40266(21-06-11) — Corte Suprema

40266(21-06-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

Decreto 1748 de 1995Decreto 1848 de 1969Decreto 3135 de 1968Decreto 691 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 33 de 1985

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «No cabe duda que para el caso en estudio, es admisible la actualización de la base salarial, conforme al actual criterio de la Corporación, por tratarse de una pensión reconocida a partir del 9 de agosto de 2002, esto es, en vigencia de la actual Constitución Política de Colombia. En sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, la Corte dijo: “…..Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996. Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818”. “Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente. De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría”. “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar”. “Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales”. “El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado”.” En consecuencia, como el Tribunal no desconoció el nuevo criterio adoptado por la Corte en la sentencia rememorada, que aceptó la revaluación judicial de las pensiones causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991, en ningún yerro jurídico de interpretación incurrió, y por ende, el cargo no prospera». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - IPC inicial y final Tesis: «En decisión de 12 de febrero de 2008, radicación 31240, la Sala fijó su posición acerca de la fórmula que debe emplearse para actualizar el ingreso base de liquidación de los trabajadores que se encuentran bajo los supuestos fácticos registrados en el caso bajo examen, en los siguientes términos: […] Entre muchas otras, en sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, ya se había abordado el estudio de esta temática, así: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: «Base salarial actualizada = S.B.C (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad». […] Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.”». CONSIDERACIONES I: Ninguna discusión se presenta en cuanto a que el demandado le reconoció a FLAVIO RODRÍGUEZ ULLOA, una pensión de jubilación, de $243.086 mensuales a partir del 9 de agosto de 2002, teniendo en cuenta que laboró desde el 2 de noviembre de 1964 al 23 de julio de 1992, y cumplió 55 años el 9 de agosto de 2002. En ese orden, el tema objeto de controversia, se reduce a determinar, si procede la indexación de la base salarial para reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor y, como consecuencia, ajustar las mesadas posteriores al 9 de agosto de 2002. No cabe duda que para el caso en estudio, es admisible la actualización de la base salarial, conforme al actual criterio de la Corporación, por tratarse de una pensión reconocida a partir del 9 de agosto de 2002, esto es, en vigencia de la actual Constitución Política de Colombia. En sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, la Corte dijo: “…..Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996. Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818”. “Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente. De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría”. “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar”. “Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales”. “El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado”. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante”. “Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….”. En consecuencia, como el Tribunal no desconoció el nuevo criterio adoptado por la Corte en la sentencia rememorada, que aceptó la revaluación judicial de las pensiones causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991, en ningún yerro jurídico de interpretación incurrió, y por ende, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Critica el censor la fórmula que el Tribunal desarrolló para reliquidar la primera mesada pensional, y en ese orden procura que se aplique la que había definido la Corte en la sentencia Nº 13336 de noviembre 30 de 2000, distinta a la últimamente acogida por la Corporación. En decisión de 12 de febrero de 2008, radicación 31240, la Sala fijó su posición acerca de la fórmula que debe emplearse para actualizar el ingreso base de liquidación de los trabajadores que se encuentran bajo los supuestos fácticos registrados en el caso bajo examen, en los siguientes términos: “Para la definición de instancia se tendrá en cuenta que al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, el actor no se encontraba laborando, y cumplió los 55 años el 3 de septiembre de 1993. Que el Banco Cafetero, le otorgó la pensión a partir de la indicada fecha, por haber reunido los requisitos legales. “Para hacerlo, importa recordar, como se dijo al resolver la acusación, que la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 2006, radicaciones D- 6247 y D-6246, respectivamente. “De ese modo, resulta necesario fijar el derrotero a seguir frente a la fórmula que debe utilizarse para actualizar las pensiones legales concedidas en vigencia de la Constitución Política de 1991 y antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993. “Para el efecto precisa indicarse que, sobre el punto, no existe norma legal que se haya ocupado de ello. “En ese orden de ideas, debe aplicarse la fórmula que tradicionalmente se ha adoptado para indexar la base salarial de esas pensiones legales. Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través acción de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440/06 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación a través de la sentencia de tutela T-425/07 siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones reconocidas con fundamento en leyes expedidas con anterioridad al 1º de abril de 1994, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal prevista en el Sistema General de Pensiones, como las que no hacen parte de éste, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con idéntico método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. De este modo se rectifica la anterior orientación relacionada con este aspecto. “Aplicando las precedentes reflexiones, habida cuenta que a ALVARO RAÚL ORTIZ ARANGO se le reconoció la pensión en cuantía de $19.307,81, desde el 3 de septiembre de 1993, la que se ajustó al salario mínimo legal de ese año, esto es, $81.510,00, mediante la Resolución No. 248 de 30 de diciembre de 1993 (folios 9 a 17), procede su indexación. En consecuencia, el monto de la misma, en cuanto a su valor inicial, tal cual se solicitó en la demanda y en el alcance la impugnación, asciende a la suma de $599.681,34, que es la que se le condena a la entidad demandada del 3 de septiembre de 1993 en adelante, junto con los respectivos incrementos legales decretados a partir del 1º de enero de 1994”. Entre muchas otras, en sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, ya se había abordado el estudio de esta temática, así: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: . Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”. Significa lo expuesto, que la censura no sale avante y en tal virtud, los cargos no prosperan. Las costas en casación a cargo del recurrente, dado que hubo réplica.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 24 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 40266 Flavio Rodríguez Ulloa vs. Banco Popular S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 40266 Acta N°19 Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil once 2011.

Resuelve la Corte el Recurso Extraordinario de Casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia de quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008), proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario que al arriba citado le promovió FLAVIO RODRÍGUEZ ULLOA.

ANTECEDENTES Pidió el demandante condenar al Banco Popular la actualización del Salario Base de Liquidación pensional, desde la fecha de retiro hasta cuando le fue reconocida la prestación, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con retroactividad a la fecha de causación del derecho; que se indexen las sumas reconocidas, con intereses moratorios, desde el 9 de agosto de 2002, cuando cumplió 55 años de edad, reajustando el valor actual, a la fecha de la liquidación; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior con condena en costas al demandado. Dijo que laboró para el BANCO POPULAR S.A., del 2 de noviembre de 1964 al 23 de julio de 1992; que se retiró voluntariamente antes de cumplir la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación; el último salario devengado fue de $349.802,64; que el demandado le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 9 de agosto de 2002, pero ignoró lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto del régimen de transición; que esta situación la trató con el agotamiento de la vía gubernativa, pero el banco respondió con evasivas; que al ignorar la anterior disposición, no solo afectó su situación pensional con el banco, sino también la de vejez del Instituto de Seguros Sociales; que la pensión dada luego será compartida, con tendencia a su desaparecimiento, generándole un doble perjuicio al reconocer una pensión devaluada y al cotizar al ISS sobre la misma.

El BANCO POPULAR alegó que para el reconocimiento de la pensión, tuvo en cuenta todos los emolumentos devengados en el último año de servicio, para así hallar la base salarial y determinar el valor de la pensión. Agregó que la Ley 33 de 1985, atendida en legal forma, no contempla la actualización pedida en la demanda. Propuso como excepciones, las de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación, y la genérica.

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., por sentencia de 24 de enero de dos mil ocho 2008, condenó al BANCO POPULAR S.A., a reliquidar el valor de la mesada pensional del demandante, en cuantía inicial de $1.100.172, a partir del 9 de agosto de 2002, y a cancelar las diferencias que resulten entre lo cancelado y lo ordenado en esa providencia, mas los incrementos legales, incluyendo las mesadas de junio y diciembre.

Declaró la prescripción sobre los reajustes pensionales causados con anterioridad al 16 de diciembre de 2002, condenó al demandado al pago de intereses moratorios a partir del 16 de diciembre de 2005 e impuso costas de la instancia a la parte demandada. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por providencia de 15 de diciembre de 2008, revocó la condena al pago de intereses moratorios contenida en el numeral tercero de la sentencia de primer grado, y la confirmó en lo demás. Condenó en costas al demandado.

Sobre la procedencia de la indexación, se remitió a lo dicho por la Corte en sentencia de 31 de julio de 2007, radicación 29022, transcrita parcialmente, y con fundamento en la misma concluyó que dicha figura procedía, por tratarse de una pensión de origen legal; respecto de la fórmula para esa indexación, dijo que el salario base debía liquidarse con fundamento en la ratificada por esta Corporación, en sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación nº 31222, con lo cual se imponía confirmar este aspecto del fallo.

Señaló que no procedía el reconocimiento de intereses moratorios, pues los mismos fueron regulados exclusivamente para pensiones que se causaron bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en ese orden dispuso la revocatoria de los mismos. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Indicó que, “Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, disponga absolver al Banco Popular S.A.” “En subsidio, se aspira a que esa H. Corporación case parcialmente la sentencia impugnada, y una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero, respecto de la expresión ‘se confirma en todo lo demás’ y, en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2000 radicación 13336”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló tres cargos que fueron oportunamente replicados. La Sala estudiará de manera conjunta el segundo y el tercero, en tanto, acusan como violadas las mismas disposiciones, y el planteamiento y objetivo son de la misma índole. CARGO PRIMERO Señaló que, “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, y 1º de la Ley 33 de 1985.”.

No discutió la obligación del banco de pagar al demandante la pensión de jubilación que le fue reconocida, pero señaló que no era procedente la condena a la indexación dispuesta por el Tribunal, porque el actor se desvinculó el 23 de julio de 1992, antes de comenzar a regir la Ley 100 de 1993, lo cual significaba que la pensión reclamada no era de las previstas en ella; apoyó su argumento en salvamentos de voto, parcialmente transcritos, pronunciados por algunos Magistrados de la Sala, que refieren a que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no comprendió la liquidación de la pensión legal de jubilación para el servidor publico que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pero completó los requisitos con posterioridad a ella, sino que la actualización del ingreso base solo es posible frente a las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, para quienes se afiliaran y acogieran a ese sistema, como lo dispone el artículo 4º del Decreto 691 de 1994.

LA RÉPLICA Alegó que aunque la censura no explica con claridad en qué consistió la errónea interpretación, no tiene en cuenta la normatividad vigente en que se funda el criterio mayoritario de la Corte, que sostiene que si el derecho a la pensión fue exigible en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta procedente su actualización, así el retiro fuere anterior.

Se apoyó en pronunciamientos de la Corte, que transcribió parcialmente. SE CONSIDERA Ninguna discusión se presenta en cuanto a que el demandado le reconoció a FLAVIO RODRÍGUEZ ULLOA, una pensión de jubilación, de $243.086 mensuales a partir del 9 de agosto de 2002, teniendo en cuenta que laboró desde el 2 de noviembre de 1964 al 23 de julio de 1992, y cumplió 55 años el 9 de agosto de 2002.

En ese orden, el tema objeto de controversia, se reduce a determinar, si procede la indexación de la base salarial para reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor y, como consecuencia, ajustar las mesadas posteriores al 9 de agosto de 2002. No cabe duda que para el caso en estudio, es admisible la actualización de la base salarial, conforme al actual criterio de la Corporación, por tratarse de una pensión reconocida a partir del 9 de agosto de 2002, esto es, en vigencia de la actual Constitución Política de Colombia.

En sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, la Corte dijo: “…..Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818”. “Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.

De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría”. “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar”.

“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales”.

“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado”. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante”.

“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….”.

En consecuencia, como el Tribunal no desconoció el nuevo criterio adoptado por la Corte en la sentencia rememorada, que aceptó la revaluación judicial de las pensiones causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991, en ningún yerro jurídico de interpretación incurrió, y por ende, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Anotó que la sentencia impugnada, “… viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del decreto 3135 de 1.968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1º y 11 del decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política”.

Señaló que la aplicación indebida de la ley consistió en que se aplicó una formula diferente para actualizar el salario base de liquidación, con desatención del criterio señalado por la Corte en sentencia con número de radicación 13336; que la forma de hacerlo es a través de multiplicar el salario base de cotización por el IPC, por el número de días a indexar por año y dividirlo por el número de días contados desde la desvinculación, hasta el cumplimiento de la edad de jubilación; que esta Corporación, en la sentencia mencionada, enseñó la forma correcta de liquidar la indexación de las pensiones de jubilación; que el Tribunal aplicó indebidamente las disposiciones relacionadas en el cargo, al variar la metodología usada y pasó por alto los criterios técnicos para determinar el IBL, cuando el trabajador cumple la edad requerida en vigencia de la Ley 100 de 1993, porque su última cotización se ubica antes de esa vigencia; que no atendió los criterios señalados en la sentencia 13336 y aplicó una formula que no corresponde, de donde resultó la violación de las normas relacionadas con la proposición jurídica; que al aplicarlos, la cuantía inicial de la prestación, resulta inferior a la que liquidó el Tribunal, por lo que se impone la prosperidad del cargo.

CARGO TERCERO Dijo el censor que “… la sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política”.

Para demostrarlo, invocó los mismos argumentos presentados contra el segundo cargo, referente a que la interpretación errónea de la ley, obedeció a la aplicación de una formula diferente, desatendiendo lo señalado por la Corte en sentencia 13336. LA RÉPLICA Replicó el segundo cargo y se abstuvo de hacerlo frente al tercero, por cuanto, dijo, es una transcripción textual de aquél. Señaló que al Corte ha recogido cualquier pronunciamiento respecto de la fórmula para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones, en que se apoyan los cargos, como se hizo en sentencia dictada bajo radicado 30602 cuyos apartes pertinentes transcribió. SE CONSIDERA Critica el censor la fórmula que el Tribunal desarrolló para reliquidar la primera mesada pensional, y en ese orden procura que se aplique la que había definido la Corte en la sentencia Nº 13336 de noviembre 30 de 2000, distinta a la últimamente acogida por la Corporación. En decisión de 12 de febrero de 2008, radicación 31240, la Sala fijó su posición acerca de la fórmula que debe emplearse para actualizar el ingreso base de liquidación de los trabajadores que se encuentran bajo los supuestos fácticos registrados en el caso bajo examen, en los siguientes términos: “Para la definición de instancia se tendrá en cuenta que al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, el actor no se encontraba laborando, y cumplió los 55 años el 3 de septiembre de 1993.

Que el Banco Cafetero, le otorgó la pensión a partir de la indicada fecha, por haber reunido los requisitos legales. “Para hacerlo, importa recordar, como se dijo al resolver la acusación, que la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 2006, radicaciones D- 6247 y D-6246, respectivamente.

“De ese modo, resulta necesario fijar el derrotero a seguir frente a la fórmula que debe utilizarse para actualizar las pensiones legales concedidas en vigencia de la Constitución Política de 1991 y antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993. “Para el efecto precisa indicarse que, sobre el punto, no existe norma legal que se haya ocupado de ello.

“En ese orden de ideas, debe aplicarse la fórmula que tradicionalmente se ha adoptado para indexar la base salarial de esas pensiones legales. Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través acción de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “ la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria ”.

(Sentencia T-440/06 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación a través de la sentencia de tutela T-425/07 siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “ al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “ refleja criterios justos equitativos…” “Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones reconocidas con fundamento en leyes expedidas con anterioridad al 1º de abril de 1994, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal prevista en el Sistema General de Pensiones, como las que no hacen parte de éste, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con idéntico método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. De este modo se rectifica la anterior orientación relacionada con este aspecto.

“Aplicando las precedentes reflexiones, habida cuenta que a ALVARO RAÚL ORTIZ ARANGO se le reconoció la pensión en cuantía de $19.307,81, desde el 3 de septiembre de 1993, la que se ajustó al salario mínimo legal de ese año, esto es, $81.510,00, mediante la Resolución No. 248 de 30 de diciembre de 1993 (folios 9 a 17), procede su indexación. En consecuencia, el monto de la misma, en cuanto a su valor inicial, tal cual se solicitó en la demanda y en el alcance la impugnación, asciende a la suma de $599.681,34, que es la que se le condena a la entidad demandada del 3 de septiembre de 1993 en adelante, junto con los respectivos incrementos legales decretados a partir del 1º de enero de 1994”.

Entre muchas otras, en sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, ya se había abordado el estudio de esta temática, así: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.

Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

Significa lo expuesto, que la censura no sale avante y en tal virtud, los cargos no prosperan. Las costas en casación a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008), proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario que FLAVIO RODRÍGUEZ ULLOA le promovió al BANCO POPULAR S.A. Costas en casación, a cargo del recurrente.

Señalase como agencias en derecho la suma de $10,700.000.oo CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 18