CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.40254 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 40254 Acta No. 11 Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra la sentencia de 11 de diciembre de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por ARNULFO TOVAR RAMÍREZ contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que el señor ARNULFO TOVAR RAMÍREZ, ex trabajador oficial de EMCALI, inició demanda ordinaria laboral en contra de aquella, a fin de obtener la reliquidación del monto de su mesada pensional - reconocida mediante Resolución No. 05005 de 29 de septiembre de 2004, y con efectos a partir del 5 de septiembre de ese mismo año- al no haberse incluido los valores correspondientes a las primas de antigüedad y vacaciones, devengadas desde el 4 de septiembre de 2003 al 3 de septiembre de 2004; violando de tal forma el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008; igualmente solicitó el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de conformidad con el artículo 38 del mencionado acuerdo.

El actor fundamentó su derecho a los valores correspondiente a las primas referidas para realizar la respectiva liquidación de su pensión, en los artículos 48 y el 104 del anexo I de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, que establece que el derecho a la jubilación debe ser liquidado con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador durante el último año de servicio; y encontrarse amparado por el Régimen de Transición establecido en el artículo 48 del mencionado acuerdo, razón por la cual es imperativo aplicarle lo establecido en el artículo 104 del anexo No I, esto es, incluyendo en la liquidación de la mesada pensional los valores correspondientes a primas de antigüedad y vacaciones.

La pasiva en la contestación a la demanda, luego de aceptar algunos hechos, negó otros, y se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, para lo cual formuló como excepciones: inexistencia del derecho, carencia de acción por derechos reclamados, carencia de causa jurídica, cobro de lo no debido, buena fe e innominada. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, en descongestión, profirió sentencia el 19 de diciembre de 2007, en la que declaró probada parcialmente la excepción de cobro de lo no debido y, condenó a EMCALI a pagar al demandante la suma de $16.338.908.32 por concepto de reajuste pensional del 5 de septiembre de 2004 al 31 de diciembre de 2007; igualmente dispuso que la mesada pensional del actor debía ser reajustada en la suma de $375.638.27, a partir del 1° de enero de 2008, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal que asume el proceso en virtud del recurso de apelación del actor, resuelve confirmar la decisión del a quo; analizados por esa Sala los artículos 48, y 104 (Anexo I) de la Convención Colectiva señaló: “ El beneficio que contiene el régimen que fue calificado por las partes de ‘exceptuado y especial’ consiste indiscutiblemente en que dichos trabajadores se jubilarán bajo los términos de lo pactado en la convención vigente entre 1999 y 2000.

Este planteamiento es el que se reconfirmó en el anexo 1 de la convención colectiva de 1999 que son aplicables en virtud de la transición. Una de ellas, ya quedó indicado, es el artículo 104 en el que se estipula que la cuantía de la pensión será igual al 90% ‘del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.” Agregó el Tribunal, “…el señor ARNULFO TOVAR RAMÍREZ…era beneficiario del régimen de transición (art. 48 Convención Colectiva del 2004), pues reune (sic) los requisitos del artículo 106 de la Convención 1999-2000, que establece: ‘Los trabajadores que laboren quince (15) años continuos o discontinuos en Alta Tensión de Energía y como obreros y Supervisores de sondeo de Alcantarillado tendrán derecho a jubilarse cualquiera sea su edad.’ Como una Subestación es una instalación industrial empleada para la transformación de voltaje de la corriente eléctrica, el cargo del actor puede ser ubicado como de Alta Tensión de Energía.” Continuó el ad quem diciendo que, “ En aplicación del principio de favorabilidad, la norma del régimen de transición (Anexo I), resulta ser más garantista para el pensionado que la norma general de liquidación de prestaciones de que trata el Anexo II, por ende prevalece.

Adicionalmente el principio de especialidad permite hacer prevalecer la norma de régimen de transición, sobre la general de régimen de liquidación de prestaciones.” “Por último si se mira el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, (Anexo II), que regula en forma general la liquidación de la pensión de jubilación, también incluye la prima de vacaciones, factor que en el presente caso, no fue tenido en cuenta en su totalidad, al liquidar la pensión”.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandada pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar absuelva…de todas y cada una de ls pretensiones formuladas en su contra…”. Con tal propósito formula un cargo único así: CARGO UNICO: “Acuso la Sentencia recurrida de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 480 del Código sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Política; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de procedimiento Civil.” A continuación señala el recurrente que, el Tribunal al apreciar erradamente el acuerdo de revisión Convencional 2004- 2008, incurrió en los siguientes yerros fácticos: “Dar por demostrado, sin estarlo que la prima de antigüedad y de vacaciones, devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor TOVAR RAMÍREZ.” “No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor fueron previstos de manera clara y precisa en el ‘Anexo 2’ denominado ‘Liquidación de Prestaciones Sociales-pensión de Jubilación’ al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008.” “ Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el ‘Anexo 2’ denominado ‘Liquidación Prestaciones Sociales-Pensión de Jubilación’ al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008, incluye también la prima de vacaciones devengada con posterioridad a la firma del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, que lo fue el 4 de mayo de 2004.” “No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue ‘…con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…’”.

En la demostración del único cargo que plantea, parte de señalar que el tema en discusión no es pacífico, toda vez que, en el interior del mismo Tribunal la mayoría de las Salas han llegado a la conclusión, acertada, que las primas de antigüedad y vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 de la Convención Colectiva 2004-2008, no tienen el carácter salarial para ser excluidas en la base para liquidar la pensión de jubilación convencional, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales de esta Sala; mas sin embargo, que otras Salas del Tribunal continúan con una tesis contraria, considerando que las mencionadas primas deben ser incluidas en la base para liquidar la pensión de jubilación convencional.

Se duele el censor de la determinación del ad quem, al incluir las primas de antigüedad y vacaciones, devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firmó el acuerdo de revisión convencional para liquidar la pensión de jubilación, al fundamentar su decisión en: el artículo 48 del acuerdo convencional; el anexo II -que incluyó la prima de vacaciones devengada con posterioridad al 4 de marzo de 2004- y al aplicar los principios de favorabilidad y especialidad.

Señala el recurrente que no se desconoce el régimen de transición del actor, previsto en el artículo 48 convencional vigente entre el 1 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2007, aclarando que las pensiones reconocidas hasta esta última fecha no se incluyen las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones consagradas en los artículos 32 y 33 del mencionado acuerdo, toda vez que se les quitó el carácter de salarial a partir del 4 de mayo de 2004.

Agregó que el acuerdo convencional consagra en su artículo 28, que las primas de antigüedad y de vacaciones que hayan sido pagadas al trabajador antes de la firma de la convención colectiva sí constituirán factor de salario para las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago.

Afirma el censor que los artículos 32 y 33 del mencionado acuerdo, señalan que las primas de antigüedad y de vacaciones no constituyen factor salarial para ningún efecto; y que el artículo 65 convencional, remite al anexo II que ilustra como se debe liquidar la pensión convencional prevista en el artículo 48 del mismo texto; el cual deja por fueran las primas devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

Expone que si bien es cierto que en el anexo II del acuerdo de revisión convencional 2004- 2008 se refiere a la primas de vacaciones, se debe entender, aquella prima devengada por el trabajador con anterioridad al 4 de mayo de 2004, tal como se especificó en el parágrafo transitorio del artículo 28 convencional, y fue por ello que la EMCALI incluyó el valor de $2.905.206.oo, razón por la cual el anexo II, fue cuidadoso en señalar que tal prima se tendrá en cuanta según el artículo 34 de la CCT, que a su vez remite al artículo 33 convencional, el cual señala que la misma no tendrá carácter salarial, si es percibida con posterioridad al 4 de mayo de 2004, que fue lo que no entendió el ad quem.

Expone el actor que ante el yerro que genera la confusión del ad quem radicada en el artículo 48 de la convención colectiva, el cual estableció un régimen de transición, el que fue incorporado en el anexo I, y en donde se encuentra consagrado el artículo 104 que dispone que el monto de la pensión será el equivalente al 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el ultimo año de servicio, considera necesario explicar la forma de liquidar las pensiones de jubilación, de conformidad con el artículo 65 del acuerdo convencional, establecidas dentro de un ‘régimen de transición exceptuado y especial’ para los trabajadores de EMCALI que tuvieren contrato de trabajo a 1° de enero de 2004, y que hacen parte del anexo I, indicando que el artículo 65 convencional dispone que los beneficios pactados, entre ellas la pensión de jubilación del régimen de transición, se liquidaran conforme al anexo 2.

A manera de síntesis expone el recurrente que el artículo 48 del acuerdo de revision de la convención colectiva 2004-2008, estableció un régimen de transición exceptuado y especial para los trabajadores de EMCALI que tuvieren contrato de trabajo al 1° de enero de 2004, el que a su vez incorporó el anexo I, el cual debe ser acorde con lo dispuesto en los artículos 28, 32, 33 y 48 del acuerdo convencional.

Finaliza su argumentación diciendo que, fue entre el empleador y el sindicato quienes acordaron en la convención 2004-2008, que las primas de antigüedad y vacaciones no serían tenidas como factor salarial; y que cuando hay ambigüedad en las cláusulas convencionales se debe acudir al querer de las partes; que el nuevo acuerdo convencional se generó como consecuencia de la situación económica y financiera por la que atravesó EMCALI, quedando así estipulado en el preámbulo del texto convencional.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia en el sub lite, consiste en determinar si las primas de antigüedad y vacaciones constituyen factor salarial, para liquidar la pensión de jubilación del actor y, en consecuencia obtener la reliquidación de la mesada pensional. El ad quem llegó a la conclusión, que las referidas primas sí constituyen factor salarial, luego de analizar las normas convencionales, y aplicar los principios de favorabilidad y especialidad que invocó, considerando que las disposiciones contenidas en el anexo I, de la citada convención resultaban ser más garantistas para el pensionado que las disposiciones contenidas en el anexo II, de la convención colectiva.

Expuso el recurrente que, el ad quem incurrió en los yerros ya anotados, al haber apreciado erradamente el Acuerdo de la Revisión Convencional 2004- 2008; en cuanto ordenó la reliquidación de la mesada pensional, incluyendo las referidas primas devengadas con posterioridad a la suscripción del acuerdo convencional, esto es, el 4 de mayo de 2004; afirma que, al suscribirse el acuerdo convencional el querer de las partes fue quitarle el carácter salarial a dichas primas; que la interpretación que debió haber realizado el ad quem, debió haber sido de manera integral, esto es, armonizar el artículo 48 convencional, con los artículos 28, 32, 33 y 65 del mencionado acuerdo; y no como lo hizo invocando principios de favorabilidad y especialidad, para acceder a la pretendida reliquidación, pues en el caso sometido a estudio no hay normas legales en controversia y sobre las cuales se discuta un derecho; que la decisión del ad quem resulta contraria a la voluntad de las partes, como quedó consagrado en el preámbulo del acuerdo convencional; que la demandada tuvo en cuenta las primas reclamadas al momento de liquidar la pensión prevista en el artículo 48 convencional.

Esta Sala ha asentado su posición frente a la valoración de las normas convencionales que hace el juez de segunda instancia, en sentencia 21235 de abril 21 de 2004, así: “Precisamente en atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales sí le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse un error de hecho manifiesto, es corregir la equivocada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.

También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares --y la convención no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis-- deben interpretarse ateniéndose más a la intención que tuvieron quienes lo celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes.

Esta regla de interpretación está expresada en el artículo 1618 del Código Civil, y aun cuando referida en principio a los contratos de derecho común, también debe ser tomada en consideración por los jueces del trabajo; y dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo --mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene-– haga el Tribunal fallador.” Revisado el texto convencional acusado de valoración errónea, esta Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto, que permita entrar a controvertir la decisión de segunda instancia por lo que se pasa a decir: Se ha de advertir que en la valoración que hizo el ad quem de la convención colectiva, no se encuentra un error ostensible, toda vez que, al leer el texto convencional se encuentra en el parágrafo primero del artículo 28 convencional que: “ A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de vacaciones y la primas de antigüedad no constituyen factor de salario” y a continuación el parágrafo transitorios establece “ las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago.” Y reza así, el artículo 48 del acuerdo convencional: “ Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No 1 Jubilaciones.

B. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No 1 Jubilaciones. No hay controversia que de conformidad con los anteriores artículos, el actor se encuentra amparado por el régimen de transición, y merecedor a una pensión especial, toda vez que cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional que remite al anexo 1, artículo 106 y 107, esto es, 15 años de servicio desempeñando labores denominadas de “Alta Tensión”.

No halla error evidente la Sala en el alcance que hizo el ad quem del artículo que consagra el beneficio de transición el cual señala una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispone que dicha prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1, para cobijar la situación del actor; tampoco se podría entender que dicho artículo y el 28 convencional deban ser armonizados con los artículos 32, 33 y 65 convencionales, como pretende el censor, puesto que regulan situaciones ajenas a la del sub lite.

Ciertamente los artículos 32, 33 y 65 convencionales señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial para ningún efecto, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de las pensiones, pero las cuales rigen sólo a partir de la suscripción de la convención colectiva, 4 de mayo de 2008, ni afectan las que se hubieren pagado con carácter salarial.

Como lo dio por establecido el Tribunal el actor recibió en el mes de marzo de 2004, valores por concepto de primas de antigüedad y de vacaciones, que en principio justifican que tales rubros hayan sido incluidos en la liquidación; el cargo deja por fuera de discusión y no señala error en cuanto al valor reconocido para tales efectos. Por lo anterior el cargo no prospera Con costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali el 11 de diciembre de 2008, en el juicio seguido por ARNULFO TOVAR RAMÍREZ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Con costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO