CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 40206 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 40206 Acta No. 06 Bogotá, D. C., primero (01) de marzo de dos mil once (2011). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por MARÍA IRENE VICTORIA MORALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 19 de noviembre de 2008, proferida en el proceso ordinario que le sigue a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE “EMCALI” EICE ESP.
I.
ANTECEDENTES La recurrente demandó para que se declare que existió un contrato de trabajo entre las partes contendientes de la litis, sin solución de continuidad, entre el 1 de febrero de 1989 y el 20 de enero de 1998, y para que se condene a la demandada a pagarle $1’160.000,oo por salario, por el lapso comprendido entre el 1 y el 20 de enero de 1998, $870.000,oo por vacaciones causadas el 1 de febrero de 1997, $15’756.666,oo por cesantías y $104’496.666,oo como indemnización moratoria, a partir del 23 de junio de 1998, por el no pago de las prestaciones sociales y no practicarle examen médico (folios 4 y 251).
Afirmó, en lo que interesa al recurso de casación, que es Antropóloga y que, en ese carácter, fue contratada por la demandada, del 1 de febrero de 1989 a 20 de enero de 1998, sin solución de continuidad, y que por efecto del horario, la remuneración mensual y la subordinación, se trató de un verdadero contrato trabajo. EMCALI EICE ESP se opuso; negó los hechos y propuso las excepciones de prescripción, inepta demanda, falta de jurisdicción y competencia por no agotamiento de la vía gubernativa e inexistencia del derecho y la obligación que se reclama (folios 241 a 243).
El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, en sentencia de 3 de octubre de 2007, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló la demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, la revocó parcialmente y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar a la demandante $870.000,oo por vacaciones y a enviar las cotizaciones de seguridad social por pensiones, entre el 1 de enero de 1997 y el 20 de enero de 1998, al fondo que escoja la actora, dentro de los 15 días siguientes a su ejecutoria, y posteriormente la que decida dicho ente, sobre la base de $1’740.000,oo, para efectos de liquidarlas.
Esto dijo el ad quem: “La entidad demandada EMCALI E.I.C.E. E.S.P., es una empresa Industrial y Comercial del Municipio (Acuerdo 014 del 26 de Diciembre de 1996), y las personas que prestan sus servicios en ella por regla general son trabajadores oficiales conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, de conformidad con el artículo 41 de la ley 142 de 1994 que establece: “…” “El mencionado parágrafo del artículo 17 de la ley 142 de 1994, autoriza a las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, a adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado, mientras que el artículo 5º del decreto 3135 de 1968 señala: “…” “La actora como pretensión primera, solicita se declare la existencia de un contrato de trabajo, alegando que durante el tiempo de servicio, prestó sus servicios como profesional I Categoría 95, labores encargadas de proyectos laguna del Pondaje, coordinadora de metodología, manejo social y la investigación necesaria para implementar la reubicación o compra de mejoras de los participantes del programa de reasentamientos a cargo de la gerencia de obras, y demás obras que le asigne el supervisor.
“Bajo lo anterior, siendo que a partir del 1 de Enero de 1997 entró a regir el acuerdo precitado, la entidad demandada es Empresa Industrial y Comercial del Estado, es cuando por la actividad desarrollada por la actora, atendiendo la regla general, es a partir que (sic) puede alegar que esta (sic) bajo contrato de trabajo no antes, toda vez que era Establecimiento Público y solo los trabajadores de labores de construcción y sostenimiento, podían alegar que era trabajadores oficiales y por ende que estaban regidos por contrato de trabajo.
Antes de esa fecha la actora no demuestra que estaba dentro de las excepciones, que se siguen para los establecimientos públicos. Por tanto desde el 1º de Enero de 1997, la actora se le califica como trabajadora oficial. “Bajo lo anterior solo es viable revisar si estaba atada con el demandado, bajo la existencia del contrato de trabajo desde el 1º Enero de 1997, toda vez que el demandado lo niega.
“Precisa la sala, que al ser trabajadora oficial desde esa fecha se hace aplicable el artículo 1o del Decreto 2127/45 señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, así: “…” “Preceptúa el artículo 20 del Decreto 2127/45 aplicable al régimen del trabajador oficial lo siguiente: “el contrato de trabajo se presume entre quien presta el servicio personal y quien lo recibe o aprovecha, corresponde a este último destruir la presunción”, le basta al demandante demostrar la prestación del servicio para que el juez tenga como cierto la existencia del contrato laboral, le corresponde al demandado empleador probar que no existe subordinación. “Esta presunción es de las denominadas en derecho, por tanto es desvirtuable, pero siempre partiéndose que dicha relación laboral está sujeta al contrato de trabajo.” Luego explicó: “Bajo lo anterior y atendido las motivaciones de la actora en su alzada, que no se tuvo en cuenta en la sentencia apelada el testimonio del señor CARLOS ALBERTO MOLINA, quien era su jefe inmediato, donde se señala que la labor de la demandante fue continua hasta el 31 de Diciembre de 1997., fecha que la empresa ya era Comercial en (sic) Industrial del Estado.
“Lo cierto es que este testigo en dicha sentencia, que ahora se analiza en apelación, no señala el juez nada al respecto. “El Juramentado citado, señala desde 1988, entró a trabajar con EMCALI, que ella se desempeñaba en el proyecto de reasentamientos en el distrito de Aguas Blancas, coordinaba en ese proyecto los aspectos sociales, que durante todo el tiempo que ella laboro (sic) cumplía horario, se llenaba planillas de entrada y salida, para lo cual se firmaban, se requería trabajo nocturno, señala el testigo que cuando el (sic) entró a laborar en EMCALI ya en abril de 1989, ya ella se encontraba laborando, que recuerda que los periodos de contrato correspondían en general a plazos de un año, aunque existían contratos con plazos diferentes, y era corriente que entre contrato y contrato existían semanas y a veces mas (sic) de un mes donde la necesidad y urgencia del trabajo hacia (sic) necesario la exigencia de continuar el trabajo, que recuerda que el último contrato se venció el 30 o 31 de Diciembre de 1997, sin embargo fue necesario para casi todo el equipo, realizar un trabajo extra hasta el 20 de Enero de 1998.
Que el (sic) fue el coordinador del área de reasentamiento, que las ordenes (sic) en general venían del gerente o del jefe de unidad, quienes se la presentaban relata que la labor de la actora entre Abril de 1989 y Enero de 1998 fue sin tiempo de interrupción. Folio 287. “Este testigo es avalado para darle credibilidad, por lo dicho por la señora LUZ MARINA VIVEROS, quien en su declaración arguye que en el área en que laboraba la demandante estaba manejado por CARLOS ALBERTO MOLINA.
Deja ver que ella, la testigo, también fue parte del equipo de reasentamiento en el 91, que todo el equipo cumplía horario, se debía rendir informes de tareas. “Este testigo permite por haber sido el coordinador en las labores que realizaba la demandante, que sea creíble, hace ver que esa prestación era continua, que cumplía con horario, además no hay prueba que desvirtúe que había ausencia de subordinación, no se destruye la presunción, por tanto como se debe partir ante la prestación del servicio que se estaba bajo contrato de trabajo y al no presentarse prueba de lo contrato (sic) se debe concluir que estaba bajo contrato de trabajo.
“Ahora los extremos de esa prestación serían del 1º de Enero de 1997 hasta el 10 de Enero de 1998, toda vez que el testigo da unas explicaciones que no permiten dudar que fue hasta esa fecha, tanto es así que explica las razones del porque (sic) la labor de la actora se extendió hasta la misma; por lo que en principio tendría derecho al pago de los conceptos laborados, el de los salarios, vacaciones, por estar dentro de lapso pedido y en cuando (sic) al auxilio de cesantías los corridos desde el 1º de Enero de 1997, pero al haberse propuesta (sic) la excepción de prescripción por el demandado aunque previa, no la desnaturaliza, porque esta (sic) por su naturaleza es de fondo, y para ello se hace necesario su estudio.
“A folio 220, aparece reclamación previa por parte de la demandante al ente demandado, Diciembre 18 de 2000 y es desatada el 29 de enero de 2001, tal como aparece en documental a folio 217, la demanda fue presentada el 19 de Diciembre de 2003, un día después, por tanto el simple reclamo que interrumpió no logró el cometido por haberse pasado el trienio que regla el art. 151 del C.P.L. y S.S. para el auxilio de cesantías y salarios reclamados, mas no vacaciones, en razón que para este concepto es de cuatro años conforme al art. 23 del D. L. 1045 de 1978.
“Vacaciones a los trabajadores oficiales que corresponden a 15 días por cada año de servicio y no se prevé la proporcionalidad, por tanto asistiéndonos de la prueba documental a folio 196, y entendiendo que lo devengó hasta el final, la suma de $1.740.000.oo mensual, le correspondería la suma de $870.000.oo. “No habría lugar al pago de indemnización por el no pago de prestaciones, toda vez que la única que se pide de este concepto auxilio de cesantías esta (sic) prescripta (sic), tampoco el pago de indemnización por la no práctica del examen médico por no estar prevista para los trabajadores oficiales.
“En cuanto a las cotizaciones que se piden a la seguridad social, por no prescribir las mismas se ordenará al ente demandado que envíe las mismas por concepto de pensión, desde el 1º de Enero de 1997 hasta el 20 de Enero de 1998 al fondo que escoja la actora dentro del (sic) 15 días siguientes a la ejecutoria de esta fallo, y posteriormente la que decida dicho ente, sobre la base de $1.740.000.oo, para efectos de liquidarlas.” III.
EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la absolución por salarios, auxilio de cesantía, indemnización por falta de pago de prestaciones e indemnizaciones y por la no práctica del examen médico de retiro para que, en sede de instancia, revoque totalmente la del Juzgado y, en su lugar, condene a la demandada a reconocerle esas peticiones.
Con esa intención, propuso dos cargos, que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por infracción directa, los artículos 6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 4 de la Ley 712 de 2001 (violación medio), lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 151 del referido código, y a la infracción directa de los artículos 11, 19, 26, 27, 43 y 52 del Decreto 2127 de 1945, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 13 de la Ley 344 de 1996, 1 del Decreto 3118 de 1968, 11 y 12 de la Ley 432 de 1998, 8 del Decreto 3135 de 1968, 1, 2 y 4 de la Ley 65 de 1946, 1 del Decreto 1160 de 1947 y 1 del Decreto 797 de 1949.
Para su demostración, dice: “Admitió el tribunal que a partir del 1º de enero de 1997 la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado, y por tanto, desde ese momento la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial, valga la redundancia, con contrato de trabajo. “Seguidamente, del análisis de las pruebas del proceso concluyó que la demandante tuvo un contrato de trabajo con la demandada cuyos extremos serían “del 1º de enero de 1997 hasta el 20 de Enero (sic) de 1998”, y que en principio tendría derecho al pago de salarios y auxilio de cesantía por el lapso transcurrido desde el 1º de enero de 1997, pero al haberse propuesto la excepción de prescripción, consideró que ella era procedente con relación a esos rubros, dado que la reclamación de tales derechos se hizo por parte de la demandante al ente demandado, el 18 de diciembre de 2000 “y es desatada el 29 de enero de 2001…y la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2003, un día después. (sic) por tanto el simple reclamo que interrumpió no logró el cometido por haberse pasado el trienio que regla el art. 151 del C.P.L. y S.S. para el auxilio de cesantía y salarios reclamados…” “Al margen de los hechos del proceso, pues para los efectos de este cargo se comparten las conclusiones del ad quem, sin ningún esfuerzo se aprecia que el tribunal no dio aplicación al artículo 6 del estatuto procesal del trabajo, modificado por el artículo 4 de la Ley 712 de 1001, que prescribe: “ARTICULO 6o.
RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA. Artículo modificado por el artículo 4º de la Ley 712 de 2001.> Las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa. Esta reclamación consiste en el simple reclamo escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda, y se agota cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta.
(Se resalta). “En efecto, como la reclamación de la demandante al ente demandado ocurrió el 18 de diciembre de 2000, con arreglo al precepto trascrito la accionada tenía un término de un mes para contestar esa reclamación y sólo después de transcurrido ese lapso podía entenderse legalmente agotada la reclamación administrativa, y por ende, interrumpida la prescripción, con mayor razón si la demandada dio respuesta el 29 de enero de 2001, como lo asentó el tribunal.
De modo que si la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2003, como igualmente lo dedujo el juzgador, es indiscutible que no se configuró la prescri8pción que inexplicablemente declaró el tribunal respecto de salarios y auxilio de cesantía por el lapso transcurrido desde el 1º de enero de 1997, dado que esa reclamación administrativa y el silencio administrativo operado, tienen el efecto innegable de interrumpir la prescripción, motivo por el cual la demanda fue presentada sin que feneciera la oportunidad procesal para el derecho de los conceptos antedichos, que declaró fundados el tribunal pero les aplicó indebidamente una prescripción ilegal.
“Siendo entonces indiscutible el derecho de mi mandante al pago de salarios y auxilio de cesantía por el lapso transcurrido desde el 1º de enero de 1997, infringió directamente el tribunal las respectivas disposiciones consagratorias de estos rubros enlistadas así en la proposición jurídica, porque sin duda ellas estatuyen los derechos declarados prescritos por el juez de la alzada.
“Por lo expuesto considero respetuosamente que el cargo debe prosperar. “Obsérvese en sede de instancia que la demandada no hizo el menor esfuerzo de probar su buena fe, y es ostensible su desconocimiento de derechos ciertos de la demandante dado el claro carácter laboral de su relación, de suerte que no sólo no probó en el proceso la buena fe, sino que está claramente esclarecida su mala fe al negar obstinadamente una clara relación de trabajo subordinada durante tantos años, pues según el fallador de segunda instancia así lo declararon los testigos, por lo que lo aceptó el tribunal sin vacilación alguna al respecto, porque la razón proa no condenar al pago de esos conceptos fue su equivocación de considerar prescritos unos derechos, sin estarlo legalmente.
“Tratándose de un derecho cierto e indiscutible al pago de salario y del auxilio de cesantía aún por el lapso deducido por el tribunal, procede en sede de instancia igualmente la indemnización por falta de pago de los salarios y de las prestaciones deducidas por el tribunal, pues no hay buena fe en esa injustificada conducta, pero adicionalmente procede por los hechos del proceso que demuestran con claridad meridiana una relación subordinada durante aproximadamente 10 años de servicios.
“Finalmente, también se genera dicha indemnización moratoria por la falta de práctica del examen médico de retiro, pues aun cuando el tribunal sostuvo que no está contemplada para trabajadores oficiales, eso es un dislate jurídico indiscutible, dado que con arreglo al artículo 1º del decreto 797 de 1949, inaplicado por el juzgador, esa injustificada omisión también es causa de indemnización moratoria, pues el PARÁGRAFO 1o. ibidem dispone que “Tampoco se considerará terminado el contrato de trabajo mientras no se practique el nuevo examen médico de que trata el artículo 3o. del Decreto número 2541 de 1945 y no se le dé el correspondiente certificado de salud al trabajador, a menos que éste, por su culpa, eluda, dificulte o dilate dicho examen”.
“Por tanto, la falta de práctica del examen es diáfana para la procedencia de la indemnización moratoria y no está demostrada justificación alguna para la inobservancia de dicho deber, por lo cual solicito se imponga a la demandada esta condigna condena.” LA RÉPLICA Sostiene que “Igual que el Tribunal, la parte recurrente no discute que “…la reclamación de la demandante al ente demandado ocurrió el 18 de diciembre de 2000 …” (Resalto); y que “…la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2003…”; supuestos éstos que resultan inmodificables, en tanto el cargo está dirigido por la vía del puro derecho.” Precisa que ese juzgador estuvo muy lejos de incurrir en la falta de aplicación del artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 4 de la Ley 712 de 2001, porque una cosa es el requisito de procedibilidad y otra distinta el término prescriptivo y su interrupción, por lo que constituye un factor de competencia para iniciar la acción contenciosa, tal como lo expresó la Corte en la sentencia de 13 de octubre de 1999, radicación 12221, cuyo texto reproduce, y añade que la distracción del togado que representa los intereses de la demandante de que ese procedimiento está agotado sólo cuando “…se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta…”, pero que ello no significa que ese mes debe adicionarse al trienio prescriptivo fijado en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como hábilmente lo presenta la censura, porque de ser así el término prescriptivo no sería de tres años, desde que la obligación se hizo exigible, sino de tres años y un mes, lo que está en abierta contradicción con el último precepto citado.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para efectos de dar adecuada respuesta al cargo, se considera necesario trascribir el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, norma que para la impugnación fue directamente infringida: “RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA. Las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa.
Esta reclamación consiste en el simple reclamo escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda, y se agota cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta. “Mientras esté pendiente el agotamiento de la reclamación administrativa se suspende el término de prescripción de la respectiva acción. “Cuando la ley exija la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, ésta reemplazará la reclamación administrativa de que trata el presente artículo.” El ad quem estimó que en el presente caso hubo contrato de trabajo entre la actora y la demandada, por lo que “los extremos de esa prestación serían del 1º de Enero de 1997 hasta el 20 de de Enero de 1998”, y asentó que “A folio 220, aparece la reclamación previa por parte de la demandante al ente demandado, Diciembre 18 de 2000 y es desatada el 29 de enero de 2001, tal como aparece en documental a folio 217, la demanda fue presentada el 19 de Diciembre de 2003, un día después, por tanto el simple reclamo que interrumpió no logró el cometido por haberse pasado el trienio que regla el art. 151 del C.P.L. y S.S. para el auxilio de cesantías y salarios reclamados, mas no vacaciones, en razón que para este concepto es de cuatro años conforme al art. 23 del D.L. 1045 de 1978.” (Folio 23, cuaderno del Tribunal).
Al discurrir de esa manera, incurrió en el quebranto normativo que se le atribuye por la impugnación, pues no tuvo en cuenta que, durante el plazo legal que tenía la entidad demandada para responder la reclamación administrativa que le presentó la actora, no podía contarse el término de prescripción, conclusión que surge de lo que, de tiempo atrás, ha explicado esta Sala de la Corte al fijar los efectos jurídicos que se producen por la presentación del escrito de reclamación gubernativa.
Discernimiento que ha sido fijado, entre muchas otras, en la sentencia de la Sección Segunda de 12 de agosto de 1992, radicación 5116, en la que, aun antes de la vigencia de la Ley 712 de 2001 y del actual Código Contencioso Administrativo. Basada en el artículo 6 del ahora denominado Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, explicó lo que a continuación se trascribe: “2.
La prescripción liberatoria trianual en el caso de los trabajadores oficiales comienza a contarse a partir del agotamiento de la vía gubernativa bien sea mediante la contestación adversa de la entidad pública o de la operancia del silencio administrativo que es de un mes conforme a la preceptiva de los artículos 7º. de la ley 24 de 1947 y 18 del decreto 2733 de 1959, sin que sea admisible la tesis de la suspensión de la prescripción ordinaria que contempla el artículo 2530 del C.C. “La deducción del término del mes para efectos del cómputo de la prescripción en materia laboral tiene su fundamento en la regla que trae el artículo 6º.
Del CPL, en virtud de la cual las acciones contra entidades de derecho público sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado el procedimiento gubernativo. “Y siendo ello así la parte con interés legítimo para intentar la acción carece de aptitud procesal para promover la correspondiente demanda ante la jurisdicción, acto que cumple el objetivo de interrumpir la prescripción extintiva de los derechos sociales.” Y aunque la censura no lo argumentó, importa anotar que la anterior conclusión surge ahora con mayor claridad del inciso segundo del artículo 6 en comento, luego de la modificación que le introdujo el 4 de la Ley 712 de 2001, en su inciso segundo, en cuanto establece que “Mientras esté pendiente el agotamiento de la reclamación administrativa se suspende el término de prescripción de la respectiva acción”.
Disposición que, desde luego, para su correcta utilización, debe interpretarse armónicamente, respecto de trabajadores oficiales, que es la calidad que la demandante alega que ostentaba al servicio de la demandada, con el artículo 151 del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social, según el cual “El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”.
Armonización de la que debe concluirse, en consecuencia, que la reclamación gubernativa escrita del trabajador oficial, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción por un lapso igual, y que ese término se comenzará a contar de nuevo, en su integridad, solamente cuando se haya agotado la vía o reclamación gubernativa, esto es, cuando se haya dado respuesta a la reclamación administrativa, porque, en el evento de no darse esa contestación, si el trabajador decide esperarla, el término prescriptivo solamente se contará de nuevo, a partir de la respuesta efectiva que se le dé. La anterior inferencia surge de lo que decidió la Corte Constitucional en la sentencia C-792/06, al estudiar la constitucionalidad del artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la que declaró la exequibilidad de la expresión “…o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta…”, en el entendido de “que el agotamiento de la reclamación administrativa por virtud del silencio administrativo negativo, es optativo del administrado, de tal manera que si decide esperar la respuesta de la Administración, la contabilización del término de prescripción sólo se hará a partir del momento en el que la respuesta efectivamente se produzca”.
De lo que viene de decirse se concluye que el cargo demuestra la violación de la ley que le imputa a la sentencia impugnada y, por esa razón, habrá de casarse en los términos solicitados en el alcance de la impugnación. CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por infracción directa, el artículo 7 del Decreto 797 de 1949, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 11, 19, 26, 27, 43 y 52 del Decreto 2127 de 1945, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 13 de la Ley 344 de 1996, 1 del Decreto 3118 de 1968, 11 y 12 de la Ley 432 de 1998, 8 del Decreto 3135 de 1968, 1, 2 y 4 de la Ley 65 de 1946, 1 del Decreto 1160 de 1947 y 1 del Decreto 797 de 1949.
Para su demostración, afirma: “Dijo el juzgador que para trabajadores oficiales no existe norma alguna que consagre la indemnización moratoria originada en la falta de práctica del examen médico de retiro del trabajador. Esta aserción es manifiestamente equipada, pues ignora el PARÁGRAFO 1o. del artículo 1º del decreto 797 de 1949 que establece: “Tampoco se considerará terminado el contrato de trabajo mientras no se practique el nuevo examen médico de que trata el artículo 3o. del Decreto número 2541 de 1945 y no se le dé el correspondiente certificado de salud al trabajador, a menos que éste, por su culpa, eluda, dificulte o dilate dicho examen”.
“De suerte que, contrario al aserto del fallador, sí hay norma que consagre tal situación, por lo cual infringió directamente dicho precepto, lo que le condujo a absolver ilegalmente a la demandada de la mencionada indemnización de falta de pago con base en la no práctica del examen médico de retiro de la demandada a la demandante.” LA RÉPLICA Sostiene que la censura, sagazmente, distrae la atención de la Sala al transcribir sólo el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y dejar por fuera el contenido del artículo 3 del Decreto 2591 de 1945, que con suma claridad dice que ese “… nuevo examen médico..” se realiza “…siempre que haya sido sometido anteriormente a otro examen médico como condición para ingresar a la empresa o para permanecer en ella”, sobre lo cual nada dice porque en el proceso no existe prueba alguna que dé fe del examen médico de ingreso, aunado a que ese mismo precepto establece que “es el trabajador quien debe solicitar a la empresa, además en su debida oportunidad, el citado examen médico de egreso”, el cual reproduce.
Explica que por ello la impugnante, si quería tener éxito en su ataque, tenía que demostrar que se practicó el examen médico de ingreso y que solicitó a la empresa el examen médico de egreso, y que al no haberlo hecho intenta remediar esa falencia probatoria por la vía de puro derecho, lo que conduce a la improsperidad del cargo. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para negar la indemnización por mora por no haberse practicado a la actora el examen médico de retiro, el Tribunal consideró que no estaba prevista para los trabajadores oficiales, con lo que incurrió en la violación de la ley que se le imputa, porque, a pesar de que debe considerarse parcialmente subrogado, como se explicará posteriormente, el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, con toda claridad, señala: “Tampoco se considerará terminado el contrato de trabajo mientras no se practique el nuevo examen médico de que trata el artículo 3º. del Decreto número 2541 de 1945 y no se le dé el correspondiente certificado de salud al trabajador, a menos que éste, por su culpa, eluda, dificulte o dilate dicho examen.” Ahora bien, esta Sala de la Corte ha explicado que han sido parcialmente subrogadas las normas legales que consagraban, tanto en el sector público como en el privado, la obligación del empleador de la práctica del examen médico de egreso, obligación que debe considerarse que ha desaparecido o no es actualmente necesaria, porque las obligaciones prestacionales en materia de salud ya no están a cargo de los empleadores, sino del sistema de seguridad social.
Por lo tanto, esa obligación sólo subsiste para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciba asistencia médica de entes especializados. Así se explicó en la sentencia de 25 de noviembre de 1999, radicación 12323, en la que precisó lo que a continuación se transcribe: “Cuanto hace con la acusada omisión de la empresa sobre el examen médico de retiro, debe advertirse que el recurrente no señala prueba alguna que demuestre la solicitud del demandante al respecto, con la debida oportunidad además; fuera de que en otros casos similares al presente ésta Sala ha expresado lo siguiente: “…el criterio de la Sala reiterado en la sentencia del 22 de julio de 1999, radicada con el número 12108, en relación con el examen médico de egreso es el que éste era justificable tanto en el sector privado como en el de los trabajadores oficiales cuando el empleador tenía a su cargo las obligaciones de suministrar las prestaciones asistenciales en salud; sobre este particular se expresó en la decisión referida, lo siguiente: “‘El artículo 65 del CST dice que el empleador tiene la obligación de hacer practicar el examen médico al trabajador al que se le ha practicado uno anterior y que lo solicite.
Una reglamentación similar tiene la legislación del trabajador oficial. Esos estatutos tenían su razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez estaban a su cargo.
Pero ahora, cuando en el sector oficial y en el privado la asistencia médica se presta a través de organismos especializados y el empleador ha sido liberado de esa carga prestacional, el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida o innecesaria y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía el Código, sino a los organismos de asistencia. La obligación legal del artículo 65 del CST y la del sector oficial, se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciban asistencia médica de entes especializados.’” Con todo, si se entendiese que, toda vez que la demandante no fue afiliada al sistema de seguridad social en salud, las obligaciones de la demandada en esa materia subsistían y, dentro de ellas, la práctica del examen médico de retiro, debe tenerse en cuenta que, de actuar en sede de instancia, la Corte encontraría que en el expediente no aparecen acreditadas las condiciones para que la demandada estuviera obligada a practicarle el examen médico de que trata el artículo 3 del Decreto 2541 de 1945, pues no hay constancia de que la promotora del pleito solicitara la práctica de ese examen.
En efecto, esa norma es del siguiente tenor literal: “Adicionase el artículo 26 del Decreto número 2127 de 1945, con el siguiente ordinal, que se considerará incorporado entre los ordinales 10 y 11 del mismo: hacerle practicar el examen médico al trabajador que lo solicite a la expiración del contrato, y hacerle expedir el correspondiente certificado de salud, siempre que haya sido sometido anteriormente a otro examen médico como condición para ingresar a la empresa o para permanecer en ella.” Por lo expuesto, aunque fundado, el cargo no prospera.
VI. SENTENCIA DE INSTANCIA Establecida en sede de casación la existencia de una relación laboral entre las partes, que se extendió desde 1 de enero de 1998 hasta el 20 de enero de 1998, corresponde pronunciarse respecto de las pretensiones legales que se reclaman con sustento en la existencia del contrato de trabajo aducido en la demanda inicial, tomando en cuenta, naturalmente, que la empresa no cumplió con las obligaciones legales derivadas de la prestación de servicios subordinados de la demandante, así: SALARIOS INSOLUTOS Como la actora devengaba un salario mensual de $1’740.000,oo, que fue la última suma que se le pagó por sus servicios, y se le adeudan los salarios comprendidos entre el 1 de enero de 1998 y el 20 de enero de 1998, esta acreencia laboral arroja un saldo insoluto de $1’160.000,oo, monto por el cual se fulminará condena contra la demandada.
CESANTÍA La empleadora tampoco le ha pagado el auxilio de cesantía correspondiente al período que va de 1 de enero de 1998 a 20 de enero de 1998, el cual asciende a la cantidad de $1’836.666,66, suma por la cual se impartirá condena. INDEMNIZACIÓN MORATORIA Respecto de esta pretensión, prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, por la falta de pago oportuno de las anteriores acreencias laborales insatisfechas, advierte la Corte que, en este caso quedó suficientemente acreditado que en la prestación de sus servicios la actora estuvo sujeta a un horario de trabajo, como lo informan los testimonios de Luz Marina Viveros Vergara (Folio 281) y Carlos Alberto Molina Prieto (Folio 287).
Por lo tanto, no cabe duda de que desde el inicio de su vinculación con la demandada, el trabajo de la actora estuvo acompañado de un elemento, que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 6 de 1945, forma parte de los que conforman el contrato de trabajo en cuanto, para los destinatarios de esa norma, es indicativo de subordinación laboral, como lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de 11 de diciembre de 1997, radicado 10153, en la que asentó: “ Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que " no [se] puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo " (folio 468).
Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo "el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono".
Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y, por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica "control especial del patrono".
Empero, la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello.” Por manera que si la demandada iba a someter a la actora al cumplimiento de un horario de trabajo, de conformidad con la norma legal arriba señalada, ha debido vincularla mediante un contrato de trabajo, sin que le fuera dable acudir a la celebración de varios contratos de prestación de servicios, que no están previstos, como lo ha explicado esta Sala, para la vinculación de personas que deban desempeñar funciones de carácter permanente.
Y si actuó en contra de un mandato legal, no puede concluirse que en la conducta laboral de la demandada existieran razones serias o atendibles configurativas de buena fe, que la exoneren de la condena a la sanción por mora. En consecuencia, a la demandante le corresponde una indemnización moratoria de $58.000,oo diarios, por cada día de retardo en el pago de sus acreencias laborales insolutas, desde el 3 de junio de 1998 y hasta la fecha en que la demandada le satisfaga esas obligaciones.
No obstante, como la actora limitó esa pretensión hasta un monto de $104’496.666,oo, como se observa en la demanda inicial (folio 4), se la condenará a pagar esa suma, como sanción moratoria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 19 de noviembre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que MARÍA IRENE VICTORIA MORALES le sigue a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” EICE ESP, en cuanto confirmó la absolución de la demandada por salarios, auxilio de cesantía e indemnización moratoria, y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, revoca parcialmente la sentencia del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, de fecha 3 de octubre de 2007, en cuanto absolvió de las pretensiones de salarios, auxilio de cesantía e indemnización moratoria, y, en su lugar, condena a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” EICE ESP a pagar a MARÍA IRENE VICTORIA MORALES $1’160.000,oo por salarios insolutos, $1’836.666,66 por auxilio de cesantía, y $104’496.666,oo por concepto de indemnización moratoria.
Sin costas en casación. Las de las instancias, a cargo de la demandada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 24