República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 40227 SILVIO FONSECA GUTIÉRREZ VS EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS- ECOPETROL S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.40227 Acta No. 2 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012).
Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por SILVIO FONSECA GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2008, en el proceso promovido por el recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS- ECOPETROL S.A.
ANTECEDENTES SILVIO FONSECA GUTIÉRREZ demandó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS- ECOPETROL S.A., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, sea condenada a reliquidar sus prestaciones sociales, legales y convencionales, devengadas a la terminación del contrato de trabajo, especialmente la prima convencional, de vacaciones, de antigüedad, plan quinquenal, la bonificación por pensión y las cesantías parciales y definitivas, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; y en consecuencia, se disponga reliquidarle la pensión de jubilación reconocida, y la indemnización moratoria, la indexación, y los intereses moratorios, junto con las costas procesales (folios 6 a 9).
Expuso que laboró al servicio de la accionada desde el 13 de mayo de 1970 hasta el 15 de agosto de 2003, y por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios, se le reconoció la pensión de jubilación desde el 16 de agosto de 2003, la cual no fue debidamente liquidada, ni tampoco los demás derechos cuyo reconocimiento demanda; que la demandada tuvo en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales un salario promedio mensual más bajo al realmente devengado durante el último año de servicios, en la medida en que no incluyó la totalidad de lo devengado; que le descontó 520 días al momento de calcular las prima de vacaciones y de antigüedad, el plan quinquenal, y la bonificación por pensión; que el último salario promedio devengado ascendía a $3'187.979; que para la liquidación de las cesantías no se tuvo en cuenta las horas extras laboradas, las primas de vacaciones, convencional, de servicios y la bonificación por jubilación; que agotó la reclamación administrativa.
ECOPETROL S.A., al contestar la demanda (folios 112 a 119), se opuso a las pretensiones por considerar que la empresa le liquidó y pagó al actor en legal forma los derechos reclamados, razón por la cual no le adeuda suma alguna; propuso como excepciones de fondo, las de pago, inexistencia del derecho a la reliquidación peticionada, buena fe, falta de título o causa para pedir, prescripción, y cobro de lo no debido.
Por sentencia del 4 de septiembre de 2007 (folios 677 a 694), el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS-ECOPETROL S.A., de todas las pretensiones incoadas, e impuso costas al demandante. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2008 (folios 724 a 732), confirmó la decisión del a-quo y no impuso costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló: “Sea preciso señalar que el apelante, a través del recurso interpuesto, sólo se limitó a insistir en la prosperidad de sus pretensiones, en los términos invocados en la demanda, pero sin indicar en forma precisa las falencias de que adolece el fallo impugnado, que merezcan reparo a través de la alzada; sin embargo, esta Sala limitará su estudio a establecer si efectivamente la sentencia impugnada se ajusta a derecho, o por el contrario le asiste razón al apelante, en el entendido que la accionada, al momento de liquidar en forma definitiva sus prestaciones sociales, especialmente las cesantías, primas de servicios, convencional, de vacaciones, de antigüedad, plan quinquenal convencional, la bonificación por jubilación y la pensión de jubilación, no tuvo en cuenta todos los factores salariales causados durante el último año de servicios y la totalidad del tiempo de servicio laborado a favor de la accionada; lo anterior, en la medida en que no hay inconformidad, por parte del apelante, respecto de la existencia y extremos temporales de la relación laboral que vinculó a las partes, tal como lo consideró acreditado el Juez de Primera Instancia; bajo dichos parámetros se considera lo siguiente DE LA RELlQUlDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES “Sea primero señalar, para delimitar el tema a decidir, que el accionante demanda la reliquidación de sus prestaciones sociales devengadas al momento de la finalización de su contrato de trabajo, es decir, las que se causaron con ocasión y al término de la relación laboral; para tal efecto, la Sala se remite al documento contentivo de las ganancias obtenidas por el demandante durante el último año de servicios, base de la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales, visto a folio 34 del expediente, en el que se hace constar que su gran total ascendió a la suma de $23'842.569.00, sin que exista prueba alguna que acredite lo contrario, es decir, los montos afirmados por el actor en el hecho 6.10 de la demanda; téngase en cuenta que quien afirma debe probar el hecho de sus afirmación, tal como lo ordenan los postulados de la carga de la prueba, consagrados en el artículo 177 del C.P.C. “Ahora bien, dos son los supuestos fácticos sobre los cuales la parte actora funda la reliquidación deprecada: uno, el descuento, por parte de la accionada, de 520 días de trabajo al momento de liquidar sus prestaciones; y, dos, el no haberse tenido en cuenta, para la liquidación definitiva, la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
“No expresa el actor, en forma concreta, qué factores salariales, de los devengados en el último año de servicios, no se tuvieron en cuenta y en relación de qué derecho liquidado, luego su formulación es muy genérica e imprecisa; sin embargo la Sala procede a considerar lo siguiente: “Como uno de los fundamentos alegados de la reliquidación prestacional deprecada por la parte actora, es el hecho de que la demandada no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo servido por el actor, dentro de los extremos temporales acreditados, en la medida en que le fueron descontados 520 días de servicio, con los cuales vio menguado el valor percibido por concepto de prestaciones sociales a la finalización de su contrato.
“Analizado el caudal probatorio recaudado dentro del devenir procesal, indica la Sala que, a folios 141 a 308 del expediente, obra prueba documental con la cual se acredita que la demandada concedió en varias oportunidades permiso no remunerado, para atender asuntos personales, y, constancias de inasistencia del demandante al trabajo, en los días indicados y por el motivo allí señalado, días que le fueron descontados en su oportunidad, mediante el no pago del salario, sin que exista prueba alguna de reclamación por parte del demandante; téngase en cuenta que tanto en el agotamiento de la reclamación administrativa, como en la demanda, se expone este cimiento como un hecho y no como una pretensión, encontrándose prescrita la acción ordinaria, si se tiene en cuenta que, entre la fecha en que se efectuó el respectivo descuento, la cual se infiere de los comprobantes analizados, y la fecha de presentación de la demanda, han transcurrido más de 3 años, conforme lo dispone el artículo 151 del C.P.T.S.S., encontrándose prescrita su reclamación, pues, su computo a la finalización del contrato no revive el término extinguido.
“Amen de lo anterior, tampoco la parte actora acreditó fehacientemente que en los días descontados por la accionada haya prestado en forma efectiva el servicio personal contratado, como tampoco acreditó que la no prestación del servicio haya sido por culpa del empleador, carga probatoria que corría a cargo del accionante, de donde se concluye que, tanto para la liquidación de cesantías como para la liquidación de la pensión, la accionado consideró todo el tiempo efectivamente laborado por el actor, por lo tanto, la liquidación de estos dos derechos, por este concepto, se ajustan a derecho.
“Tampoco acreditó el accionante la causación de factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la accionada para liquidar y pagar, en forma definitiva, cada una de sus prestaciones sociales causadas durante el último año de servicios; obsérvese como, los derechos prestacionales percibidos por el demandante, como primas, bonificaciones, vacaciones y demás derechos, fueron liquidados con el salario promedio devengado por el actor y que se encuentra debidamente acreditado dentro del juicio, tal como se infiere de la documental analizada y vista a folios 33 y 34 del expediente; aunado a que, la totalidad del descuento de los 520 días de servicios, que aplicó la accionada para liquidar cesantías y pensión, durante la vigencia del contrato, no tuvo incidencia directa sobre los derechos prestacionales causados durante el último año de servicios, en la medida en que se trató de descuento ocasionados durante la vigencia del contrato y aplicados en su oportunidad.
Por todo lo anterior, se confirma lo decidido por el a-quo. “DE LA INCIDENCIA SALARIAL DE LA PRIMA DE SERVICIOS “No se discute dentro del proceso la calidad de beneficiario del demandante de la convención colectiva de trabajo, vigente para la fecha de finalización del vinculo laboral, conforme a la cual le fueron reconocidos y pagados sus derechos prestacionales; sin embargo, la parte actora expresa su descontento, en relación con la liquidación y pago de las cesantías y su derecho pensional, en cuanto la accionada no incluyó, como factor salarial de liquidación, la prima de servicios.
“Ahora bien, en relación con la prima de servicios, este derecho laboral, por disposición del artículo 307 del C.S.T., no constituye salario y tampoco se computa, en ningún caso, como factor del salario. “El artículo 118 de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001-2002, que obra como prueba dentro del plenario preceptúa: “Del texto de la norma convencional en cita, cotejado con el establecido en el artículo 307 del C.S.T. se puede inferir que la prima convencional, otorgada a favor del demandante, mantiene la misma naturaleza jurídica de la prima legal, para todos los efectos prestacionales, en la medida en que la misma ley no determina en qué porcentaje este derecho constituye factor de salario, muy por el contrario, la norma establece que en ningún caso este derecho prestacional se computará como factor de salario; en ese orden de ideas, resulta fácil concluir que la accionada no estaba obligada a incluir, dentro de la liquidación de prestaciones sociales y la pensión otorgada a favor del demandante, la prima de servicios como factor salarial con incidencia prestacional, conforme a lo anteriormente expuesto “Tampoco probó la actora la causación de factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la accionada en la liquidación vista a folios 3°, 33 Y 34, del expediente, téngase en cuenta que la liquidación de cada uno de los derechos allí relacionados se basó sobre el salario promedio devengado, sin que la parte actora acreditara, dentro del proceso, valor diferente al probado por la accionada, razón por la cual se deniega la pretensión impetrada, confirmando la decisión de primera instancia “DE LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA “Al no producirse condena alguna en contra de la aquí demandada, a través del presente fallo, por concepto de salarios y prestaciones sociales, por sustracción de materia, se deniega esta pretensión, confirmando la decisión de primera instancia.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente aspira a “… la CASACIÓN TOTAL de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 28 de Noviembre de 2008, con ponencia del Doctor LUIS AGUSTÍN VEGA CARVAJAL. “Luego, convertida la Corte Suprema de Justicia en Tribunal de Segunda Instancia, deberá REVOCAR en su integridad la sentencia de primera y proferir condena conforme a las pretensiones contenidas en la demanda.” Por la causal primera de casación formula un solo cargo, que fue replicado.
ÚNICO CARGO Dice: “Acuso la sentencia impugnada por VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 307 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 177 del Código de Procedimiento Civil – violación de medio – lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 55, 57-4, 59-1-9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, en relación con los artículos 7, 59, 96, 97, 104, 109 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ECOPETROL” (hoy ECOPETROL S.A.) y la UNIÓN SINDICAL OBRERA “USO” - violación de medio, en relación con los artículos 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo – con vigencia entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, prorrogada en los términos del artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo – también por falta de aplicación- lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1º del Decreto 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia.” “NOTA: Aclaro que la Convención Colectiva de Trabajo se considera violada en relación directa con los artículos 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 38, 39, 53, 55 y 83 de la Constitución Política de la República de Colombia.” Errores de hecho que cometió el Tribunal: “1.
No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador SILVIO FONSECA GUTIÉRREZ durante el último año de servicios comprendido entre el 16 de agosto de 2002 y el 15 de agosto de 2003, ascendió a la suma de $31.295.810, de los cuales $29.357.757, constituyen la base salarial anual-para la liquidación de la pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $2.446.480 y no a $1.986.881, como lo consideró equivocadamente la demandada.
Esta diferencia entre el valor pagado y el que se debió pagar según la Constitución, la Ley, la Convención Colectiva y el contrato de trabajo, por concepto de la pensión de jubilación se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética – con sumas, restas y divisiones - que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa al demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es la pensión de jubilación de la cual ahora depende para la subsistencia suya y la de su familia. 2.
No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, horas extras dominicales, permiso remunerado, subsidio de alimentación, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, prima convencional, prima de vacaciones, antigüedad en tiempo, antigüedad en dinero, vacaciones en tiempo, Bonificación salarial y bonificación por jubilación. 3.
Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el Señor FONSECA GUTIÉRREZ durante el período comprendido entre el 16 de agosto de 2002 y el 15 de agosto de 2003 ascendió solamente a $23.842.569 y no a $29.357.757; que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar-la pensión de jubilación es $1.986.881 y no $2.446.480 como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable.
(Ver folios 76 a 88, 127 Y 303 del expediente) 4. Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2002 y el 15 de agosto de 2003, día en que terminó el contrato de trabajo del demandante, por falta de apreciación de los documentos que – adelante se detallan expresamente - demuestra otros pagos realizados con posterioridad, que no fueron tenidos en cuenta por el Ad-quem.
Si hubiera apreciado estas pruebas, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. 5. No dar por demostrado estándolo que el demandante devengó en el último año de servicios, la suma de $2.446.530, por concepto de "HORAS EXTRAS - DOMINICALES " y al contrario, dar por demostrado sin estarlo, que el valor devengado por este concepto ascendió solo a la suma de $2.312.812, por falta de apreciación de los documentos que corresponden a los pagos efectuados al trabajador en el último año de servicios.
(Folios 76 a 88, 127 y 303 del Expediente). 6.Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante devengo en el último año de servicios la suma de $1.193.176, por concepto de PRIMA CONVENCIONAL y al contrario, no dar por demostrado estándolo, que el demandante percibió la suma de $2.146.729 por este concepto, en el último año de servicios, como lo demuestran los comprobantes de pago del 30 de noviembre de 2002 (folio 79), 30 de junio de 2003 (folio 86) y el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones, de fecha 25 de agosto de 2003, (folios 33, 127 y 303). 7.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $2.123.853, por concepto de PRIMA DE VACACIONES y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. Así lo demuestran los comprobantes de pago que corresponden a agosto 15 de septiembre de 2002 (folio 76 ) y a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, visible a folios 33, 127 y 303 del expediente. 8.
No dar por probado estándolo que en el último año de servicios, el demandante devengó la suma de $4.278.976, por concepto de Bonificación por jubilación y que esta suma forma parte del promedio que sirve de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación, también de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo. En relación con el auxilio de cesantías y sus intereses: 9.
Dar por demostrado, sin estarlo que el salario promedio mensual devengado por el trabajador durante los últimos tres meses de servicio, para la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses sobre cesantías ascendió a la suma de $1.919.744. 10. No dar por demostrado, estándolo que el promedio de lo devengado por el trabajador en los últimos tres (3) meses, que deben servir de base para la liquidación del auxilio de cesantías definitivo y los intereses sobre la cesantía, ascendió a la suma de $3.186.515. 11.
Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL liquidó correctamente la prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías y los intereses sobre el auxilio de cesantías que reconoció al demandante a la terminación del contrato de trabajo. Pruebas dejadas de apreciar: Dice que “en los pagos constitutivos de salario, que se demuestran con los comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios, de conformidad con la relación efectuada en este escrito (visibles a folios 33, 76 a 88, 127 y 303 del expediente), el Tribunal no tuvo en cuenta lo siguiente: “-Los conceptos calificados por ECOPETROL S.A., como “descanso trabajado”, “dominicales y/o festivos”, “sobre-tiempo diurno convencional”, “sobre-tiempo diurno dominical y/0 festivo”, “sobre-tiempo nocturno convencional” y “sobre-tiempo nocturno, dominical y/o festivo”, son reunidos por la Empresa en el concepto de “HORAS EXTRAS DOMINICALES”, que aparecen relacionados en el documento denominado GANANCIAS ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO PARA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (Folio 34, 128 y 302 del expediente).
Por este concepto la empresa tuvo en cuenta la suma $2.312.812, cuando en realidad el demandante percibió durante el último año de servicios, la suma $2.446.530, que surge de una simple operación aritmética de los mismos factores, según los comprobantes de pago de salarios visibles a folios 33, 76 a 88, 127 y 303 del expediente. -La PRIMA DE VACACIONES también constituye factor salarial, por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con los artículos 127 y 128 del Código Sustantiva del Trabajo.
ECOPETROL incluye este concepto en las ganancias del último año del demandante, para efectos de la pensión de jubilación, pero al igual que en el caso anterior, toma un valor inferior al que realmente devengó el trabajador. En los comprobantes de pago correspondientes a agosto 15 de septiembre de 2002 (folio 76) y el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, de fecha 15 de agosto de 2003 (folios 33, 127 y 303) se evidencia el pago de la suma de $2.123.853 por este concepto y ECOPETROL sólo incluyó $1.193.176 en el promedio para liquidar la pensión del demandante.
(Folios 30, 34, 123, 125, 128, 302, 304 y 305 del expediente). -La PRIMA CONVENCIONAL, consagrada en el artículo 96 de la Convención Colectiva de Trabajo, no fue excluida por las partes que firmaron dicho acuerdo convencional, como factor salarial en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; por lo tanto, en los términos del artículo 127 Ibídem, se debió tener en cuenta como factor para liquidar la pensión del demandante.
Aunque ECOPETROL S.A. incluye este concepto en las ganancias del último año del demandante, lo hace por un valor inferior al realmente devengado. En los comprobantes de pago correspondientes al 30 de noviembre de 2002 (folio 79), 30 de junio de 2003 (folio 86) y el que contiene la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folios 33, 127 y 303), se pueden verificar los valores que por este concepto percibió el demandante en el último año. -ECOPETROL S.A. reconoció al demandante la suma de $4.278.976, por concepto de bonificación por jubilación, como consta en el comprobante de pago del 25 de agosto de 2003, que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folios 33, 127 y 303 del expediente).
Este derecho, aunque se paga por una sola vez a la terminación del contrato de trabajo esta dentro de las previsiones del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, al no haber sido excluido convencionalmente como factor salarial, en forma expresa por las partes que suscriben la convención que la creó; por lo tanto, debió ser incluido en el promedio que la empresa tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión al demandante.” Dijo que el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 128 del CST, señala los pagos que no constituyen salario y que dicha norma, cuando se trata de un contrato de trabajo, deja a las partes la facultad de disponer expresamente cuando un pago extralegal no es salario.
De esta forma se refirió a la convención colectiva de Trabajo suscrita por la demandada con la Unión Sindical Obrera USO, en la que se indicó con claridad que todas las primas y subvenciones que reciben los trabajadores de la empresa, constituyen salario. Explicó que los pagos de la última quincena del trabajador no se realizaron al momento de la terminación del contrato, sino con posterioridad como obra en los folios 33, 127 y 303; sin embargo, indicó que ellos fueron excluidos del promedio que sirvió de base para determinar el valor de la primera mesada pensional del demandante.
Frente al promedio para liquidar el auxilio de cesantías y sus intereses, señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 128 del CST dispuso que los auxilios habituales u ocasionales contractuales o convencionales no son salario cuando las partes así lo hayan acordado, no obstante, adujo que en este caso, la Convención Colectiva de Trabajo entre Ecopetrol y la USO, consagró en su artículo 118, que los auxilios, primas o beneficios convencionales son factor de salario y para determinar su proporción se debe acudir a lo que sobre cada tema dispone el C.S.T. De otra parte discriminó los conceptos que percibió el trabajador como contraprestación directa y los efectos salariales de cada uno de ellos y consideró que los conceptos como: tiempo regular; tiempo nocturno y sobre-tiempo u horas extras o dominicales; los subsidios de arriendo y transporte: la prima convencional; la prima de vacaciones (según el artículo 97 y 118 de la convención colectiva); y la de antigüedad en dinero (artículos 102 y 118 convención colectiva) son factores de salario.
Finalmente, explicó que todos los factores constitutivos de salario, que el demandante percibió durante los últimos tres meses en que le prestó servicios a la empresa debieron ser tenidos en cuenta para conformar el promedio base de liquidación del auxilio definitivo de cesantías previsto en la cláusula 104 de la convención colectiva de trabajo.
LA RÉPLICA Adujo que el cargo presenta deficiencias de carácter técnico como: que es inadecuado mencionar la convención colectiva, debido a que no es ley nacional; en casación no se realiza un debate del pleito sino que se enfrenta la sentencia con la ley; el cargo no singularizó las pruebas apreciadas erróneamente y las no apreciadas y cómo fueron valoradas por el Tribunal y cómo incidieron en el fallo.
Del mismo modo, plantea que la demanda trae aspectos fácticos y probatorios nuevos en casación. Finalmente, indicó que el recurso no atacó los argumentos centrales del fallo del Tribunal y por lo tanto, la sentencia de segundo grado permanece incólume. SE CONSIDERA A través de extenso escrito, el recurrente pretende que por medio de este recurso se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación y las prestaciones sociales definitivas reconocidas al demandante con ocasión de la terminación de su contrato de trabajo, especialmente el auxilio de cesantías y sus intereses, teniendo en cuenta el tiempo real de servicios y de todos los factores salariales y prestacionales devengados con ocasión del último año de servicios,-o de los últimos tres meses de servicio,- según el caso, con excepción de los factores excluidos por mandato convencional.
Con apoyo en el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo vigente, el Tribunal concluyó, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, que la prima de servicios no se debe incluir como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales definitivas y su pensión de jubilación. La citada disposición convencional reza que: “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que recibe el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción señalada en la ley ”.
(Resaltado fuera del texto). Como puede observarse, el texto convencional no le otorga directamente carácter salarial a tal pago, en la medida en que las partes, con claridad, acordaron remitirse a la ley. Este tema ya ha sido debatido por la Corte y, por lo tanto, el razonamiento del Sentenciador de segundo grado coincide con lo sostenido por esta Sala al resolver otras controversias contra la misma demandada, entre ellas la de 4 de agosto de 2004, rad. 23609 en que dijo textualmente: “El Tribunal luego de citar el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo y de armonizar su contenido con el de los artículos 306 y 307 del CST, estimó que la prima semestral legal de servicios no tenía carácter salarial, por así no haberlo consagrado expresamente el precepto convencional.
“Por su parte la censura señala que en el artículo convencional citado se le dio carácter salarial a las primas, en términos genéricos, sin hacer diferencias entre las legales y extralegales. “Para mayor comprensión a continuación se copia el artículo 118 convencional: ‘Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley’.
(Folio 98 C.1) “Conforme al texto reproducido, resulta razonable la posición del ad quem, con relación a que las primas legales de servicios no tienen connotación salarial, pues allí las partes acordaron remitirse a la ley, para efectos de considerarlas como factor de salario, es decir, a los artículos 306 y 307 del CST, que les niegan ese carácter salarial.
Admitida así esta consideración, no surge desacertada la intelección que a dicho precepto convencional le otorgó el juez de alzada, quien además sostuvo que las primas a que se refirió la convención eran las de orden extralegal, avalando así la disquisición que en ese mismo sentido realizó el a quo. “En las condiciones anteriores no puede estructurarse un error evidente de hecho, puesto que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que cuando del contenido de una norma convencional se desprenden dos o más interpretaciones, todas ellas razonables, el que se acoja una u otra por parte del sentenciador no da lugar a la ocurrencia de un desatino fáctico con el carácter de manifiesto, que es el necesario para desquiciar el fallo.
“De todos modos, no sobra advertir que el criterio sostenido por el juez colegiado corresponde al mismo dado por esta Sala de la Corte respecto a la inteligencia que debe dársele al artículo 118 convencional, cuando en asuntos adelantados contra la misma entidad aquí demandada se ha ocupado del tema. Precisamente en sentencia del 22 de julio de 2003, radicación 19809 se dijo lo siguiente: “…Confrontado el fallo gravado con el texto del artículo 118 convencional invocado como sustento de derecho pretendido, visible a folio 186 del expediente, encuentra la Sala que no incurrió el juzgador en dislate fáctico manifiesto, que es el que impondría la prosperidad del cargo.
Esto porque del mismo es posible obtener la conclusión que dejó consignada el Tribunal en su fallo, en el sentido que “la expresión contenida en la norma 118 convencional (…), alude únicamente a las primas de carácter extralegal, pues es razonable comprender que el referido ‘en la proporción señalada en la ley’ remite justamente a la ley, la que deja por fuera a las primas de orden legal como factor de salario, siendo que la normatividad aplicable en el caso de autos las excluyó expresamente artículo 307 C.S. del trabajo.” Efectivamente, escudriñada la literalidad de la cláusula convencional en comento, permite inferir que el fallador ad quem se ciñó a lo que ella expresa, toda vez que en lo que concierne a las “primas” a las que se refiere, también opera el supuesto de hecho de la segunda parte del precepto, según el cual “constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley ”, y es cierto que en tratándose de la prima legal de servicios, génesis del debate, el legislador fue puntual y perentorio al determinar su naturaleza jurídica y preconizar tajantemente que “La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso.” Para la Sala, como lo coligió el Tribunal, la expresión del precepto convencional: “(…) constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”, posibilita, contrario a lo sostiene la censura, que la prima legal de servicios que la demandada reconoció al actor no sea considerada como factor de salario para la tasación de sus cesantías finales y su pensión de jubilación, pues en lo que atañe a dicha prestación en particular, la remisión al texto legal que hace el acuerdo colectivo tiene la consecuencia de integrar a su sentido y alcance, la precisa naturaleza jurídica que el legislador le otorgó en el artículo 307 del código sustantivo del trabajo.” En consecuencia, reitera la Corte que cuando de un texto contractual surjan interpretaciones razonadas, valederas y admisibles, la que escoja el fallador de instancia debe ser respetada, en tanto así se aplica cabalmente el principio de la libre formación del convencimiento que inspira las decisiones laborales, al tenor de lo preceptuado por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De otro, lado alega el recurrente que el actor devengó durante el último año de servicios la suma de $31.295.810, de los cuales $29.357.757 constituyen la base salarial para liquidar la pensión de jubilación, para un promedio de $2.446.480 y no de $1.986.881, como lo consideró el Tribunal, y para demostrarlo se remite a los documentos que obran de folios 76 a 88, 127 y 303; sin embargo, de tal relación, aparece que los documentos adosados a folios 67 a 74 corresponden a “recibos de pago de salarios y/o prestaciones legales y extralegales”, de los meses de enero a julio de 2002 que, obviamente, no pueden considerarse como devengados durante el último año de servicios 16 de agosto de 2002 a 15 de agosto de 2003.
Afirma la censura que “-Los conceptos calificados por ECOPETROL S.A., como “descanso trabajado”, “dominicales y/o festivos”, “sobre-tiempo diurno convencional”, “sobre-tiempo diurno dominical y/0 festivo”, “sobre-tiempo nocturno convencional” y “sobre-tiempo nocturno, dominical y/o festivo”, son reunidos por la Empresa en el concepto de “HORAS EXTRAS DOMINICALES”, que aparecen relacionados en el documento denominado GANANCIAS ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO PARA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (Folio 34, 128 y 302 del expediente).
Por este concepto la empresa tuvo en cuenta la suma $2.312.812, cuando en realidad el demandante percibió durante el último año de servicios, la suma $2.446.530, que surge de una simple operación aritmética de los mismos factores, según los comprobantes de pago de salarios visibles a folios 33, 76 a 88, 127 y 303 del expediente.”, los cuales no están suscritos por funcionario alguno de la demandada, amén de que, de todos modos, no corresponden, como lo asegura la parte impugnante, a comprobantes de pago, por lo que, menos puede afirmarse del documento de folios 98 a 101 que es el escrito de respuesta del Jefe de la Unidad de Asuntos Laborales a la apoderada del actor; y el de folios 89 a 97 es el escrito de agotamiento de la vía gubernativa.
No demuestra la parte demandante que por prima de vacaciones en el último año de servicios, hubiera recibido $2.123.853,oo, pues los documentos que detalla de folios 33, 127 y 303, lo que registran, es lo que la empresa pagó por dicho concepto, $930.677, y si bien, a folio 76 aparece este monto discriminado por valor de $1.193.176, recibido en “09-15-2002”, tal documento no aparece suscrito por algún representante de la demandada, además de que no hay correspondencia de este último guarismo con la liquidación de pensión de jubilación ( folios 33, 127 y 303),.
En consecuencia, no resulta probada la falta de pago de tal concepto. Pretende la censura demostrar que no se le liquidó correctamente el auxilio de cesantía y sus intereses, pues su salario fue variable, por lo que se debía atender lo previsto en el artículo 104 de la convención, es decir el promedio de lo devengado en los últimos 3 meses, para lo cual, sugiere su remisión a los comprobantes de pago de folios 76 a 88 del proceso; no obstante, en dicha documentación no aparecen los haberes recibidos por el demandante durante los meses de mayo a agosto de 2003, indispensable para verificar el reclamo de la parte impugnante.
Finalmente, la censura no atacó los fundamentos centrales del fallo impugnado, por sobre todo el que a continuación se copia: “ Tampoco acreditó el accionante la causación de factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la accionada para liquidar y pagar, en forma definitiva, cada una de sus prestaciones sociales causadas durante el último año de servicios; obsérvese como, los derechos prestacionales percibidos por el demandante, como primas, bonificaciones, vacaciones y demás derechos, fueron liquidados con el salario promedio devengado por el actor y que se encuentra debidamente acreditado dentro del juicio, tal como se infiere de la documental analizada y vista a folios 33 y 34 del expediente; aunado a que, la totalidad del descuento de los 520 días de servicios, que aplicó la accionada para liquidar cesantías y pensión, durante la vigencia del contrato, no tuvo incidencia directa sobre los derechos prestacionales causados durante el último año de servicios, en la medida en que se trató de descuento ocasionados durante la vigencia del contrato y aplicados en su oportunidad.” En consecuencia no resultan demostrados los errores evidentes de hecho atribuidos al Tribunal.
Por consiguiente, el cargo no prospera. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2008, en el proceso promovido por SILVIO FONSECA GUTIÉRREZ contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS- ECOPETROL S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y favor de la demandada quien replicó la demanda de casación. Inclúyase como agencias en derecho $3.000.000.oo.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 23