40210(15-05-12) — Corte Suprema

40210(15-05-12)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2012

Magistrado ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve

Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1995Decreto 1848 de 1969Decreto 2651 de 1991Decreto 3041 de 1966Decreto 3135 de 1968Decreto 433 de 1971Decreto 528 de 1964Decreto 758 de 1990Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 16 de 1969Ley 33 de 1985Ley 433 de 1971Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - Es el vigente para cuando los trabajadores cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de la entidad PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial Tesis: «Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó:...». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS posibilita el relevo total o parcial del empleador, a partir del reconocimiento de la prestación por aquel Tesis: «La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por ello, que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar a los citados accionantes la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, radicado 36908 y del 27 de enero del 2010, radicado 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente:... Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009 radicados 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo:...». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos, no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto Tesis: «En consecuencia, al estar todos los actores cobijados por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se les respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero, el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - IPC inicial y final Tesis: «Pues bien, como en efecto lo aduce la censura, la fórmula que estableció el juez de apelaciones para indexar el IBL de los accionantes, no armoniza - como si lo hace la aplicada por el fallador de primera instancia-, con el actual y reiterado criterio de esta Sala, el cual fue vertido en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, en los siguientes términos:...». CONSIDERACIONES I: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que imploran los demandantes GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HERLBERT DÍAZ MURCIA, con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éstos apenas tenían una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que dichos accionantes por haber estado afiliados al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se les deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos allí señalados. Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. A más de lo anterior, es de acotar que la situación pensional de los demandantes GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HERLBERT DÍAZ MURCIA, está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestaron sus servicios en su condición de trabajadores oficiales por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se les haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por ello, que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar a los citados accionantes la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que los actores GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HERLBERT DÍAZ MURCIA, pese haber tenido la calidad de trabajadores oficiales por más de 20 años, se les debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fueron objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad. Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, radicado 36908 y del 27 de enero del 2010, radicado 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”. Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009 radicados 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la Sala). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Pretende la censura que en el evento de considerarse que la accionada está obligada al reconocimiento de la pensión que se reclama por los señores GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HERLBERT DÍAZ MURCIA, no es procedente la indexación de la base de la liquidación de la primera mesada, como tampoco lo son, las pensiones que el Banco Popular le reconoció a los demandantes BERNARDO CAICEDO RODRÍGUEZ y JORGE ALCIDES CRUZ SÁNCHEZ. Así, le enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional. Y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de pensiones de jubilación de carácter oficial reconocidas en los términos de la Ley 33 de 1985, a cargo directo del empleador. Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos, no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada. Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: Que el señor GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA, laboró como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 31 de octubre de 1964 al 17 de marzo de 1971, en la Caja Agraria en Liquidación y entre el 2 de noviembre de 1976 al 17 de marzo de 1991, en el ente demandado, y cumplió 55 años de edad el 22 de junio de 2004. Que el señor HELBERT DÍAZ MURCIA, prestó sus servicios al Banco Popular, en calidad de trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 21 de junio de 1969 y el 30 de diciembre de 1989, y cumplió 55 años de edad el 1° de abril de 2005. Que el señor BERNARDO CAICEDO RODRÍGUEZ, trabajó para el banco accionado, como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 11 de enero de 1972 al 30 de diciembre de 1992, y cumplió 55 años de edad el 28 de enero de 2003, fecha a partir de la cual, el Banco Popular le reconoció una pensión de jubilación oficial. Que el señor JORGE ALCIDES CRUZ SÁNCHEZ, estuvo vinculado laboralmente con el Banco Popular, en condición de trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 12 de mayo de 1967 y el 30 de agosto de 1992, y cumplió 55 años de edad el 26 de septiembre de 2002, y que a partir de ésta última fecha le fue reconocida por parte del ente llamado a juicio, una pensión de jubilación oficial. Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución Política como de la Ley 100 de 1993, éstos completaron el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto, al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida. En consecuencia, al estar todos los actores cobijados por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se les respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero, el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política. Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación de los demandantes a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada, pues el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la actual postura mayoritaria de la Sala. De conformidad con lo precedente, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Manifiesta el recurrente que la fórmula aritmética que el Tribunal estableció para actualizar el IBL de los demandantes, no es otra que la referida en la sentencia de esta Corporación calendada 14 de marzo de 2006, radicación 26767, que a su vez, se remite a la del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, cuando dicha fórmula ya fue replanteado por la Sala. Pues bien, como en efecto lo aduce la censura, la fórmula que estableció el juez de apelaciones para indexar el IBL de los accionantes, no armoniza - como si lo hace la aplicada por el fallador de primera instancia-, con el actual y reiterado criterio de esta Sala, el cual fue vertido en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, en los siguientes términos: “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” “VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” Así pues, incurrió el sentenciador de segunda instancia en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al ordenar como lo hizo, la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, con fundamento en jurisprudencia revaluada de esta Sala que tal como se refirió en precedencia, dista del vigente criterio, desarrollado claramente en la providencia transcrita, por lo tanto, los cargos saldrán avantes y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado. En sede de instancia, además de los argumentos esgrimidos, en la esfera casacional, la Sala observa que el procedimiento utilizado por el Juez de primera instancia, a fin de actualizar el IBL, de los demandantes fue el siguiente: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” Pues bien, al estudiar el segundo cargo presentado por el Banco demandado, se dejó por sentado la procedencia de la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional de los demandantes, toda vez que las pensiones reclamadas por los señores GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HELBERT DÍAZ MURCIA, y las reconocidas a los señores BERNARDO CAICEDO RODRÍGUEZ y JORGE ALCIDES CRUZ SÁNCHEZ, se causaron todas en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte. De la misma manera, se tiene que la decisión del sentenciador de primera instancia frente a la fórmula utilizada para liquidar las mismas, está acorde con lo adoctrinado por la Sala, luego, en este punto habrá de confirmarse en lo pertinente. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que la demanda de casación de los demandantes salió avante, la suya no prosperó y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de doce millones de pesos ($12.000.000.oo.) M/cte.. Las de las instancias estarán igualmente a cargo del ente demandado.

SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 40210 Acta N° 16 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de septiembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA, HELBERT DÍAZ MURCIA, BERNARDO CAICEDO RODRÍGUEZ y JORGE ALCIDES CRUZ SÁNCHEZ contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, los demandantes GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HERLBERT DÍAZ MURCIA, solicitan se condene a la entidad demandada a reconocer y pagarles la pensión de jubilación, a partir de cuando cumplieron los 55 años de edad, junto con los incrementos anuales, quedando a cargo del demandado el mayor valor respecto a la pensión de vejez que les otorgue el ISS.

Así mismo, solicitan la indexación del salario base de liquidación de la pensión de acuerdo al IPC certificado por el DANE, aplicando para el efecto la fórmula establecida en el Decreto 1748 de 1995, la sanción moratoria señalada en el Decreto 797 de 1949, y los intereses moratorios, o en subsidio de ello, pretenden indexar cada una de las mesadas pendientes de cancelar.

Por su parte, los actores BERNARDO CAICEDO RODRÍGUEZ y JORGE ALCIDES CRUZ SÁNCHEZ, aspiran a que se condene al banco accionado a indexar la base salarial con la que fue reconocida la pensión de jubilación, de acuerdo con la variación del IPC certificado por el DANE, desde la fecha de retiro y aquella en que se les concedió dicha prestación, aplicando la fórmula referida en precedencia. Igualmente, solicitan la reliquidación de dicho salario, por cuanto no se incluyeron todos los factores, entre ellos la prima de antigüedad, el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o subsidiariamente la indexación de las mesadas pendientes de cancelar, y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos argumentan lo siguiente: a) Que el señor PEÑA VEGA cumplió los 55 años de edad el 22 de junio de 2004; que prestó sus servicios al demandado del 2 de noviembre de 1976 al 17 de marzo de 1991 como trabajador oficial; que en esa misma calidad, estuvo vinculado a la Caja Agraria, hoy en liquidación, del “ 31 de octubre de 1971 al 27 de septiembre de 1971”; que de acuerdo con lo anterior, fue servidor oficial por más de 20 años; que mediante comunicaciones N° 2767 y 2766, la Caja Agraria, remite al Banco Popular la Resolución N° 320 de 2004, en la que define que es el último empleador oficial el obligado a reconocer y pagar la pensión de jubilación, sin negar el derecho; que el salario promedio devengado durante el último año de servicios ascendió a $344.181,oo; que agotó la reclamación administrativa ante el Banco Popular, la cual le fue negada; que conforme lo acordado en las convenciones colectivas de trabajo, el ente demandado paga a sus trabajadores las primas de antigüedad cuando cumplen 5, 10, 15, 20, 25 y 30 años de servicios; y que dicho valor, no fue incluido como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales y cesantías. b) Que el señor DÍAZ MURCIA cumplió los 55 años de edad el 1° de abril de 2005; que prestó sus servicios al demandado del 21 de junio de 1969 al 30 de diciembre de 1989, esto es, por más de 20 años, en calidad de trabajador oficial; que surtió la reclamación administrativa ante el Banco accionado, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la que le fue negada; que adicionó la anterior petición, solicitando la indexación de las mesadas pendientes de cancelar; que el último salario promedio devengado y tomado por el demandado para liquidar sus prestaciones sociales y cesantías, ascendió a la suma de $141.385,13; que recibió de la entidad demandada la prima de antigüedad por 20 años de servicios dentro de la anualidad anterior a su retiro, en cuantía de $752.932,95; que el Banco Popular no incluyó la citada prima como factor de salario en la liquidación final de prestaciones sociales y cesantías; que de acuerdo con lo anterior, el salario base real para la liquidación de la pensión de jubilación, debe incluir la doceava parte de la prima de antigüedad que asciende a la suma de $62.744,41, lo cual arrojaría un total de $204.129,54, cuyo valor es el que debe tomarse para liquidar dicha prestación. c) Que el señor CRUZ SÁNCHEZ, laboró para el accionado desde el 12 de mayo de 1967 al 30 de agosto de 1992, es decir, por más de 25 años, razón por la cual, se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 26 de septiembre de 2002, en cuantía de $279.023,oo, la que se incrementó al monto del salario mínimo legal vigente para dicha fecha; que según la liquidación final, su último salario base ascendió a la suma de $351.846,57; que recibió del accionado por concepto de prima de antigüedad por 25 años de servicios, la suma de $2.013.701,34, cuyo valor no fue incluido como factor salarial en la liquidación final; que de acuerdo con la confesión realizada por la Representante Legal del Banco accionado, dentro de otro proceso, el Banco Popular incluye la prima de antigüedad como factor salarial en la liquidación de pensiones de jubilación, cuando es recibida por el trabajador en el último año de servicios; que en otros casos similares, el Banco ha incluido la doceava parte de aquella en la liquidación de pensiones; que de realizarse dicha inclusión en la del señor CRUZ SÁNCHEZ, se obtendría la suma de $519.654,oo, como salario base real para calcular su mesada inicial; y que presentó la reclamación administrativa ante el ente accionado, el cual respondió de manera negativa. d) Que el señor CAICEDO RODRÍGUEZ, prestó sus servicios para el Banco Popular del 11 de enero de 1972 al 30 de diciembre de 1992; que cumplió los 55 años de edad el 28 de enero de 2003, fecha a partir de la cual el accionado le reconoció la pensión de jubilación, con una mesada inicial de $399.402,oo, que es el 75% de $532.536,oo, cuya suma fue la establecida como salario base; que recibió del Banco demandado la cantidad de $2.296.663,68, por prima de antigüedad, la que no fue incluida como factor salarial para la liquidación final de prestaciones sociales y cesantías; que teniendo en cuenta que la doceava parte de dicho valor corresponde a $191.388,63, al sumarse al salario base de liquidación final, determinado en $471.782,80, se obtendría la cuantía de $663.171,43, que es la que debe tomarse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación; y que surtió la reclamación administrativa ante el demandado, el cual le respondió de manera negativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, admitió los relacionados con las edades de los demandantes, así como la existencia de la relación laboral y sus extremos, el pago de la prima de antigüedad, y la reclamación administrativa surtida por cada uno de ellos.

Igualmente aceptó el reconocimiento pensional efectuado a los señores BERNARDO CAICEDO RODRÍGUEZ y JORGE ALCIDES CRUZ SÁNCHEZ, así como el monto inicial de las mesadas; de los demás manifestó que no son ciertos, o que no constituyen hechos. Propuso como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 26 de abril de 2006, resolvió: “PRIMERO: Condenar al BANCO POPULAR S.A. (…) a pagar a favor de los demandantes: GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA, una pensión de jubilación a partir del 22 de junio de 2004 equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada, lo que arroja la suma de $1.694.797,7, con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar.

Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del banco demandado el mayor valor si lo hubiere. HELBERT DÍAZ MURCIA, una pensión de jubilación a partir del 1° de abril de 2005 equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada, lo que arroja la suma de $1.508.384,8, con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar.

Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del banco demandado el mayor valor si lo hubiere. BERNARDO CAICEDO RODRÍGUEZ, el reajuste de la primera mesada pensional reconocida al demandante, en la suma de $1.663.345,7 a partir del 28 de enero de 2003, y a pagar las diferencias atrasadas que resultaren de dicha reliquidación, junto con los reajustes de todo tipo y las mesadas adicionales, hacia el futuro.- (Ley 100 de 1.993).

JORGE ALCIDES CRUZ SÁNCHEZ, el reajuste de la primera mesada pensional reconocida al demandante, en la suma de $1.161.998,7 a partir del 26 de septiembre de 2002, y a pagar las diferencias atrasadas que resultaren de dicha reliquidación, junto con los reajustes de todo tipo y las mesadas adicionales, hacia el futuro.- (Ley 100 de 1.993).

SEGUNDO: CONDENAR al BANCO POPULAR al pago indexado de cada una de las mesadas pensionales, de todos los demandantes, desde el momento en que se causaron hasta que se efectúe su pago.

TERCERO: Absolver a la parte demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demandada.

QUINTO: Costas a cargo de la parte demandada.” IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó el fallo impugnado, así: “PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el fallo de instancia proferido por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 29 de septiembre de 2006, en lo que toca con la fórmula de indexación que se debe aplicar para actualizar el valor de las mesadas pensionales de los demandantes GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA, HELBERT DÍAZ MURCIA, BERNARDO CAICEDO RODRÍGUEZ y JORGE ALCIDES CRUZ SÁNCHEZ (…) por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: en lo demás se confirma el fallo de instancia.

TERCERO: En esta instancia se condena en costas a la parte demandada. Se confirma las de primer grado a cargo del mismo.” Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, comenzó por señalar que respecto de los accionantes GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HELBERT DÍAZ MURCIA, era necesario modificar el fallo apelado en cuanto a la fórmula utilizada para indexar el salario base de liquidación, en tanto dichos actores fueron beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A continuación, refiere que en relación con el debate acerca de la privatización del Banco Popular, surtida el 20 de noviembre de 1996, propuesto por el apelante, existe abundante jurisprudencia; que en todo caso, vale la pena puntualizar que a tal fecha los señores GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HELBERT DÍAZ MURCIA, ya habían cumplido 20 años de servicios como trabajadores oficiales, de ahí que al cumplir con el requisito de 55 años, podían acceder a la pensión de jubilación reclamada, y a continuación reproduce apartes de las sentencias de casación de fechas 13 de febrero de 2003, radicación 18556, y 23 de marzo de 2006, radicación 26150.

En relación con los demandantes BERNARDO CAICEDO RODRÍGUEZ y JORGE ALCIDES CRUZ SÁNCHEZ, señaló que el tema de la actualización del salario base de liquidación se encuentra definido por la jurisprudencia de esta Sala y transcribe, in extenso, lo expresado en el fallo de fecha 20 de abril de 2007, radicación 29470. Afirmó que “ la diferencia con la funcionaria de instancia persiste en lo que tiene que ver con la fórmula que aplicó para efectos indexatorios,” pues la misma, no debe ser otra que la referida en la sentencia de esta Corporación de fecha 14 de marzo de 2006, radicación 26767, que duplica seguidamente, y que “señala que la variación del IPC debe ser anual ponderándose dichos resultados por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el IBL”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por ambas partes. La Sala, por razones de método procederá a estudiar en primer lugar, el recurso extraordinario sustentado por la parte demandada, y posteriormente, el de la parte actora. VI. EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA El Banco accionado, lo interpone con fundamento en la causal primera de casación laboral establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo manifiesta en el alcance de la impugnación, que esta Sala “case en su integridad la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo y cuarto del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.” Subsidiariamente, solicita que en el evento hipotético de llegar a considerar procedente el reconocimiento pensional, de los señores GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HELBERT DÍAZ MURCIA, esta Corporación “case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique los numerales primero y segundo del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que las pensiones de los señores Gustavo Antonio Peña Vega y Helbert Díaz Murcia deberán ser liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985 y revoque lo relativo al reajuste de la primera mesada de las pensiones reconocidas a los señores Jorge Alcides Cruz Sánchez y Bernardo Caicedo Rodríguez.” Con tal objeto formuló dos cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados.

VII. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente “los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de l989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” Para su demostración comienza por manifestar que no discute los supuestos fácticos a los que arribó el Tribunal en el fallo impugnado y, que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, de ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento de que GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HELBERT DÍAZ MURCIA, cumplieron con los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado.

Señala que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que por haber sido los demandantes referidos, afiliados al Instituto de Seguros Sociales, es a ésta última entidad a la que le corresponde asumir el pago de la pensión pretendida; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ”.

Aduce la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaba afiliado al ISS, no le corresponde aplicar la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que el Acuerdo 224 de 1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que, dice, es precisamente la situación de los demandantes GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HERLBERT DÍAZ MURCIA; que en el presente caso, estos demandantes resultaron asimilados a trabajadores particulares, por lo que, en términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión, que no será otra que la de vejez, lo obtendrán al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos del ISS.

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, violó las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VIII. LA RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, señala que el punto objeto de discusión, ya fue estudiado en múltiples ocasiones por esta Corporación, en las que se ha concluido que en tratándose de servidores de entidades estatales, con un periodo de servicios superior a los 20 años ostentando la calidad de trabajador oficial, les asiste el derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; que no importa que la naturaleza de la entidad sea privada a la fecha del retiro del trabajador o del cumplimiento de los 55 años de edad; que lo que en realidad importa, es que hayan cumplido los 20 años de servicios como trabajadores oficiales, sólo que si estuvieron afiliados a la Seguridad Social, la prestación jubilatoria estará a cargo del empleador, hasta que la entidad obligada a pagar la pensión de vejez asuma el riesgo, caso en el cual, aquel sólo cancelará el mayor valor si lo hubiere, y reproduce aparte se la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2004, radicación 24238.

Para terminar manifiesta que la sentencia C-789 de 2002, no señala que para tener derecho al régimen de transición se debe tener vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema; sino que para tener derecho al régimen de transición, se necesita tener más de 15 años de servicios a 1° de abril de 1994, sin importar si aquél estaba o no vigente.

IX. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que imploran los demandantes GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HERLBERT DÍAZ MURCIA, con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éstos apenas tenían una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que dichos accionantes por haber estado afiliados al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se les deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que la situación pensional de los demandantes GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HERLBERT DÍAZ MURCIA, está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestaron sus servicios en su condición de trabajadores oficiales por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se les haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por ello, que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar a los citados accionantes la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que los actores GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HERLBERT DÍAZ MURCIA, pese haber tenido la calidad de trabajadores oficiales por más de 20 años, se les debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fueron objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, radicado 36908 y del 27 de enero del 2010, radicado 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009 radicados 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. X. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del “artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Para demostrarlo presenta la siguiente argumentación: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por los señores Gustavo Antonio Peña Vega Y Herlbert Díaz Murcia, encontrará que no es procedente la indexación de las primeras mesadas pensionales, como tampoco de las pensiones reconocidas a los señores Jorge Alcides Cruz Sánchez y Bernardo Caicedo Rodríguez, como lo dispuso el Tribunal apoyándose en las sentencias proferidas por esa H. Sala el 13 de febrero de 2003 (Radicación No. 18.556), 23 de marzo de 2006 (Radicación 26.510), 20 de abril de 2007 (Radicación 29.470) y 14 de marzo de 2006 (Radicación No. 26.767).

No obstante lo anterior, en el proceso se encuentra establecido que los demandantes se desvincularon el 17 de marzo de 1991 (Gustavo Antonio Peña Vega), el 30 de diciembre de 1989 (Helbert Díaz Murcia), 30 de agosto de 1993 (Jorge Alcides Cruz Sánchez) y 30 de noviembre de 1992 (Bernardo Caicedo Rodríguez),es decir se retiraron del Banco Popular con anterioridad al 1° de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993.

Esto quiere decir que las pensiones reclamadas por los demandantes no son de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones sino en la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla la indexación o actualización de la primera mesada.” X. LA RÉPLICA La oposición afirma que el tema de la actualización del salario base de liquidación, resulta pacifico para esta Sala, puesto que ha concluido por unanimidad, que dicha figura es procedente para las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, y reproduce apartes de la sentencia de fecha 20 de abril de 2007, radicación 29470.

XI. SE CONSIDERA Pretende la censura que en el evento de considerarse que la accionada está obligada al reconocimiento de la pensión que se reclama por los señores GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HERLBERT DÍAZ MURCIA, no es procedente la indexación de la base de la liquidación de la primera mesada, como tampoco lo son, las pensiones que el Banco Popular le reconoció a los demandantes BERNARDO CAICEDO RODRÍGUEZ y JORGE ALCIDES CRUZ SÁNCHEZ.

Así, le enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional.

Y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de pensiones de jubilación de carácter oficial reconocidas en los términos de la Ley 33 de 1985, a cargo directo del empleador. Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos, no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: a) Que el señor GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA, laboró como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 31 de octubre de 1964 al 17 de marzo de 1971, en la Caja Agraria en Liquidación y entre el 2 de noviembre de 1976 al 17 de marzo de 1991, en el ente demandado, y cumplió 55 años de edad el 22 de junio de 2004. b) Que el señor HELBERT DÍAZ MURCIA, prestó sus servicios al Banco Popular, en calidad de trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 21 de junio de 1969 y el 30 de diciembre de 1989, y cumplió 55 años de edad el 1° de abril de 2005. c) Que el señor BERNARDO CAICEDO RODRÍGUEZ, trabajó para el banco accionado, como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 11 de enero de 1972 al 30 de diciembre de 1992, y cumplió 55 años de edad el 28 de enero de 2003, fecha a partir de la cual, el Banco Popular le reconoció una pensión de jubilación oficial. d) Que el señor JORGE ALCIDES CRUZ SÁNCHEZ, estuvo vinculado laboralmente con el Banco Popular, en condición de trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 12 de mayo de 1967 y el 30 de agosto de 1992, y cumplió 55 años de edad el 26 de septiembre de 2002, y que a partir de ésta última fecha le fue reconocida por parte del ente llamado a juicio, una pensión de jubilación oficial.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución Política como de la Ley 100 de 1993, éstos completaron el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto, al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar todos los actores cobijados por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se les respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero, el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación de los demandantes a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada, pues el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la actual postura mayoritaria de la Sala.

De conformidad con lo precedente, el cargo no prospera. XI. EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Lo interpuso con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del decreto 528 de 1964 y demás normas que la modifican y complementan, entre ellas los artículo 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del decreto 2651 de 1991, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que esta Sala, CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el ad quem, única y exclusivamente en cuanto modificó el procedimiento utilizado por el a quo para actualizar el salario base de liquidación; para que una vez constituida en sede de instancia, CONFIRME la de primer grado respecto a la fórmula utilizada para el efecto; y que NO LA CASE en lo demás; proveyendo sobre costas, lo que en derecho corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron objeto de réplica por el ente accionado y que se estudiarán de manera conjunta al estar encaminados por la misma vía, tener un fin común, e identidad de normas acusadas y argumentos esgrimidos. XII. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, “el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Política; 1° de la ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1° y 73 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del C S. del T., 8 de la ley 153 de 1887; 1° y 11 del decreto 1748 de 1995.” En la sustentación del cargo, afirma que aceptan los supuestos de hecho en que se funda el Tribunal para dictar su fallo; que la inconformidad tiene que ver exclusivamente con la fórmula que se utilizó para actualizar el salario base de liquidación de las pensiones; que no es otra diferente a: “S. B. C. x I.P. C. x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS contados DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL ACTOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”; que tal razonamiento resulta equivocado, como quiera que tal procedimiento, no consulta los postulados del artículo 36 de la ley 100 de 1993; y que dicha fórmula fue replanteada por esta Sala a partir de la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, la que reproduce en lo pertinente.

XII. SEGUNDO CARGO Le atribuye al fallo recurrido violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, las mismas normas acusadas en el cargo precedente. Así mismo, la sustentación del cargo, refiere idénticos argumentos a los esgrimidos en la primera acusación. XIV. SE CONSIDERA Manifiesta el recurrente que la fórmula aritmética que el Tribunal estableció para actualizar el IBL de los demandantes, no es otra que la referida en la sentencia de esta Corporación calendada 14 de marzo de 2006, radicación 26767, que a su vez, se remite a la del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, cuando dicha fórmula ya fue replanteado por la Sala.

Pues bien, como en efecto lo aduce la censura, la fórmula que estableció el juez de apelaciones para indexar el IBL de los accionantes, no armoniza - como si lo hace la aplicada por el fallador de primera instancia-, con el actual y reiterado criterio de esta Sala, el cual fue vertido en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, en los siguientes términos: “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” “VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” Así pues, incurrió el sentenciador de segunda instancia en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al ordenar como lo hizo, la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, con fundamento en jurisprudencia revaluada de esta Sala que tal como se refirió en precedencia, dista del vigente criterio, desarrollado claramente en la providencia transcrita, por lo tanto, los cargos saldrán avantes y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado.

En sede de instancia, además de los argumentos esgrimidos, en la esfera casacional, la Sala observa que el procedimiento utilizado por el Juez de primera instancia, a fin de actualizar el IBL, de los demandantes fue el siguiente: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” Pues bien, al estudiar el segundo cargo presentado por el Banco demandado, se dejó por sentado la procedencia de la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional de los demandantes, toda vez que las pensiones reclamadas por los señores GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA y HELBERT DÍAZ MURCIA, y las reconocidas a los señores BERNARDO CAICEDO RODRÍGUEZ y JORGE ALCIDES CRUZ SÁNCHEZ, se causaron todas en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte.

De la misma manera, se tiene que la decisión del sentenciador de primera instancia frente a la fórmula utilizada para liquidar las mismas, está acorde con lo adoctrinado por la Sala, luego, en este punto habrá de confirmarse en lo pertinente. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que la demanda de casación de los demandantes salió avante, la suya no prosperó y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de doce millones de pesos ($12.000.000.oo.) M/cte..

Las de las instancias estarán igualmente a cargo del ente demandado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de septiembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por GUSTAVO ANTONIO PEÑA VEGA, HELBERT DÍAZ MURCIA, BERNARDO CAICEDO RODRÍGUEZ y JORGE ALCIDES CRUZ SÁNCHEZ contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto modificó la fórmula utilizada por el Juez de primera instancia, para efecto de actualizar el IBL de la pensión de jubilación de los demandantes.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia de primera instancia, en lo relativo al procedimiento o fórmula matemática utilizada para obtener la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones de los actores. Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO