CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda Instancia Rad. 40228 José Ignacio Guerra Cabrera Prevaricato por Acción Corte Suprema de Justicia 2 República de Colombia Segunda Instancia Rad. 40228 José Ignacio Guerra Cabrera Prevaricato por Acción Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 208 Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013).

ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el enjuiciado Dr. JOSÉ IGNACIO GUERRA CABRERA, contra la sentencia del 12 de septiembre de 2012, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto lo condenó de manera anticipada por el delito de prevaricato por acción, a la pena de dos años, nueve meses y doce días de prisión.

HECHOS Fueron concretados por la primera instancia así: “ Mediante compulsa de copias que tuviera origen en el asunto radicado en la etapa instructiva bajo partida No.151808, adelantado por el punible de peculado por apropiación en la Fiscalía Sexta Delegada ante ésta Corporación, en contra del doctor JOSÉ IGNACIO GUERRA CABRERA, se dio inicio al presente asunto tras avizorarse por parte del órgano instructor la presunta comisión del reato de prevaricato por acción en hechos desarrollados en el municipio de El Tablón de Gómez (N), cuando el procesado se desempeñaba como titular del Juzgado Promiscuo Municipal de esa localidad.

En tal contexto, se tiene que en ejercicio de sus funciones el doctor JOSÉ IGNACIO GUERRA CABRERA tuvo conocimiento de un proceso por el delito de hurto calificado, que se adelantó en contra del señor ANDRÉS FABIÁN NARVAÉZ. Posteriormente, el Funcionario procedió a dictar sentencia en el asunto referido el día 22 de agosto de 2005, providencia en la cual condenó a NARVAÉZ a la pena principal de 40 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, y al pago de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales.

Seguido a ello, mediante auto interlocutorio calendado a 31 de octubre de 2006, el doctor JOSÉ IGNACIO GUERRA CABRERA concedió la aplicación del mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaría a favor del sentenciado, previa solicitud elevada por el mismo, concesión que al parecer fue realizada mediante una infracción a la ley penal, por haberse dado sin la acreditación de los requisitos legales.”

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto, a través de proveído del 12 de noviembre de 2010 ordenó la apertura formal de instrucción en contra de JOSÉ IGNACIO GUERRA CABRERA, como presunto autor del delito de prevaricato por acción, a efecto de determinar las irregularidades dentro de la causa 2005-00026, adelantada contra ANDRÉS FABIAN NARVÁEZ. 2.

Practicadas algunas pruebas, el funcionario investigador, el 17 de marzo de 2011 vinculó mediante indagatoria al juez; el 11 de julio de 2011 le resolvió la situación jurídica por el delito de prevaricato por acción, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento en consideración a la aplicación favorable de las normas procesales contenidas en la Ley 906 de 2004. 3.

Tras el cierre de la investigación, el 29 de agosto de 2011, el Dr. JOSÉ IGNACIO GUERRA CABRERA fue acusado por el delito de prevaricato por acción, resolución contra la cual se interpuso el recurso de apelación, que fue resuelto en forma negativa a sus pretensiones. 4. Ejecutoriada la resolución de acusación el 23 de noviembre de 2011, el conocimiento del proceso lo asumió el Tribunal Superior de Pasto, entidad que tramitó las audiencias preparatoria y pública.

En desarrollo de esta última el acusado se acogió a la sentencia anticipada y por ende aceptó el cargo que le fuera formulado en la resolución de acusación. 5. El 20 de septiembre de 2012 la Sala Penal de esa Corporación produjo fallo de carácter condenatorio, objeto del recurso de apelación que conoce la Corte. LA DECISION IMPUGNADA En la sentencia recurrida el Tribunal aborda tres problemas jurídicos: (i) procedencia de la sentencia anticipada;

(ii) mérito para proferir fallo condenatorio y (iii) sanción aplicable. Sobre el primero expone que si bien el articulo 40 de la Ley 600 de 2000, entratándose del juicio, establece un límite para la presentación de la solicitud, que no se puede extender más allá de la ejecutoria del auto que fija fecha para la celebración de la audiencia pública, ello no resulta ajustado a los fines de la justicia. En ese sentido se debe efectuar un análisis teleológico de la ley relacionado con el principio de favorabilidad, entendiendo que la norma pretende que la solicitud se realice antes de dar inicio al debate probatorio, como así ocurrió al ser instalada la vista pública pero no se dio efectiva práctica a pruebas decretadas, ni hubo el pronunciamiento de las partes acerca de ellas.

Para ello acude al contenido del artículo 367 de la Ley 906 que establece la oportunidad para que el acusado, sin que se haya expuesto la teoría del caso o se dé apertura a la practica de pruebas, acepte la responsabilidad, lo cual considera más favorable para el enjuiciado, siendo suficiente para realizar la sentencia anticipada. Con el mismo criterio, considera que se debe otorgar la rebaja establecida en el artículo 367 de la Ley 906, al existir una similitud con la Ley 600 de 2000, en cuanto al momento procesal en el que el procesado optó por acogerse a los cargos.

En lo atinente con lo segundo, tras aceptar que quien se condena tiene la calidad de servidor público y que resulta imputable para efectuarle el juicio de reproche, efectúa un análisis del comportamiento desplegado cuando profirió la providencia de octubre 31 de 2006, mediante la cual concedió el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria al ciudadano ANDRÉS FABIÁN NARVÁEZ.

Indica que del examen del proveído emerge que se otorgó la prisión domiciliaria y una solicitud de pruebas que se hace a posteriori. En cuanto al primero advera que el requisito subjetivo debe ser probado siquiera sumariamente para que pueda brindarse la prerrogativa, lo cual no se acreditó, en el entendido que quien la elevó no presentó documentación alguna que permitiera al Juez un conocimiento necesario acerca de los antecedentes personales, familiares y laborales, pese a ello se concedió el sustituto sin que se evaluara ningún medio que evidenciara el lleno de este requisito, dándose por ciertas las afirmaciones efectuadas por el peticionario.

Con ello considera que se contradice el deber legal del funcionario al no confrontar los presupuestos fácticos con las exigencias legales que establece la norma, pues se concedió el mecanismo sin verificar los requisitos exigidos, con contradicciones frente a las valoraciones que hizo al adoptar la decisión, lo cual resulta importante al momento de juzgar su comportamiento que como juez de la causa debió tener.

El Colegiado critica las exculpaciones efectuadas cuando pretendió escudar su actuación en la circunstancia que el secretario del despacho fue quien proyectó la decisión cuestionada y que él únicamente se limitó a firmarla, lo cual no se compagina con su labor de administrar justicia. Señala por tanto se cumplen a cabalidad los tres elementos contemplados en el tipo penal, estableciéndose que el sancionado antepuso su capricho al querer del legislador, al conceder la prisión domiciliaria, con ausencia de los supuestos que acreditaran el requisito subjetivo, lo cual vulneró el bien jurídico tutelado, máxime tratándose de un juez conocedor por lo mismo de las disposiciones legales, por lo cual debía aplicarlas en sus determinaciones.

Con esta argumentación considera que se desvirtúa la presunción de inocencia que protege al acusado, no sólo por lo demostrado en el proceso sino por la confesión simple que realizó con su solicitud de sentencia anticipada, caracterizada por ser libre, consciente y voluntaria respecto de los cargos por los cuales fue acusado. Por último procede a tasar la pena a imponer y considera que se debe situar en el cuarto mínimo dada la existencia de circunstancias de menor punibilidad, pero que, debido a la gravedad de la conducta desarrollada, el daño causado al bien jurídico protegido, la afectación de la comunidad en la administración pública y la calidad de funcionario judicial que ostentaba para la fecha, la establece en cuarenta (40) meses, pero concede la rebaja de una sexta parte por sentencia anticipada, de modo que se ubica en definitiva en dos años, nueve meses y doce días de prisión. En lo que concierne a los subrogados penales, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le otorgó la prisión domiciliaria.

En cuanto a lo primero adujo que si bien se satisface el requisito objetivo, no ocurre lo propio con el subjetivo. Anota que el sentenciado desprestigió de manera notable la fidelidad a la ley que como funcionario judicial estaba obligado a cumplir, lo cual hace que su conducta sea especialmente reprochable. Así mismo se arguye en el fallo que además de vulnerar de manera flagrante el bien jurídico protegido, de igual modo se produjo la efectiva conculcación del respeto y la confiabilidad en la actividad judicial.

Acerca de la prisión domiciliaria, consideró el a.quo que por el desempeño personal, laboral y familiar, el acusado no constituía peligro para la comunidad y no evadiría el cumplimiento de la pena.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente expresa su inconformidad en relación con la pena impuesta. Considera que se le debió aplicar treinta y seis meses y no cuarenta meses, y aduce como soporte de su afirmación el hecho que la comunidad del Tablón de Gómez, Nariño, no sintió que la confianza en la administración pública se viera afectada toda vez que la investigación fue iniciada de oficio, no viéndose, en su criterio, lesionado el bien jurídico, según se expresara por la primera instancia a fin de dosificar la pena, además que no obró con un dolo particularmente intenso.

El segundo aspecto tiene que ver con las precisiones efectuadas en relación con el dolo, argumentando que no ha actuado con pleno conocimiento de sus actos y que por tanto no existió la intención consciente de vulnerar el bien jurídicamente tutelado, porque afectado en su salud mental, suscribió sin darse cuenta el proyecto que elaboró el secretario del juzgado, de lo cual no se puede deducir una intención alguna de causar un daño tan grave como el que se le dedujo en la sentencia. Por último, disiente de la negativa en haberle concedido el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que estima es merecedor al mismo porque no se afectó la confianza de la comunidad en la actividad judicial, ya que la investigación no se inició por queja de los ciudadanos sino de oficio y además el proyecto de la providencia fue elaborado por el secretario del juzgado siendo su única función haberla firmado.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), compete a la Sala de Casación Penal resolver las apelaciones interpuestas en los procesos que conocen en primera instancia las Salas de Decisión Penal de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En consecuencia, la impugnación debe resolverse acorde con el objeto de la misma y lo inescindiblemente vinculado a ella, aunque en este caso, por tratarse de sentencia anticipada, el recurrente sólo se encuentra facultado para apelar la decisión respecto de la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, la extinción del dominio sobre bienes y la vulneración de derechos y garantías fundamentales. 2.

Preliminarmente la Sala debe señalar que no emitirá pronunciamiento en relación con un punto que plantea el recurrente, consistente en que no existió dolo en su comportamiento, por carecer de interés para proponerlo. En efecto, cuando el fallo de condena se origina en la aceptación de cargos, como sucede en el evento objeto de estudio, la posibilidad de impugnación se encuentra circunscrita a los temas mencionados con antelación. Es por ello que el interés jurídico de quien recurre queda ajustado a dichos aspectos, salvo que se invoque la vulneración de garantías fundamentales, circunstancia que no fue advertida en este caso.

Por consiguiente, producida la aceptación de cargos, el acusado no puede continuar con la discusión fáctica y jurídica de lo que fue materia de asentimiento. En ese sentido se ha expresado la Corporación: “El mecanismo de la sentencia anticipada tiende a abreviar el procedimiento, mediante un acto de disposición de la acción penal que realiza el procesado cuando acepta la responsabilidad en la comisión del ilícito para obtener una rebaja de pena, mientras que el Estado por su parte, renuncia a continuar el trámite del proceso y se obliga a definir con prontitud la responsabilidad.

Esa renuncia mutua, cabe señalar, es inmanente a la forma especial de terminación del proceso y reclama como contraprestación la imposibilidad de retractación para las partes, en el entendido que cualquier discusión acerca de la responsabilidad aceptada por el procesado y las pruebas en las cuales se soporta, es completamente impertinente, a excepción de que pueda demostrarse vulnerado el principio de legalidad en su núcleo central, vale decir, que los hechos no correspondan a la descripción típica central despejada ”.

Dado lo anterior, el doctor JOSÉ IGNÁCIO GUERRA CABRERA, no tenía legitimidad para impugnar en este aspecto la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Pasto, pues con ello lo único que hace es propiciar una retractación que no es posible. 3. Desde otro punto de vista, si bien ningún sujeto procesal impugnó específicamente sobre el particular, la Sala considera conveniente aludir a la oportunidad para acogerse a sentencia anticipada en el juicio.

El artículo 40 de la Ley 600 de 2000 establece: “ También se podrá dictar sentencia anticipada, cuando proferida la resolución de acusación y hasta antes de que quede ejecutoriada la providencia que fija fecha para la celebración de la audiencia pública ” Como se observa, es claro que ello resulta viable hasta antes de quedar ejecutoriado el auto que señala fecha para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento.

El límite mencionado no fue respetado en el presente asunto, pues según consta en el proceso, la mención a la contingencia de sometimiento por parte del acusado a la figura de culminación excepcional del proceso en alusión, se produjo en la audiencia de juicio, una vez se instaló y se produjo la identificación de los sujetos que debían participar en su desarrollo.

No obstante, la Sala considera que ello a lo sumo constituye una irregularidad que no amerita la anulación de la actuación, toda vez que de una parte, ningún sujeto procesal se opuso a que se diera vía libre al mecanismo, es decir, de alguna manera cabe hablar de convalidación, al extremo que no interpusieron recurso los que eventualmente tuvieran interés para hacerlo, en tanto que de otro lado, no se vislumbra un resquebrajamiento ostensible de la estructura del proceso, y por el contrario, la sentencia anticipada constituye un medio ágil, expedito y eficaz para administrar justicia en el caso concreto, que son cometidos inherentes al procedimiento penal. 4.

Ahora bien, en punto a la dosificación de la pena y la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la misma se tiene lo siguiente: 4.1. Estima el recurrente debió partir de 36 meses y no de 40 meses, como lo estableció el Tribunal, fundamentado en que con su actuar la comunidad del Tablón de Gómez, Nariño, no vio afectada la administración pública y por lo tanto no se violó el bien jurídico, como quiera que la investigación fue iniciada de oficio.

A esta argumentación se responde que el juzgador de primera instancia cumplió a cabalidad el procedimiento que establecen los artículos 60 y 61 del código penal para efectos de tasar la pena. Conforme con esos lineamientos, una vez estableció el marco punitivo lo dividió en cuartos para desplazarse en el primer rango -36 a 51 meses- donde tuvo en cuenta los criterios del inciso 3º del artículo 61 ibídem, ponderando la gravedad de la conducta, el daño infligido al bien jurídico y la concreción de la conducta, lo cual tornó su comportamiento más censurable.

Que la comunidad haya o no denunciado en nada incide, porque esta clase de conductas no requiere para su activación despliegue alguno de los asociados, y tal circunstancia no la puede tornar en más o menos gravosa. Comportamientos como los que dieron lugar a la acusación, según lo ha definido la Sala, son especialmente graves por la defraudación que la comunidad sufre cuando sus jueces, como solucionadores de conflictos en forma justa y dentro del marco de acierto que deben propiciar, actúan en forma proterva, causándose, según en efecto se hizo, una lesión al bien jurídico tutelado de la administración pública, toda vez que el procesado se apartó con su comportamiento de los principios de legalidad, eficiencia y honestidad, que deben orientar los comportamientos de los servidores públicos.

Actuar así, en contravía de los principios aludidos, genera recelo en la comunidad, y le suscita desconfianza en el órgano judicial del estado, lo cual devela la gravedad de la conducta. Precisamente resulta oportuno traer a colación reciente decisión de la Sala, sobre el particular: “En cuanto a la falta de antijuridicidad material que pregona el defensor, contrario a su parecer, al haber proferido el acusado la decisión manifiestamente contraria a la ley de precluir la instrucción, puso en riesgo la recta impartición de justicia, pues con ello generó desconfianza e inseguridad, no solamente en las partes que intervenían en el proceso, sino en general en la comunidad, al poner en tela de juicio la credibilidad, transparencia, rectitud y probidad, de quienes como él han sido encargados de la noble tarea de administrar justicia”.

En consecuencia, aspirar a una sanción inferior a la impuesta es una pretensión explicable por tratarse del acusado, pero no atendible por las razones aducidas. 4.2. En lo que tiene que ver con la negación del subrogado contemplado en el artículo 63 del Código Penal, la Sala está de acuerdo con el Tribunal. Es claro que la naturaleza del hecho es un elemento que se erige en obstáculo para otorgarlo, pues se reitera, ello generó desconfianza e inseguridad, en general en el seno de la colectividad, toda vez que puso en tela de juicio la transparencia y honestidad de un servicio público fundamental como el de la administración de justicia. Por consiguiente, la alegación del recurrente en cuanto a que ninguna afectación causó en ese contexto, no deja de ser un simple argumento defensivo, pero inapropiado para persuadir en el sentido de beneficiarlo con la suspensión bajo condición de la sanción impuesta.

Por virtud de las anteriores consideraciones se confirmará el fallo objeto de impugnación. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del distrito judicial de Pasto en contra del Dr. JOSÉ IGNACIO GUERRA CABRERA.

SEGUNDO: Contra este fallo no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia de Septiembre 20 de 2012, folio 205 cuaderno 2. � Folios 117 del cuaderno original No.1 � Folio 150 cuaderno original No.1 � Folio 150, resolución de 26 de julio de 2011 � Folio202 cuaderno original No.1 � Folio 241 cuaderno original No 1 � Folio 241 ccuaderno original No. 1 � Folio 205 cuaderno original No.2 � Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Penal, Sentencia del 21 de abril de 2010, radicado 33441. � Sentencia de segunda instancia del 2 de mayo de 2012, radicado 37518 PAGE