CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.40220 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Vs. NUBIA DEICY AVILA ZAMBRANO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No 40220 Acta No.42 Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL y MINERO en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2008, en el proceso ordinario laboral que le promoviera NUBIA DEICY ÁVILA ZAMBRANO.

ANTECEDENTES La accionante solicitó el reconocimiento y pago de la actualización de la base salarial que devengaba al momento de su desvinculación, el 27 de junio de 1999, con base en el IPC a julio de 2004, cuando se hizo exigible el derecho a la pensión; el ajuste de ésta desde la misma fecha, con los incrementos anuales y primas semestrales e intereses moratorios.

Señaló que la demandante laboró para la demandada entre el 11 de agosto de 1976 y el 27 de junio de 1999; que se le reconoció pensión a partir del 11 de julio de 2004, con base en el artículo 41 de la convención colectiva 1998-1999; que no se le actualizó el promedio del último año con base en el IPC. La demandada se opuso, a las pretensiones porque, afirmó que su pretensión no tenía asidero jurídico pues “ LA PENSIÓN RECONOCIDA ES DE CARÁCTER CONVENCIONAL y las disposiciones que regula la forma en que se liquida la pensión está contenida obviamente en la misma convención colectiva de la Entidad, la cual señaló unos parámetros matemáticos claros entre los cuales no se encuentra la indexación del salario promedio del último año de servicios.

Así mismo no existe norma alguna que ordene la indexación de la mesada pensional, por lo que se hace imposible efectuar el reconocimiento impetrado por el actor”; agregó que le liquidó la pensión con base en el 75% del promedio del último año de servicios con los incrementos de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, compensación, cobro de lo no debido, pago afiliación de la extrabajadora, no configuración del derecho, petición a un ente diferente, presunción de legalidad de los actos administrativos.

DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 16 de mayo de 2008, condenó a la demandada, a pagar la suma de $1.471.472,28 a partir del 11 de julio de 2004, el ajuste de las mesadas subsiguientes, incluidas las adicionales de junio y diciembre y el pago de las diferencias dejadas de cancelar, todo debidamente indexado.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Laboral, de Bogotá, confirmó esa decisión. Previo a ello, hizo una reseña histórica de la evolución de la indexación, a partir del año 1991 y con mayor énfasis en 1996, cuando varió el criterio y se aplicó la indexación “ por razones de justicia y equidad consagradas en los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo”, ya allí se afirmó, que la obligación no se hacía más onerosa, sino que mantenía el poder adquisitivo; aludió a pronunciamientos posteriores en los que hubo variación de criterio.

Finalmente reseñó la Sentencia C-862 de 2005 y SU 120 del 13 de febrero de 2003, en las que se consideró: “ que no existe razón jurídica valedera para indexar unas pensiones y otras no, pues tal derecho a la actualización no puede ser reconocido a determinadas categorías de pensionados, lo cual originaría un trato diferenciado y discriminatorio ”, sin justificación constitucional porque según estas, configura una omisión legislativa; que además existe un principio constitucional en el artículo 53, mediante el cual el “ Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales ”, lo que denota un afán permanente del legislador por compensar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones; se refirió al principio pro operario y a la sentencia SU-1185 de 2001, sobre la condición más beneficiosa y finalmente al pronunciamiento de esta Sala con radicado 29022, del 31 de julio de 2007, sobre el reconocimiento de una pensión extralegal que “ determina el mejoramiento de un derecho mínimo vital, que en nada se opone a la aplicación de los postulados constitucionales que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones legales previstos en los artículos 48 y 53 de la nuestra carta política ”; concluyó finalmente que el derecho a la actualización es para todos los pensionados.

RECURSO DE CASACIÓN Propone la demandada que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, y en sede de instancia, reforme la decisión de primer grado en sus numerales primero, segundo, cuarto y quinto y la absuelva; subsidiariamente que se reforme la sentencia del juzgado y se ordene el pago con la fórmula expuesta por la Corte en la sentencia 13.336.

Con tal propósito presenta 3 cargos oportunamente replicados de los cuáles se resolverán de manera conjunta los dos primeros por existir en ellos identidad en su objetivo y argumentos similares (artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998). PRIMER CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 1494, 1603 y 1501 del C.C, en relación con los artículos 46 y 49 de la Ley 6 de 1945; 55, 259, 260, 467 a 469 del CST en concordancia con los 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 1 y 68 del Decreto 1848 de 1969; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 y 2 de la Ley 71 de 1988; 145 del CPL; 48, 53, 55 y 230 de la C.N, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Asegura que la interpretación del Tribunal viola las disposiciones anotadas, al pasar por alto los efectos que debe dársele a las disposiciones contractuales convencionales y a los términos en que estas se pactaron; aclara que la propia carta fundamental garantiza el derecho a la negociación colectiva y las partes pueden pactar aspectos que emanen de la naturaleza de las obligaciones contractuales, las cuales deben ser respetadas, pues libre y voluntariamente llegaron a su construcción, que rebasa los mínimos derechos y que si dentro del acuerdo no se previó la indexación se violan las normas enlistadas.

SEGUNDO CARGO Denuncia la interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 4, 13, 19, 468 a 470 del CST; 8 de la Ley 171 de 1961; 1 y 2 de la Ley 71 de 1988; 46 de la Ley 6 de 1945; 145 del CPL en concordancia con los artículos 49 de la Ley 6 de 1945; 41 de la convención colectiva vigente en 1998-1999; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 3 y 68 del Decreto 1848 de 1969; 260 del CST; 48, 53 y 230 de la Carta Política.

Señala que el Tribunal interpretó de manera equivocada los anteriores preceptos al no tener en cuenta que la seguridad social en el tema de pensión, no puede analizarse de manera aislada frente a los fenómenos inflacionarios, sin consideración a su naturaleza extralegal y los fundamentos que la consolidan, por lo que debe sopesarse que el trabajador y el empleador pactaron dicho reconocimiento en el que no quedó la indexación. Se refirió a los objetivos del Sistema de Protección Social en Colombia como la intervención pública en el manejo de riesgos fundada en el aseguramiento de la función económica, frente a la caída de los ingresos y que el estado es el garante de las pensiones mínimas “ Encontrándose que el financiamiento del sistema de seguridad social no es que sea insuficiente, sino que está desbalanceado a favor de las pensiones ”; el segundo pilar es la asistencia social, con la redistribución de ingreso a los menos favorecidos, los que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, tampoco el estudio de la OIT para América Latina, sobre las reformas a la Seguridad Social, caracterizadas por un traslado de la base de sustentación del sistema público de pensiones, al de responsabilidad individual; asegura que el ad quem no puede adjudicar el derecho a la indexación, del que acepta no existe fundamento jurídico para acudir a criterios interpretativos desconociendo la hermenéutica del sistema de seguridad social y de los acuerdos convencionales.

Se apoyó en la sentencia 28054 del 1 de agosto de 2006 y en la 11818 del 18 de agosto de 1999, donde debe situarse el debate de la indexación, pues no existe disposición legal que soporte la decisión. Se refirió luego a sentencias que aceptaron la indexación en pensiones de carácter legal de la Corte Suprema y de la Constitucional y finalmente, la de esta Sala del 29 de junio de 2006 radicación 28430; argumenta que tampoco la providencia reconoció la crisis económica por la que está atravesando el mundo y no se puede favorecer a unos pocos en desmedro de la nación. LA RÉPLICA Señala que el primer cargo debió encausarse por la vía indirecta porque en el se alude a la voluntad contraída por las partes en la convención colectiva, lo que necesariamente implica examen de las pruebas; afirma que la postura del Tribunal está acorde con los nuevos lineamentos de la Corte en esta materia y para ello refiere la sentencia 34248 del 24 de febrero de 2009.

En cuanto al segundo cargo indica que es un alegato de instancia que no destruye las inferencias del Tribunal, ni presenta nuevos argumentos que permitan variar la actual tesis de la Corte. SE CONSIDERA En cuanto al fondo del tema propuesto de la indexación de la primera mesada de una jubilación de carácter convencional, es pertinente anotar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, ha asumido una posición afirmativa cuando el derecho emerge en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Tal es el sentido de la sentencia que cita la censura, radicado No.29022 de julio 31 de 2007, en cuya parte pertinente se lee: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal Superior no incurrió en la infracción legal denunciada, al aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional de la demandante, por haberse adquirido el derecho en julio de 2004, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991.

Los cargos no prosperan. TERCER CARGO Denuncia la interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 8 de la Ley 153 de 1887; 16, 19 259 y 260 del CST; 8 de la Ley 171 de 1961; 1 y 2 de la Ley 71 de 1988; 145 del CPL, en concordancia con los artículos 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 1 y 68 del Decreto 1848 de 1969; 1 de la Ley 33 de 1985; en relación con los artículos 48 y 53 de la Carta Política; 307 y 308 del CPC.

Se refirió a la fórmula de actualización adoptada por la Corte en la sentencia del 31 de julio de 2007; considera que el Tribunal incurrió en un yerro al no acoger la establecida en la sentencia 13336, sin fecha, esto es “Salario base de cotización, por índice de precios al consumidor multiplicado por el número de días a indexar por cada año, dividido por el número de días contado desde la desvinculación del actor hasta el cumplimiento e la edad de jubilación ”; tesis que se reiteró en sentencia del 24 de julio de 2007 radicación 28412.

LA RÉPLICA Asegura que con el desarrollo del cargo, nada se dice en torno a la interpretación errónea, en qué consistió esta y que lo decidido por el Tribunal esta acorde con la actual postura de la Corte, esto es: “VA = VHx IPC FINAL IPC INICIAL VA = IBL o Valor actualizado VH = IBL correspondiente IPC Final = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC inicial = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación”.

Pide severidad en la condena en costas dada la constante reiteración de la Corte sobre la indexación, frente a lo cual la demandada continúa inconforme “ generando con ello un congestionamiento en la Administración de Justicia”. SE CONSIDERA El aspecto que controvierte la censura es el atinente a la fórmula para actualizar el salario base de liquidación, para establecer el monto de la mesada pensional a que tiene derecho la demandante, pero este aspecto no fue motivo de inconformidad por la parte demandada, al presentar el recurso de apelación contra de la decisión de primer grado, lo que sin lugar a dudas conlleva firmeza de la decisión en este sentido, e impide a esta Corte analizar el punto, pues el Tribunal no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este preciso aspecto que ahora ataca la censura.

Con todo es necesario establecer que la Sala, por mayoría de sus integrantes, precisó la fórmula matemática que más se ajusta a la ley, para hacer efectiva la indexación, en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, que fue la utilizada por el Juzgado del conocimiento al proferir su decisión. El cargo no prospera. Costas a cargo de la demandada, toda vez que hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2008, dentro del proceso seguido por NUBIA DEICY ÁVILA ZAMBRANO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Costas a cargo de la demandada CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 40220 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 40220 Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 17