaración de no solución de continuidad, es la proclamación de la unidad contractual, sin que se entienda afectada por interrupción o suspensión alguna.

Es el reconocimiento del derecho a la restitución en el estado en que se hallaría el trabajador de no haber mediado el acto patronal injusto (radicación 6455). Y como se anotó en sentencia del 14 de febrero de 1995 (radicación 6854) “la expresión “salarios dejados de percibir”, que contiene la norma como una de las consecuencias del reintegro judicial, comprende los factores retributivos del servicio que el demandante ha debido devengar en el interregno entre el despido injusto y el momento del reintegro y que no devengó como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo”.

Fluye claramente de lo dicho que ese reintegro legal lleva aneja la obligación de reconocer los aumentos convencionales pactados durante el tiempo en que la determinación patronal injusta, le impidió devengar. Y con mayor razón son aplicables en ese interregno comprendido entre el despido y el reintegro las disposiciones sobre salario mínimo, dado que por el incuestionable mandato legal, es la remuneración inferior que un trabajador puede devengar, cuyo efecto jurídico es modificar ipso jure los contratos de trabajo, aun cuando se hubiese estipulado un salario menor.

La falta de solución de continuidad, declarada por el ad quem, igualmente apareja el pago de prestaciones sociales, pero únicamente las compatibles con el reintegro, mas no de algunas de las previstas en la Ley que exigen real prestación del servicio, como ocurre con las primas de servicios, por lo que no se condenará al pago de ésta. De manera que si la orden del restablecimiento del contrato de trabajo lleva ínsito  el efecto de no solución de continuidad del vínculo laboral, no se muestra como irrazonable o arbitrario, lo determinado por el juzgador de condenar a la convocada al proceso a pagar los “salarios dejados de cancelar desde el momento del despido y hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro, junto con los aumentos legales y convencionales a que haya lugar, así como al pago de las prestaciones sociales legales y extralegales que no sean incompatibles con el reintegro ”. 6º) La pretendida “compensación”.

Dice la recurrente que el Tribunal no dio por probado que “desde la contestación ala (sic) demanda propuso la excepción de compensación y la probó debidamente, concretamente en relación con los pagos efectuados a la terminación del proceso (AUXILIO DE CESANTÍA ($6.576.515.oo) E INTERESES A LA MISMA, ($447.203.OO) que por esta decisión pierden su causa y conducirían a un enriquecimiento injusto”.

También para contestar el reproche de la censura, considera la Corte remembrar lo adoctrinado en sentencia de 10 de noviembre de 2004, radicación 23610, en cuanto a que: “Según las anteriores consideraciones, el contrato no terminó y ha estado vigente. Si ello es así, no puede el trabajador beneficiado por el reintegro retener el monto de la indemnización por despido que recibió en el momento de la ilegal terminación, ni de cualquier otro que por su esencia y naturaleza sea contrario al restablecimiento del vínculo, como ocurre, por ejemplo, con la liquidación definitiva del auxilio de cesantía que teniendo como causa el fenecimiento del contrato, recibió en ese momento.

En este caso, cuando el trabajador ha recibido una indemnización por despido y otros derechos laborales y judicialmente se ha decretado su reintegro sin solución de continuidad, es lógico y de sentido común pensar que esos pagos perdieron su causa y su razón de ser. Y si así sucede, en el que de otro lado, el empleador debe pagar los salarios y prestaciones correspondientes causados durante el período en que el asalariado estuvo cesante, surge incontrastablemente que las partes quedan obligadas a las restituciones mutuas, pues por fuerza de la decisión judicial, el contrato de trabajo recobró su vigencia y esa vigencia cubre también el tiempo durante el cual el trabajador estuvo desvinculado por la decisión ilegal de su empleador.

Ciertamente, no se necesitan mayores consideraciones para llegar a ese aserto, ya que de lo contrario, con evidente menoscabo de los principios de la buena fe y del enriquecimiento sin causa, resultaría beneficiado doblemente el trabajador que se apropia de montos cuyas causas desaparecieron precisamente por la acción judicial que él instauró y que procura el restablecimiento de las cosas al estado anterior en que se encontraban cuando fue despedido por una determinación de su empleador que posteriormente es declarada inválida”.

Puestas así las cosas, la razón está de parte del demandante opositor en lo tocante con que “es absolutamente obvio que AVIANCA podrá descontar de los salarios que deba reconocerle al actor lo que le pagó por auxilio de cesantía e intereses, puesto que ese pago resulta incompatible con el restablecimiento del contrato ”. En definitiva, cuando ha habido un pago prematuro de la indemnización, cesantía y sus intereses por parte del empleador, si se llega a decretar el reintegro dado que el despedido fue injusto, el monto pagado al trabajador por dichas acreencias debe retornar al patrimonio de aquel, incluso si en la decisión no se dijo nada al respecto.

Al no salir avante el recurso y haber sido replicada la demanda extraordinaria, las costas del recurso son a cargo de la sociedad impugnante, para lo cual se fija la suma de seis millones de pesos moneda corriente ($6.000.000,oo) que se incluirá en la liquidación que para el efecto practique la Secretaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, dentro del proceso adelantado por VÍCTOR JAIRO RUSINQUE CONDE contra la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. “AVIANCA S. A.” Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado Ponente: CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE RADICADO No. 40.276 Ref: Aerovías Nacionales de Colombia S.A. Vs. Víctor Jairo Rusinque Duque.

Como lo dejé asentado en la respectiva Sala, aun cuando estoy de acuerdo con la posición mayoritaria en el presente asunto en cuanto a la improsperidad de la demanda de casación por razón de no haberse demostrado por la recurrente los errores de hecho que endilgó al juzgador de la alzada al concluir que el demandante fue despedido sin justa causa y que, por ende, en virtud de disposiciones convencionales, tenía derecho al reintegro a su puesto de trabajo y al pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, debo aclarar mi voto en lo que tiene que ver con la decisión avalada de que dicho pago ocurra pero no respecto de las prestaciones “incompatibles con el reintegro”, tal cual quedó dicho en el respectivo fallo, pues, en mi entender, el reintegro apareja el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir por el trabajador durante el período que estuvo separado de su actividad laboral por causa imputable jurídicamente a su empleador, sin que sea dable desdeñar ciertos conceptos laborales como las primas de servicio, para citar apenas el ejemplo a que se refiere explícitamente el radicado 13.501 de 30 de mayo de 2000, transcrito in extenso en el presente fallo.

Ello es así, por considerar una verdadera paradoja el que la jurisprudencia entienda, por una parte, que el reintegro laboral es una medida remedial del rompimiento injusto del contrato de trabajo, por razón de la cual es dable predicar la unidad contractual laboral, dado que tal hecho no produce solución de continuidad del vínculo, pero, por otra, concluya que al trabajador reintegrado el empleador que lo despidió sin justa causa no deba pagarle, por ejemplo, primas de servicio, pues son prestaciones “incompatibles” con el reintegro.

Si el reintegro laboral deviene de la consideración de ser injusto el despido, esto es, por fuera de las justas causas previstas por el legislador para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo sin lugar a indemnización de daños y perjuicios, lo mínimo que debe recibir el trabajador es todo aquello que económicamente debió percibir de haber prestado “efectivamente” sus servicios, pues, en modo alguno le puede ser reprochado que no los haya cumplido, dado que, la dicha “inefectividad” sólo le puede ser imputable a quien la causó, es decir, a quien lo despidió sin justa causa, su propio empleador.

La unidad contractual no puede entenderse sino desde la perspectiva de haberse desarrollado y ejecutado íntegramente el vínculo laboral; y la no solución de continuidad del servicio no puede ser una hipotética ‘integridad’ del vínculo, sino una verdadera y evidente permanencia de la relación. A fuer que, así visto, como lo entiende la jurisprudencia, lo único que pudiera escapar a sus efectos son los pagos y prestaciones laborales derivados del cumplimiento del servicio en situaciones extraordinarias y no regulares, a mi modo de ver, como vendría a ser el caso de los recargos, el tiempo suplementario, los dominicales, festivos y aún los tiempos trabajados por suspensión de vacaciones o trabajo excepcional o los viáticos accidentales u ocasionales, para dar algunos ejemplos, que en verdad exigen constatar la “efectiva” prestación del servicio en tan particulares circunstancias.

No así, obviamente, los que derivan su existencia del contrato laboral o de lo ordinario o habitual de la prestación del servicio, pagos que como es también sabido están precedidos del principio de norma mínima laboral por cuya virtud son de forzoso reconocimiento. No es permisible en mi criterio la deducción que se hace al trabajador de pagos ordinarios que por razón del vínculo laboral debió percibir, pero que por haber estado inactivo a causa de una conducta reprochable exclusivamente a su empleador generan en términos de la mayoría una “supuesta” incompatibilidad con el reintegro.

Creo yo, esa la razón para que paladinamente el artículo 140 del Código Sustantivo de Trabajo expresamente consigne que “durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario, aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador”, sin que por ello se pretenda sostener que el legislador restringió tal derecho al concepto del salario, habida consideración de que esa mera enunciación es explicable por la ubicación del aludido precepto en el específico Título V de la Primera parte del citado estatuto sustancial, en tanto que, las prestaciones sociales se tratan en títulos posteriores de la misma normativa, lo cual, a mi manera de ver, es absolutamente razonable y para nada excluyente.

Si la prima de servicios (artículo 306 C.S.T.) es una prestación especial de obligatorio reconocimiento por el empleador a cada uno de sus trabajadores, y se le tiene como un sucedáneo del normal reparto de utilidades del empresario, de forma que su valor es nada más y menos que un reflejo exclusivo del capital de la empresa, no me parece atendible que a quien se le tiene por trabajador --no obstante el tiempo de desvinculación por despido sin justa causa, es decir, por iniciativa o culpa del empleador--, se le prive del derecho de ser beneficiario de esa ficción de justicia distributiva laboral, con el argumento de ser “incompatible” con el regreso a su puesto de trabajo.

Si tal discurso fuera suficientemente consistente, igualmente se le podrían desconocer al trabajador reintegrado derechos como las primas de navidad, alimentación, gastos de representación, transporte, etc., entre otros, que por regla general no retribuyen directamente el servicio sino que facilitan la actividad del trabajo o compensan costos a los que ordinariamente no debería éste verse compelido, o son motivados por otras razones como el fin de año o una época de fiestas en familia, de lo cual obviamente me aparto por lo notoriamente deleznable del argumento.

En los anteriores términos aclaro mi voto frente al aludido razonamiento del fallo. Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 31