PAGE 2 |Casación Rad. N° 40239 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 40239 Acta No. 22 Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 4 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido contra la entidad recurrente por PORFIRIA DEL SOCORRO MONSALVE CANO. I.- ANTECEDENTES.- 1.- La citada demandante convocó a proceso al Instituto con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite del afiliado fallecido José Efraín Múnera Lopera, a partir de la muerte de éste acaecida el 10 de agosto de 1993.

Pidió también la sanción por no pago oportuno de la prestación o indexación. Como apoyo de su pedimento indicó que convivió con el causante por espacio de 14 años, 12 de los cuales fueron compañeros permanentes, pues contrajeron matrimonio el 27 de junio de 1991. Convivieron siempre bajo el mismo techo hasta la fecha de la muerte. Mediante Resolución 5296 de 1° de junio de 2001, el Instituto al negar la pensión de sobrevivientes, invocó como unas de las razones que al causante en Resolución 5580 de 1993, se le concedió indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 2.- El Instituto respondió el libelo oponiéndose a las pretensiones; aceptó unos hechos y negó la convivencia entre los cónyuges.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la prestación y habérsele reconocido al asegurado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; imposibilidad de condena en costas compensación y prescripción. 3.- Mediante sentencia de 19 de diciembre de 2007, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, condenó al Instituto al pago a favor de la actora de la pensión de sobrevivientes, a partir del 10 de agosto de 1993, en cuantía equivalente al salario mínimo legal.

Impuso como retroactivo la suma de $40’174.960,oo por mesadas pensionales causadas entre el 2 de octubre de 1999 y diciembre de 2007 y lo gravó también con la indexación de la deuda. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Medellín, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación de las partes, confirmó la decisión del Juzgado, pero la adicionó en lo relativo a la procedencia de la excepción de compensación, al autorizar descontar del monto total de las condenas, la suma cancelada al causante por concepto de indemnización sustitutiva.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, esto es, el tema relativo a la improcedencia de la pensión de sobrevivientes por haberse reconocido al causante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sostuvo el Juzgador de segundo grado: “Sobre el particular, encuentra esta Sala que no le asiste razón a la entidad accionada, porque si bien es cierto que mediante resolución 5580 de 1993 le fue otorgada la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor JOSÉ EFRAÍN MÚNERA LOPERA (fl. 8), también lo es que el derecho a la pensión de vejez no se ve afectado por el simple hecho de haber recibido una suma dineraria por aquel concepto, toda vez que no puede extinguirse un derecho que se ha causado con el cumplimiento de los requisitos para acceder al mismo y que en casos como el que hoy se discute, se extiende con posterioridad al fallecimiento del afiliado, más aún cuando se entiende que el derecho a la pensión es imprescriptible e irrenunciable, como así lo puntualizó la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación del 15 de julio de 2003.

Radicación 19.557 …”. Más adelante precisó: “De lo anterior, se puede concluir que no es que el derecho a la obtención de la pensión deprecada se haya extinguido por el hecho de haber percibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sino que al tratarse de una obligación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, como es la pensión de sobrevivientes, se torna en imprescriptible y lo único que puede resultar afectado por el transcurso del tiempo son las mesadas pensionales, tal como lo sostuvo el fallador de primer grado al estimar que las mesadas causadas con antelación al 2 de octubre de 199 (sic) se encuentran prescritas más no el derecho en sí (fls. 58 y 60)”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, revoque la del Juzgado. Con tal fin formula tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por interpretación errónea del “artículo 14 del Acuerdo 49 de 1990, aplicado indebidamente el artículo 25 e infringido directamente el literal a) del artículo 49 del acuerdo, el cual fue aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990”.

En el desarrollo afirma el censor que el Tribunal dio por probado que al cónyuge de la demandante le había sido pagada la indemnización sustitutiva, de conformidad con la resolución 9256 de 1° de junio de 2004, por lo que dada la vía de derecho escogida para formular el cargo, dicha cuestión fáctica no se discute. Agregó que partiendo del anterior supuesto, es fácil concluir que el Tribunal violó la ley sustancial al haber condenado al Instituto a pagar la pensión de sobrevivientes a la actora, puesto que el tenor literal del artículo 14 del Acuerdo 49 de 1990 no adolece de oscuridad o ambigüedad alguna al preceptuar que “las personas que en cualquier tiempo reciban la indemnización de que trata este artículo —el artículo trata de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez—, no podrán ser inscritas nuevamente en el seguro de invalidez, vejez y muerte.

Las semanas tenidas en cuenta para efectos de la indemnización, no se computaran para la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1983". Señala que, el literal a) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990 tampoco adolece de oscuridad o ambigüedad alguna, pues, por el contrario, claramente establece que “Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles: a) Entre sí ".

Aseveró que: “Si en vida José Efraín Múnera Lopera recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme lo dio por probado el tribunal en la sentencia, se impone concluir que en su caso se daban todos los requisitos exigidos en el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte vigente en ese momento, vale decir, que él optó por retirarse definitivamente de las actividades sujetas al seguro social por haber cumplido la edad mínima exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez y no haber acreditado ‘el número mínimo de semanas de cotización requeridas para que tal derecho se cause’ (Acuerdo 49/90, Art. 14)”.

En apoyo de sus argumentos se refiere a las sentencias de esta Sala de Casación de 14 de julio de 2009, Rad. 34015, y de 7 de julio de 2009, Rad. 35896. Añade que “Si el tribunal no hubiera interpretado erróneamente el artículo 14 del Acuerdo 49 de 1990, el cual armoniza con el literal a) del artículo 49 que dispone la incompatibilidad ‘entre sí’ de las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el Instituto de Seguros Sociales, no hubiera infringido directamente dicho literal, pues le hubiera hecho producir efectos en el caso, ni hubiera aplicado indebidamente el artículo 25 de dicho acuerdo, norma que establece los casos en que hay derecho a la pensión de sobrevivientes”.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia “por haber infringido directamente el artículo 14 y el literal a) del artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990 y por aplicado indebidamente el artículo 25 del acuerdo, el cual fue aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990”. En la demostración esgrime el casacionista que el Tribunal estimó que la norma que debía aplicarse en este caso era el Decreto 758 de 1990, por cuyo artículo 1° se aprobó el Acuerdo 49 de 1990, pero, a pesar de esa conclusión, no le hizo producir efectos a lo regulado en el parágrafo del artículo 14 y en el literal a) del artículo 49 de dicho acuerdo, por lo que el juez de alzada conociendo ambas normas se rebeló contra ellas, esto es, las infringió directamente.

Si el tribunal no hubiera infringido directamente el artículo 14 y el literal a) del artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990 -literal que dispone que las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el Instituto de Seguros Sociales son incompatibles "entre sí"-, no hubiera aplicado indebidamente el artículo 25 de dicho acuerdo, norma que establece los casos en que hay derecho a la pensión de sobrevivientes.

El opositor respecto a los cargos primero y segundo, señaló que la postura del Tribunal está acorde con pronunciamientos de esta Sala y cita las sentencias de 8 de marzo de 2002, rad. N° 17.410, y de 20 de noviembre de 2007, rad. N° 30.123. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de estos dos cargos, en atención a que se orientan por la misma vía, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, en aplicación del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Son hechos establecidos por el Tribunal y que no se discuten dada la orientación jurídica de los ataques, que la actora y José Efraín Múnera Lopera estuvieron casados; que convivieron de manera permanente y constante hasta la muerte de éste ocurrida el 10 de agosto de 1993; que al causante el Instituto le reconoció indemnización sustitutiva de la pensión de vejez mediante Resolución 5580 de 1993 y que cotizó en toda su vida laboral 638,8571 semanas.

Así las cosas, la controversia del sub lite se contrae a determinar si la circunstancia de haberle sido reconocida al causante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, impide a sus beneficiarios acceder a la prestación periódica de sobrevivientes deprecada. Sobre este tema la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse y ha considerado que a la luz de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, no existe incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y las prestaciones periódicas que amparan las contingencias de la invalidez o la muerte, por tratarse de riegos distintos.

Así, en sentencia de 20 de noviembre de 2007, rad. N° 30123 aplicó dicha tesis a un caso en el que una persona que había recibido indemnización sustitutiva por pensión de vejez aspiraba a la prestación periódica por invalidez, y en la de 25 de marzo de 2009, rad. N° 34014 la hizo extensiva a los eventos en que se reclamaba la pensión de sobrevivientes.

En la primera de las previdencias mencionadas, asentó: “si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que ‘ hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común’, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva.

“Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto.

“Resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstan​cia de que otrora se le negó la pensión de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias disímiles.

“Además, advierte la Sala, que proceder en la forma como lo sugiere el ISS, conduce, ni más ni menos, a que un trabajador pese a no llenar las exigencias legales para cubrir un riesgo (vejez), y satisfacer los requisitos para otro (invalidez), como aquí ocurre, pierda el cubrimiento de ésta última contingencia, porque ello sería tanto como prohijar un total y absoluto desamparo, con flagrante desconocimiento, no sólo de aquellos principios que irradian el derecho a la Seguridad Social (art. 48 de la C.P.), sino además su desarrollo legal, o del Sistema de Seguridad Social integral, como son la solidaridad, universalidad, integralidad, participación, unidad y eficiencia. “En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido, significaría desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante, sumándole la desprotección del Sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al inválido procurar su propio sustento, ante la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley.

“Adicionalmente, de la lectura al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no surge incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el actor en su debido momento, y la pensión de invalidez que reclama, dada la incapacidad que le sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad”.

En el anterior orden de ideas, en el sub lite la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que en vida recibió el causante consolidó su situación frente al sistema pero en relación con ese riesgo, y no frente al que ahora se reclama, que es la protección por el desamparo de sus beneficiarios con ocasión de su muerte, que como insistió la Corte en las jurisprudencias a que se ha hecho referencia, constituyen una contingencia amparable distinta.

Por lo tanto, si los beneficiaros cumplían con las exigencias legales para acceder a la prestación de supervivencia, lo que no ha discutido el censor, era jurídicamente viable como lo estimó el Juzgador de segundo grado acceder a la pensión de sobrevivientes, no obstante haber recibido el causante en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y en esa medida, los cargos no prosperan.

Por último se ha de indicar que la jurisprudencia a que alude el casacionista, hace referencia a la exclusión de la pensión de vejez cuando se ha recibido la indemnización sustitutiva por esa misma contingencia, en las específicas circunstancias en que la Corte ha declarado la incompatibilidad, pero que no es menester abordar por no ser aquí el caso.

CARGO TERCERO.- La sentencia violó la ley sustancial “por haber aplicado indebidamente los artículos 14, 25 y 49, literal a), del Acuerdo 49 de 1990, el cual fue aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990”. Cita como errores de hecho manifiestos: “a. Haber dado por probado, sin estarlo, que José Efraín Múnera Lopera tenía cumplidos los requisitos que lo hacían acreedor al derecho a la pensión de vejez cuando le fue reconocida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez;

“b. no haber dado por probado, estándolo, que una vez descontadas las semanas de cotización tenidas en cuenta para efectos de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez pagada a José Efraín Múnera Lopera por haberla él solicitado, no quedaban semanas de cotización suficientes para que Porfiria del Socorro Monsalve Cano tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes; y “c. no haber dado por probado, estándolo, que al no poderse computar las semanas de cotización tenidas en cuenta para efectos de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez pagada a José Efraín Múnera Lopera, el asegurado fallecido, su cónyuge Porfiria del Socorro Monsalve Cano no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes”.

Denuncia como apreciados con error, el registro de defunción de José Efraín Múnera Lopera (folio 6), la resolución 9256 de 1° de junio de 2004 (folios 7 a 9) y el "reporte de semanas cotizadas -periodo 1967 -1994" (folios 40 y 41). En la sustentación de la acusación expone el impugnante que para el Tribunal está probado que José Efraín Múnera Lopera sí adquirió el derecho a la pensión de vejez, pues de otra forma no se explicaría que hubiera argüido que “ el derecho a la pensión de vejez no se ve afectado por el simple hecho de haber recibido una suma dineraria por aquel concepto ” (folio 89).

Asevera que el convencimiento respecto del hecho de haber reunido José Efraín Múnera Lopera los requisitos que lo hacían acreedor al derecho de la pensión de vejez necesariamente tuvo que haberlo formado el tribunal de la resolución 9256 de 1° de junio de 2004, puesto que la resolución 5580 de 1993 no obra en el proceso y únicamente existe la mención hecha en la última de las consideraciones de la resolución aportada con la demanda inicial.

Este documento auténtico conforma los folios 7 a 10 del expediente. Dice que si bien es innegable que por medio de la resolución 9256 de 1° de junio de 2004 se prueba fehacientemente que a José Efraín Múnera Lopera se le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y debido a ello por este aspecto el documento fue bien apreciado por el tribunal, es igualmente indudable que con este documento presentado con la demanda inicial no es dable, mediante una intelección racional, formarse el convencimiento a que llegó el juez de alzada de haber el cónyuge de la promotora de este proceso cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez.

Afirma más adelante, que el reporte de semanas cotizadas que obra a los folios 40 y 41 del expediente prueba fehacientemente que el total de días cotizados a nombre del afiliado José Efraín Múnera Lopera fue de 4.472; total de días que equivale a 638, 8571 semanas, por lo que no cumplió los requisitos para el derecho a la pensión de vejez, pues dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, o sea, entre el 14 de agosto de 1959 y el 14 de agosto de 1979, sufragó 96 semanas.

Las semanas cotizadas entre el 21 de enero de 1983 y el 16 de junio de 1993, lo fueron después de haber cumplido los 60 años de edad. Señala que los otros dos errores también resultan demostrados con el examen de los tres documentos que se indican como erróneamente apreciados, puesto que al haberse computado para la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez la totalidad de semanas cotizadas, esto es, las 638,8571 semanas acreditadas, por fuerza se impone concluir que descontadas estas semanas no quedan semanas de cotización que le otorguen a la demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Frente al cargo tercero la réplica manifiesta que el Juzgador de segundo grado no dio por establecido que el asegurado hubiere tenido cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pues inclusive tuvo por demostrado que recibió indemnización sustitutiva de esa prestación periódica. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En relación con el primero de los errores de hecho imputados a la sentencia gravada se ha de precisar que el Tribunal no dio por establecido que el causante hubiera completado el número mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez, por el contrario siempre tuvo claro que falleció sin haber alcanzado esa exigencia, razón por la cual solicitó y obtuvo en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Y aunque en el texto de la sentencia se lee que el derecho a pensión de vejez no se ve afectado por haber recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se trata de un lapsus calami que para nada afecta la decisión, pues de la lectura armónica de las consideraciones surge que se hacía referencia era a la pensión de sobrevivientes.

Esto se corrobora cuando afirmó el sentenciador: “De lo anterior, se puede concluir que no es que el derecho a la obtención de la pensión deprecada se haya extinguido por el hecho de haber percibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sino que al tratarse de una obligación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, como es la pensión de sobrevivientes, se torna en imprescriptible y lo único que puede resultar afectado por el transcurso del tiempo son las mesadas pensionales …”.

Ahora bien, en lo que atañe a los yerros segundo y tercero, son en realidad reproches de índole jurídica que ya fueron contestados con ocasión de los cargos precedentes por lo que la Sala se remite a lo allí expuesto. Por las razones anteriores, se desestima la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Las agencias en derecho se fijan en la suma de $5’500.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 4 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por PORFIRIA DEL SOCORRO MONSALVE CANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia