CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.40198 YAMIL ABDALA BATISTA Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.40198 Acta No.07 Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 26 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por YAMIL ABDALA BATISTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, debidamente indexada, a partir del 8 de enero de 2006, los reajustes de ley y los intereses por mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 3 de diciembre de 1973 al 30 de junio de 2003, es decir, 29 años, 3 meses y 16 días, en su condición de trabajador oficial; solicitó al ISS, la pensión de vejez, pero esta entidad no accedió a su petición, por lo que con el mismo propósito le reclamó al Banco, con similar resultado; y que el 8 de enero de 2006, cumplió 55 años de edad.

El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto a los hechos, aceptó la edad del actor, los restantes, los negó o expresó que no le constaban; adujo que el actor no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión reclamada, por cuanto el régimen aplicable es el contenido en el Decreto 758 de 1990 y no en la Ley 33 de 1985, ya que para el 1º de abril de 1994 no tenía la calidad de servidor público; propuso las excepciones de “inexistencia de la causa petendi”,”falta de derecho para pedir” y “prescripción”.

El BANCO POPULAR S.A. también se opuso a las pretensiones, admitió los extremos de la relación laboral, con la aclaración de que del tiempo servido, debían descontarse 102 días por licencias; también aceptó la calidad de trabajador oficial hasta el año 1996, la reclamación del actor y la correspondiente respuesta; propuso las excepciones de “prescripción”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “carencia de derecho para pedir”, “compensación” y “cosa juzgada”.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, en sentencia del 19 de octubre de 2007, complementada con la del 30 de noviembre del mismo año, condenó al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar al actor, “ una pensión legal de vejez a partir del 9 de enero de 2006 y hasta el 8 de enero de 2011, en cuantía inicial de $1.164.188.oo, más las mesadas adicionales de junio y diciembre y con los reajustes legales, y a partir de cuando el demandante cumpla la edad de 60 años el BANCO POPULAR solo le reconocerá el mayor valor si lo hubiere entre la pensión legal de vejez que reconoce el I.S.S. y la otorgada por el Banco demandado”; además, condenó a pagar intereses por mora y dejó las costas a cargo de la parte vencida; absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Banco, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia del 26 de noviembre de 2008, confirmó la del a quo; le impuso las costas al recurrente. Advirtió que en la sustentación del recurso de apelación, la demandada, “sólo se refirió a la existencia o no del derecho a la pensión a favor del demandante, sin hacer reparo alguno sobre la forma de liquidación, o sobre las condenas por concepto de intereses moratorios, razón por la cual, al no haber sido esto objeto del recurso de alzada, la Sala no se pronunciará sobre el particular”.

Estimó que se encontraba acreditado que el demandante laboró al servicio del Banco desde el 3 de diciembre de 1973 hasta el 30 de junio de 2003 y que nació el 8 de enero de 1951, por lo que la controversia se circunscribía a determinar, “si le corresponde al Banco Popular pagar la pensión” reclamada. Adujo que el 3 de diciembre de 1993, el actor completó 20 años de servicio, fecha para la cual el Banco demandado “tenia la naturaleza jurídica de entidad oficial”, la cual se modificó a partir del 4 de diciembre de 1996, lo que quiere decir, que desde esa fecha “hasta el 30 de junio de 2003 cuando dejó de trabajar el accionante al servicio del banco”, pasó a ser un trabajador particular; agregó que durante su vinculación laboral con la entidad accionada, el demandante fue afiliado al Seguro Social.

Observó que el demandante laboró más de 20 años de servicio como trabajador oficial, que es el tiempo mínimo exigido por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión pretendida, restándole únicamente el requisito de tener 55 años de edad, los cuales cumplió el 8 de enero de 2006; luego precisó: “ A juicio de la Sala, si bien el último empleador fue una entidad privada, ello no quiere decir que el derecho a obtener la pensión de jubilación para el caso del demandante deba regirse por las normas de derecho privado, pues, el actor siempre ostentó la calidad de trabajador oficial y cumplió 20 años de servicio, estando aun trabajando para el Banco Popular en la mencionada calidad de trabajador oficial.

En el presente asunto se configuró una situación jurídica consolidada o expectativa legítima del demandante de obtener su pensión de jubilación cuando llegara a los 55 años de edad, porque con antelación a su desvinculación, y concretamente el 3 de diciembre de 1993, cumplió 20 años de servicio como trabajador oficial en la institución financiera accionada.

Esa expectativa legítima del demandante no puede ser ignorada por el fallador y debe ser atendida a fin de que aquel logre materializarla en el efectivo reconocimiento de la prestación merecida, por lo que se tendrán en cuenta para determinar si hay lugar al pago de la pensión de jubilación reclamada las normas que rigen en materia de entidades públicas.

Y ello es así, porque es claro que el actor es beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, por lo que tenía derecho a acceder a la pensión una vez reuniera los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el régimen anterior al que estuviese sometido, que para el caso que hoy ocupa a la Sala lo es la Ley 33 de 1985”.

Citó, en su apoyo, las sentencias de esta Sala del 28 de abril de 2004, radicación 22042 y del 21 de septiembre de 2006, radicación 28011. Consideró que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación; añadió que el actor cumple esos requisitos, “razón por la cual le asiste el derecho de obtener la pensión deprecada”.

Expresó que el extrabajador no estuvo vinculado a ninguna Caja de Previsión sino al Instituto de Seguros Sociales, “entidad que no puede ser tenida como tal pues, como también lo ha dicho la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, la Ley 33 de 1985 solamente regula aspectos atinentes a las pensiones de los empleados oficiales y alude concretamente a las cajas de previsión creadas para asumir el cubrimiento de dicha prestación y específicamente por cuanto el artículo 13 de la norma citada define qué se entiende por caja de previsión, sin que haga alusión o referencia alguna al ISS, entonces la pensión de jubilación que reclama el demandante debe reconocerla y pagarla la enjuiciada Banco Popular, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 75 el Decreto 1848 DE 1969”.

Copió apartes de la sentencia de esta Sala del 29 de julio de 1998, radicación 10803. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el Banco, pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones; en subsidio de ello, pide que se modifique el fallo de primer grado en el sentido de liquidar la pensión con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y revoque el numeral segundo, relativo a los intereses moratorios, y en su lugar, absuelva por ese concepto; con dicho propósito formula tres cargos, replicados oportunamente por el demandante; por razones de método, los dos últimos se estudiarán en forma conjunta, y por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Al fundamentar la acusación, aduce que no podía considerar el Tribunal que el cambio de composición de acciones de la sociedad estando el trabajador a su servicio y además, afiliado al ISS, no afectara la categoría de la vinculación, puesto que la naturaleza jurídica que ostenta la empleadora es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que a todo lo largo del proceso esgrimió la demandada como sustento de su posición jurídica.

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, y el demandante sólo cumplió la edad de 55 años, el 8 de enero de 2006, es decir, no consolidó ese derecho mientras la entidad tenía el carácter oficial, “apenas gozaban de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”; agrega que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es “el propio de los trabajadores particulares”, por haber sido éstos asegurados por el ISS, y por tanto es esta entidad la que “tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda”.

Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, continúa haciéndolo cuando la entidad es una sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Yamil Abdalá Batista, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1948 y en el Decreto 1650 de 1977”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continúa teniendo a partir del 21 de noviembre de 1996, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos”.

RÉPLICA Transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 8 de agosto de 2006, sin identificar radicado, y luego expresa que el demandante es beneficiario del régimen de transición; que se desempeñó como trabajador oficial más de 20 años y que esa condición no cambia con el hecho de seguir laborando con posterioridad a la privatización de la entidad.

SE CONSIDERA Estimó el Tribunal que el actor completó 20 años de servicios cuando el Banco Popular S.A. tenía la naturaleza jurídica de oficial, lo que le permite acceder a la pensión prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, una vez cumpla con el requisito de tener 55 años de edad, en tanto el cambio de la composición de las acciones de la entidad, no afectaba para nada el derecho de jubilación del actor; además, adujo que el hecho de la afiliación y cotización al ISS, por parte del demandado, no hacía que su obligación pensional se entendiera subrogada con aquel instituto.

Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.

Frente a los temas planteados, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter; así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en razón a que al finalizar el vínculo laboral ya el Banco se había privatizado, por cuanto que el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º y 27 de la Ley 33 de 1985 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración expone lo siguiente: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Yamil Abdala Batista, encontrará que no es procedente la actualización del ingreso base para liquidarla, como lo dispuso el Tribunal confirmando lo resuelto por el a quo sobre el particular.

Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido, y así se afirma en la demanda, que aunque el señor Yamil Abdala Batista se desvinculó del Banco Popular el 30 de junio de 2003, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión respecto de la cual se reclama la actualización del salario base de liquidación tiene su fundamento en la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla la indexación, la cual procedería, eventualmente, si se tratara de una de las pensiones previstas en el Sistema General de Pensiones establecido por el legislador de 1993.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto. Así por ejemplo en el proceso radicado bajo el número 21.460 (…) “Entonces, si la pensión reclamada por el señor Yamil Abdala Batista no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, por podría proferirse condena a la indexación de la base salarial para liquidar la pensión de jubilación, como lo dispuso el Tribunal, por lo que resultan indebidamente aplicadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo…”.

TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, “los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo primero de la Ley 33 de 1985 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984”. En la demostración afirma que la condena por intereses no es procedente; además, es accesoria al reconocimiento de la pensión de jubilación, por tanto, “se sobreentiende que al impugnarse la condena al reconocimiento de la pensión de jubilación (…) la solicitud de revocatoria de la condena principal conlleva, obviamente, la de aquellos otros conceptos que se desprendan de ésta”.

Se refiere a la obligación del Tribunal de pronunciarse respecto de esta clase de pretensiones, y en tal sentido copia apartes de la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000, radicación 13644. Aduce que al considerar el Tribunal que al demandante le es aplicable el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, incurre en la aplicación indebida del artículo 36 de dicho ordenamiento legal, “pues esta disposición expresa que al cumplirse con los requisitos en ella señalado, la prestación será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el actor, y el régimen anterior, a que hace alusión la Ley 100 de 1993 no es otro que el previsto en la Ley 33 de 1985”; añade que también se aplica indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 al imponer una condena “no prevista en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial que había cumplido más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985”.

Cita la sentencia de esta Sala del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963 y alude a otros fallos de la Corte. RÉPLICA Respecto de la segunda acusación aduce que no existe la aplicación indebida que alega la censura; copia apartes de la sentencia aludida al oponerse al primer cargo e igualmente alude a las sentencia C – 862 de 2006 de la Corte Constitucional y de esta Sala del 20 de abril de 2007, radicación 29470.

En cuanto al tercer cargo considera que no existe aplicación indebida de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, pues la prestación aludida se le reconoce al actor en vigencia de la mencionada ley, con fundamento en el régimen de transición. Cita la sentencia de esta Sala del 13 de diciembre de 2001, radicación 16256. SE CONSIDERA Como ya se anotó, el a quo condenó a pagar al actor la pensión reclamada, su actualización y los intereses de mora; contra esa decisión, el Banco demandado interpuso el recurso de apelación (folios 173 a 177) y el Tribunal, al desatarlo, advirtió que, “la demandada sólo se refirió a la existencia o no del derecho a la pensión a favor del demandante, sin hacer reparo alguno sobre la forma de liquidación, o sobre las condenas por concepto de intereses moratorios, razón por la cual, al no haber sido objeto del recurso de alzada, la Sala no se pronunciará sobre el particular”; la censura aduce que los puntos relativos a la “forma de liquidación de la pensión” y “los intereses moratorios”, son accesorios a la del reconocimiento mismo de la pensión de jubilación, por lo que “la solicitud de revocatoria de la condena principal conlleva, obviamente, la de aquellos otros conceptos que se desprendan de ésta”, para lo cual se apoya en lo expresado por esta Sala e n la sentencia del 28 de abril de 2000, radicación 13644.

Pues bien, el artículo 66 A del C.P. del T. y de la SS., establece que “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”, lo cual indica que el juzgador de segundo grado tiene un marco legal de referencia para su pronunciamiento, de tal manera que está limitado al estudio de los aspectos que fueron objeto de inconformidad; así lo ha señalado la Sala en sentencias como la del 29 de junio de 2006, radicación 26936, del 17 de marzo de 2009, radicación 31350 y del 14 de octubre de 2009, radicación 35660, entre otras.

En la primera de las indicadas, se expresó: “La Sala ha asentado la tesis según la cual: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. “… “Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.

Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225. La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.

No puede reclamar un apelante que el Ad quem resuelva por añadidura a lo que es objeto de disconformidad manifiesta con relación a uno de los aspectos de la decisión judicial sobre una de las pretensiones, porque no puede sobre entenderse que la protesta también comprende la resolución sobre otras que debieron ser formuladas de manera expresa en la demanda, o que fueron objeto de consideraciones específicas o de tratamiento separado en la sentencia, o de las que pueden seguir o no a una principal, aunque dependan de éstas para su existencia”.

Así las cosas, no se observa desacierto alguno por parte del sentenciador al concluir que el punto que examinaría sería el propuesto por el apelante, tal cual sucedió; como los puntos atinentes a la actualización del ingreso base de liquidación y a los intereses, no fueron materia de inconformidad por el recurrente, resulta claro que la intelección que hizo el Tribunal de la norma aludida, fue correcta; además, se ajusta al criterio que ha venido prohijando la Corte.

Los cargos se desestiman Costas a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 26 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario de YAMIL ABDALA BATISTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el BANCO POPULAR S.A. Costas a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Rad. 40198 Me aparto de la decisión adoptada respecto de los dos últimos cargos, en cuanto se concluyó que no se equivocó el Tribunal al considerar que la forma de liquidación de la pensión y los intereses moratorios no podían se analizados en la alzada porque no fueron incluidos en el escrito de apelación y por ello quedaron por fuera de la discusión. En mi opinión, la circunstancia de que al sustentar dicho recurso el demandado cuestionara el derecho del actor a la pensión no impedía que el juez de la alzada revisara lo concerniente a la liquidación de esa pensión, porque la condena que se atacó, en el evento de ser revocada, forzosamente traería consigo también la pérdida de sustento jurídico de esa liquidación. Por lo tanto, no era necesario que la entidad bancaria impugnante se refiriera puntualmente a los asuntos que planteó en sede de casación, porque los argumentos que presentó en la alzada, de ser atendidos, serían suficientes para dejarlos sin piso.

Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que, aparte de solicitarse la revocatoria de una condena, se deba hacer lo mismo de manera independiente respecto de las que le son accesorias, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 28 de abril de 2000, radicación 13644, trascribo lo pertinente de esa providencia: “Es indiscutible que el requisito de la sustentación del recurso de apelación contenido en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 rige en el proceso laboral, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en constante jurisprudencia. Pero conviene precisar que lo anterior en manera alguna comporta, para quien recurre en alzada, la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales que escapen del sentido común o de la razón de ser del requisito de fundamentar la impugnación o de extenderse en el debate de puntos meramente accidentales, accesorios o consecuenciales.

“Es principio lógico elemental que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por manera que si una parte discrepa de un fallo por negar o por acceder a una pretensión elevada como principal, y además de referirse el apelante al derecho reconocido o desconocido por el fallador de primer grado, expone las razones jurídicas o probatorias de su disentimiento, es innegable que implícitamente también se está oponiendo a las condenas o absoluciones que son consecuencia de la resolución judicial.

De modo que aun cuando, en aras de la previsión, resulte aconsejable identificar y razonar la discrepancia con relación a cada derecho controvertido, no pueden los falladores de segunda instancia abstenerse de estudiar una apelación aduciendo una supuesta o real ausencia de fundamentación de los derechos verdaderamente consecuenciales, siempre que el recurrente haya satisfecho cabalmente el requisito de sustentar su reparo con respecto a los derechos principales.

“En el caso bajo examen la condena al pago de la indexación de las mesadas pensionales, impuesta en la sentencia de primera instancia, no puede entenderse como inescindida o separada de la condena al pago de la pensión de sobreviviente, dado que no sólo están inextricablemente ligadas, sino que aquélla es simplemente una simple consecuencia de ésta.

De suerte que si el demandado fundamentó, por demás de manera amplia, las razones que lo llevaron a discrepar de la condena a la susodicha pensión, mal podría entenderse que se conformó con la condena al pago de la corrección monetaria de ésta. No comprenderlo así conduciría al absurdo de que si hubiese prosperado el cargo y lograra la absolución de la pensión impetrada como principal, sin embargo, dentro del razonamiento del fallo acusado, habría que sostener la condena a la indexación accesoria de las mismas mesadas so pretexto de no haberse sustentado la apelación en cuanto a ella” Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 24