40222(08-02-11) — Corte Suprema

40222(08-02-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial Tesis: «"Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir". "En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior". "El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley". "Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años". "Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular"». ..."Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio..." PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - No opera para trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales que sean beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 "...En vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. .." "Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa". PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el goce efectivo de la pensión es necesario el retiro del servicio Tesis: «En efecto como lo sostiene el Banco recurrente, el fallador de segundo grado, a pesar de haber dado por establecido que el demandante laboraba para el mismo, desde el 25 de septiembre de 1975 (folio 40 del cuaderno del Tribunal), confirmó la condena a la pensión de jubilación, a partir del 13 de octubre de 2004, fecha de cumplimiento de los requisitos legales, sin tener en cuenta que la falta de retiro efectivo del servicio incidía de manera directa en la condena, pues así lo establece el artículo 76 del Decreto 1818 de 1969. Sobre este aspecto, esta Corporación se pronunció en la sentencia de 29 de junio de 2010 (Rad. 40869), en la cual se afirmó: [...]». CONSIDERACIONES I: Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, tal como lo afirma la parte opositora, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”. “Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”. “Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”. “Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”. “Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”. “En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”. “Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”. “Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”. “De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”. “Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”. “Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”. “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”. “Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación. CONSIDERACIONES II: En efecto como lo sostiene el Banco recurrente, el fallador de segundo grado, a pesar de haber dado por establecido que el demandante laboraba para el mismo, desde el 25 de septiembre de 1975 (folio 40 del cuaderno del Tribunal), confirmó la condena a la pensión de jubilación, a partir del 13 de octubre de 2004, fecha de cumplimiento de los requisitos legales, sin tener en cuenta que la falta de retiro efectivo del servicio incidía de manera directa en la condena, pues así lo establece el artículo 76 del Decreto 1818 de 1969. Sobre este aspecto, esta Corporación se pronunció en la sentencia de 29 de junio de 2010 (Rad. 40869), en la cual se afirmó: “Y en la sentencia del 17 de marzo de 2009, radicación 35018, se dijo: “Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute”. “En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas. Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado (…)’. Entonces, de acuerdo a la jurisprudencia citada, incurrió el Tribunal en el yerro jurídico endilgado por el Banco recurrente y, en consecuencia, deberá casarse parcialmente la decisión del mismo, para modificar la de primer grado, en cuanto condenó al reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, a partir del 13 de octubre de 2004, fecha en la que cumplió los 55 años de edad y, en su lugar, ordenar la misma, desde la fecha del retiro efectivo del servicio de aquél. Sin costas en el recurso extraordinario, ni en la segunda instancia. Las de primer grado quedarán como lo dispuso el a quo.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 40222 Banco Popular S.A. vs Jesús Alberto Henao Sánchez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 40222 Acta No.03 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 11 de diciembre de 2008, en el juicio que le promovió JESÚS ALBERTO HENAO SÁNCHEZ.

ANTECEDENTES JESÚS ALBERTO HENAO SÁNCHEZ demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a partir del 13 de octubre de 2004, fecha en la que cumplió 55 años de edad, liquidada con el último salario devengado, la indexación del ingreso base de liquidación, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los perjuicios morales por la prolongación innecesaria e injustificada de su vínculo laboral y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios a la entidad, mediante contrato a término indefinido, desde el 25 de septiembre de 1975, en el cargo de Auxiliar 2, por espacio de más de 29 años; que nació el 13 de octubre de 1949; que, al 1º de abril de 1994, contaba con más de 18 años de servicios y más de 40 de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que, en razón de ello, su pensión se encontraba regulada por la Ley 33 de 1985; que ostentó la calidad de trabajador oficial por más de 20 años hasta el momento en que el Banco privatizó sus acciones; que, al cumplir los 55 años de edad, solicitó ante la entidad el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, el cual fue negado, mediante el Oficio No. 921-004253-04 de 7 de diciembre de 2004, bajo el argumento de corresponderle esa obligación al Instituto de Seguros Sociales; que esta negativa de la entidad desconocía su beneficio pensional, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, cuando cumplía con los requisitos para acceder a él, por lo que pasaba por alto la amplia y reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 133-141 del cuaderno del juzgado), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral y su extremo inicial, el cargo desempeñado por el actor, la fecha de nacimiento y edad de éste, la privatización del Banco, la solicitud de otorgamiento de la pensión de jubilación y su respuesta; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó petición antes de tiempo, falta de respaldo legal en la pretensión, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 19 de julio de 2007 (fls.276-284 del cuaderno del juzgado), condenó a la entidad a pagar al actor la pensión de jubilación, desde el 13 de octubre de 2004, con base en la Ley 33 de 1985, hasta que el Instituto de Seguros Sociales reconociera la de vejez, caso en el cual el Banco quedaría obligado a pagar el mayor valor si lo hubiere; y absolvió de los intereses moratorios y de la indexación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la entidad demandada, el Tribunal Superior de Popayán, mediante fallo de 11 de diciembre de 2009 (fls.30-49 del cuaderno del Tribunal), confirmó en su integridad el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que, de acuerdo con el principio de consonancia en materia laboral, el problema se ceñía a determinar si el actor tenía derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 o, si por el contrario, tal como lo afirmaba la demandada, debía regularse por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, para adquirir su pensión; que se hallaba demostrado que el mismo había prestado sus servicios personales, desde el 25 de septiembre de 1975, en calidad de trabajador, así como que había cumplido con más de 20 años de servicios y 55 de edad; que, al 1º de abril de 1994, tenía más de 44 años de edad y 18 de servicios, por lo que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que implicaba la regulación de la Ley 33 de 1985, para el otorgamiento de su prestación de jubilación; que, sobre el tema, debían acogerse las consideraciones de la sentencia de 14 de junio de 2005 (Rad. 25343) de esta Corporación. Agregó, en el mismo sentido, que la ley aplicable al demandante era la Ley 33 de 1985 y que ello no cambiaba por la transformación de la entidad en persona jurídica de derecho privado; que el ISS no reemplazó en forma absoluta el régimen jubilatorio de los servidores públicos como sí sucedió con el régimen de los particulares, tal como lo había sostenido esta Corporación en múltiples oportunidades, como en la sentencia de 4 de abril de 2006 (Rad. 26028), de la cual transcribió apartes; que la afiliación y cotización al ISS no relevaba al empleador del pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 y, por ende, el Banco, al ser el último empleador del demandante, estaba obligado a ello, hasta cuando el instituto pagara la de vejez, caso en el cual quedaría a cargo del primero el mayor valor si lo hubiere; que sobre quién respondía por la pensión en estos casos, se encontraban las sentencias de 29 de julio de 1998 (Rad. 10803), 25 de junio de 2003 (Rad. 20114), 17 y 26 de marzo y 27 de julio de 2004 (Rad. 22681, 22789 y 22226, respectivamente) de esta Sala.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case en su integridad la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo y cuarto del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, solicita se case el numeral primero de la decisión recurrida, para que, en sede de instancia, modifique el numeral primero de la del juzgado y, en su lugar, disponga que el demandante deberá disfrutar de la pensión de jubilación, a partir de su desvinculación efectiva de la entidad. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 6 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del C. S. T.; y 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En la demostración sostiene el censor que como el Tribunal fundamenta su decisión en diferentes pronunciamientos de esta Corporación es por lo que orienta el cargo por la modalidad de interpretación errónea; que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad y la afiliación del demandante al I.S.S. son las dos razones que hacen inaplicable al caso el régimen de la Ley 33 de 1985, pues así “lo explicó esa H. Sala en sentencia del 14 de marzo de 2001, de la cual fue Ponente el H. Magistrado Dr. Fernando Vásquez Botero, enseñando que solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza jurídica (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial”; que el demandante actualmente continúa prestando sus servicios a la entidad, ostentando la calidad de trabajador particular, desde el 21 de noviembre de 1996, momento de la privatización de la entidad, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985.

Agrega que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la que determina el régimen a aplicar a sus trabajadores; que al ser el Banco una entidad privada, al momento en que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión, el régimen a aplicar es el privado; que el Banco se privatizó a partir del 21 de noviembre de 1996, antes de que el demandante cumpliera la edad de 55 años, lo que ocurrió el 13 de octubre de 2004, por lo que no había reunido los requisitos para el reconocimiento de la pensión reclamada y solo tenía una mera expectativa, al momento de la privatización, hecho que, dice, trajo como consecuencia el cambio de régimen aplicable.

Considera que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen de pensiones al cual se encontraban afiliados los trabajadores, por lo que debe entenderse que es el propio de los trabajadores particulares, por haber estado vinculados los del Banco al Instituto de Seguros Sociales; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ”.

Señala la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; que, en el caso del demandante, que cumplió la edad cuando estaba afiliado al ISS, no le corresponde aplicar la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que el Acuerdo 224 de 1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que, dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, por lo que, en términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, violó las disposiciones señaladas en la proposición jurídica, “…pues no le corresponde al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Jesús Alberto Henao Sánchez, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir revocando el fallo del a quo y, en su lugar, absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda”.

LA RÉPLICA Afirma que no debe casarse la decisión del Tribunal, toda vez que acoge los múltiples pronunciamientos de esta Corporación, como el de la sentencia de 3 de marzo de 2009 (Rad. 36146), del cual transcribió extenso aparte; que por haber laborado el actor más de 20 años de servicios a la entidad demandada, le era aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad constituya una razón para la pérdida de su derecho; que si bien ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de IVM, no puede el Banco exonerarse del pago que le corresponde; que, según la jurisprudencia de esta Sala, el Instituto de Seguros Sociales no es una Caja de Previsión Social.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, tal como lo afirma la parte opositora, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.

“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.

“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”.

“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”.

“Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”.

“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.

“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”.

“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.

“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; y 75 del Decreto 1848 de 1969.

En la demostración, sostiene el censor que, como el cargo se orienta por la vía directa, se encuentra de acuerdo con las conclusiones fácticas del fallo recurrido, en especial con la de que el demandante trabajó para el Banco, desde el 25 de septiembre de 1975 y, actualmente se encuentra trabajando en el cargo de Cajero Auxiliar 2, que tuvo la calidad de trabajador oficial hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha de la privatización de la entidad y que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que la inconformidad, frente a la decisión del Tribunal, radica en que éste confirmó la condena a la pensión de jubilación, no obstante haber reconocido, de forma expresa, que el actor se encontraba laborando para el Banco; que “pese a haber tenido el sentenciador al señor Henao Sánchez como trabajador activo al servicio de la demandada, no dispone que el disfrute de la pensión se produzca una vez el trabajador se desvincule definitivamente del Banco, como lo ordena el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968”.

Estima que la Ley 33 de 1985, normatividad en la que se basan las pretensiones del actor, exige el retiro definitivo del trabajador, para poder disfrutar de la pensión; que, en tal sentido, se pronunció esta Corporación en la sentencia de 27 de julio de 2010 (Rad. 42040), de la cual transcribió aparte; que “como el Tribunal dispuso, al confirmar el fallo de primer grado, que la pensión de jubilación del señor Jesús Henao Sánchez debe ser reconocida a partir del 13 de octubre de 2004, fecha en la cual cumplió 55 años de edad, y no desde el momento en el que acredite su retiro definitivo del Banco Popular, aplica indebidamente las normas legales relacionadas en la formulación del cargo, por lo que la sentencia acusada debe casarse y proceder esa H. Corporación, en la correspondientes sede de instancia, en la forma solicitada en el alcance subsidiario de la impugnación, es decir, modificando el numeral primero del fallo del a quo y ordenando, en su lugar, que para disfrutar el demandante de la pensión de jubilación reconocida, deberá acreditar su retiro definitivo de la entidad”.

LA RÉPLICA Manifiesta que, por la especialidad del caso, no pueden aplicarse los precedentes jurisprudenciales, relativos a exigir el retiro del servicio, para el disfrute de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, dado que se trata de un argumento manejado por la entidad, para evadir el cumplimiento de las sentencias judiciales dictadas en su contra; que “La negativa caprichosa del BANCO POPULAR en el reconocimiento de su pensión de jubilación al haber cumplido 55 años de edad, le obligó a interponer demanda ordinaria para lograr la efectividad de su derecho, la cual fue instaurada el día 03 de mayo de 2005, y con posterioridad a la fecha en que se profiere la sentencia de segunda instancia (11 de diciembre de 2008), el I.S.S. mediante Resolución No. 003820 del 28 de octubre de 2009 le reconoció una pensión de vejez en un monto del 90% del ingreso base de liquidación, subrogando totalmente al empleador en esta obligación cuya pensión solo reconoce en un 75% por efecto de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, razón por la cual fue retirado del servicio, hechos que suceden después de proferida la sentencia de segunda instancia, cuando como es lógico sea agotado toda posibilidad probatoria y estando en trámite el recurso extraordinario de casación interpuesto”.

En este sentido, afirma que, “Esta práctica a todas luces contraria a derecho utilizada por el empleador BANCO POPULAR, en evidente abuso de su posición dominante, le permite burlar las sentencias judiciales y en consecuencia liberarse de todo reconocimiento pensional en relación con sus trabajadores activos, toda vez que cuando profieren las providencias que resuelven este tipo de controversias el trabajador ya ha sido desvinculado del servicio por efecto del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del I.S.S. cuyo monto corresponde a un 90% del I.B.L. (Acuerdo 049 de 1990), subrogando al empleador totalmente en el pago de esta obligación la cual sólo reconoce en un 75% (ley 33 de 1985), lo que implica la inexistencia de un mayor valor pensional a cargo del BANCO POPULAR, luego con el argumento expuesto en el CARGO SEGUNDO de la demanda de Casación, así se trate de una decisión judicial, en la práctica el Banco Popular no asume valor alguno bajo el amparo de que el disfrute del derecho debe efectuarse a la fecha del retiro del trabajador que para ese momento ya ha sido pensionado por el I.S.S. en un monto pensional superior”; que la temeridad del Banco no puede pasar inadvertida ante la administración de justicia y, menos, puede recaer en el trabajador.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En efecto como lo sostiene el Banco recurrente, el fallador de segundo grado, a pesar de haber dado por establecido que el demandante laboraba para el mismo, desde el 25 de septiembre de 1975 (folio 40 del cuaderno del Tribunal), confirmó la condena a la pensión de jubilación, a partir del 13 de octubre de 2004, fecha de cumplimiento de los requisitos legales, sin tener en cuenta que la falta de retiro efectivo del servicio incidía de manera directa en la condena, pues así lo establece el artículo 76 del Decreto 1818 de 1969.

Sobre este aspecto, esta Corporación se pronunció en la sentencia de 29 de junio de 2010 (Rad. 40869), en la cual se afirmó: “Y en la sentencia del 17 de marzo de 2009, radicación 35018, se dijo: “Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute”.

“En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.

Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado (…)’.

Entonces, de acuerdo a la jurisprudencia citada, incurrió el Tribunal en el yerro jurídico endilgado por el Banco recurrente y, en consecuencia, deberá casarse parcialmente la decisión del mismo, para modificar la de primer grado, en cuanto condenó al reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, a partir del 13 de octubre de 2004, fecha en la que cumplió los 55 años de edad y, en su lugar, ordenar la misma, desde la fecha del retiro efectivo del servicio de aquél. Sin costas en el recurso extraordinario, ni en la segunda instancia. Las de primer grado quedarán como lo dispuso el a quo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JESÚS ALBERTO HENAO SÁNCHEZ al BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó la de primer grado que había condenado a la entidad accionada a pagar la pensión de jubilación, a partir del 13 de octubre de 2004.

NO CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se modifica la decisión de primer grado, en cuanto condenó a la prestación, desde el 13 de octubre de 2004 y, en su lugar, se ordena la cancelación de la misma, desde el momento en que el actor se retire del servicio. Sin costas en el recurso extraordinario, ni en la segunda instancia. Las de primer grado quedan como lo dispuso el a quo.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 27