CASACIÓN N° 40187 (…) PAGE 34 CASACIÓN N° 40187 ( ) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 454. Bogotá D.C., diciembre diez (10) de dos mil doce (2012). VISTOS Acomete la Sala el análisis sobre la admisibilidad del libelo de casación presentado por el defensor de familia contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de ( ) -Sala Mixta de Asuntos Penales para Adolescentes- el 5 de julio del año en curso, a través de la cual confirmó la de primer grado dictada el 12 de abril anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de la misma sede, que condenó al menor ( ) por el delito de hurto calificado agravado atenuado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron declarados por el ad quem, en los siguientes términos: “El 14 de marzo de 2012, siendo aproximadamente las 6:55 a.m., agentes de la Policía Nacional se encontraban realizando patrullaje por la (…) de la ciudad de (…) ( ), momento en el cual observan a un joven que iba corriendo, a quien se le da orden de parar, a la cual hizo caso omiso, escuchando seguidamente voces de auxilio de la señora (.), quien les informa que el joven que se desplazaba corriendo, la había intimidado con una navaja hurtándole el bolso, motivo por el cual los agentes de la Policía emprendieron la persecución del adolescente, alcanzándolo en inmediaciones de la (…), encontrando en su poder, un bolso negro con rayas amarillas, elemento reconocido por la víctima como de su propiedad, arrebatado por el menor y otra persona.
Al adolescente se le realizó un registro, encontrándole en el bolsillo derecho del pantalón un arma corto punzante, motivo por el cual se procedió a la aprehensión del joven, siendo dejado a disposición de la autoridad competente”. Por razón de lo anterior, al día siguiente, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías para Adolescentes de (…), se legalizó la captura del menor ( ), a quien la Fiscalía formuló imputación por el delito de hurto calificado agravado, por el cual fue afectado con medida de internamiento preventivo por el término de 4 meses en Hogares (…).
El imputado aceptó el cargo. En consideración al allanamiento, el 28 de marzo ulterior se llevó a cabo audiencia ante el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de la misma sede, en donde se le impartió legalidad y se señaló fecha para lectura de sentencia. Dicha diligencia se realizó el 12 de abril subsiguiente, dándose a conocer el texto del fallo por cuyo medio se condenó a ( ) por el delito aceptado de hurto calificado agravado atenuado (arts. 239. 240, inc. 1°, y 241, num. 10, del C.P., modificados por los arts. 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007), a la sanción de privación de la libertad en Centro de Atención Especializado por el término de doce (12) meses.
Contra esta providencia, la defensora de ( ) promovió recurso de apelación, el cual resolvió el Tribunal Superior de ( ) -Sala Mixta de Asuntos Penales para Adolescentes- el 5 de julio del año en curso, impartiéndole confirmación. En desacuerdo con la sentencia anterior, el defensor de familia, de manera exclusiva, interpuso en su contra recurso extraordinario de casación, para cuya sustentación presentó demanda.
Luego, mediante auto de sustanciación de 3 de septiembre, el Magistrado ponente de la colegiatura de segunda instancia, tras señalar la procedencia del recurso “y tener la parte censora legitimidad e interés para recurrir”, concedió la impugnación para ante esta Sala. Acto seguido, la secretaría del Tribunal surtió traslado común de 30 días a los no recurrentes, habiendo presentado dentro de dicho lapso sendos escritos los representantes de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público.
LA DEMANDA Previamente a postular el único cargo que formula contra el fallo, plasma algunas glosas en relación con la legitimación que a su juicio le asiste para acudir en sede de casación. Ello, en cuanto, sostiene, “existen varios pronunciamientos de diferentes salas que argumentan, unos, que el Defensor de familia no puede realizar estas actuaciones propias de la Defensa técnica, que éste es un interviniente y sólo debe tocar aspectos de restablecimiento de derechos o tomar testimonios a niños, niñas y adolescentes siguiendo los parámetros de los artículos 146 y 150 del Código de la Infancia y Adolescencia; así como hay otros pronunciamientos que facultan al Defensor de Familia para actuar dentro del sistema de responsabilidad para adolescentes si advierte que se le están vulnerando derechos a el (sic) joven ”.
Destaca, en ese sentido, decisiones encontradas de los Tribunales de (…) y ( ), para luego indicar que es necesario acudir a lo señalado por esta Sala, transcribiendo a continuación apartes de una decisión, pero sin aportar datos que identifiquen la providencia. Acto seguido colige que “no cabe duda, que el sistema de responsabilidad penal para adolescentes contempla la participación de un mayor número de intervinientes, a los ya conocidos en la Ley 906 de 2004, pues se agrega la presencia del Defensor de Familia, quien deberá estar presente no sólo en todas las actuaciones que se surtan en las distintas etapas del proceso con el propósito de acompañar al adolescente y verificar que se le estén garantizando sus derechos, sino que además, es éste quien tiene la obligación de propender por el restablecimiento de los mismos y evitar todo tipo de amenaza o vulneración que sobre ellos puedan recaer”.
De ahí que, prosigue, aun cuando este funcionario tiene la condición de interviniente en el proceso, ello “no es óbice para que no pueda interponer recursos o peticiones en dicha calidad, máxime, cuando su intervención está encaminada no aun (sic) actuar caprichoso, sino que obedece a las precisas facultades conferidas por el ordenamiento jurídico en aras a velar por la guarda y protección de los derechos de los adolescentes, pues de conformidad con la dinámica del sistema de responsabilidad penal, se debe dar una garantía reforzada a los derechos fundaméntales (sic) de los menores, por parte de las autoridades señaladas en el artículo 163 de la Ley 1098 de 2006, comoquiera, que son éstas las llamadas a proteger en cada caso dichas garantías, dentro de los cuales se hace referencia expresa a la Defensoría de Familia”.
De esta manera, califica de absurdo que dentro del marco de su intervención se restrinja a este funcionario la posibilidad de interponer recursos, pues “si la petición que este pone de presente al Juez al ser resuelta, resulta contaría (sic) a los intereses y derechos de los adolescentes y considera la defensoría de familia que se está incurriendo en una vulneración o violación de los derechos, estaría legitimado a todas luces por el ordenamiento jurídico”, en armonía, además, con lo establecido en el artículo 82 de la Ley de Infancia y Adolescencia que le permite promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, e intervenir cuando se discutan sus derechos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.
Por lo tanto, concluye sobre este punto que le asiste legitimación para promover el presente recurso extraordinario, en tanto persigue proteger los derechos del menor infractor, vulnerados en este caso, pues considera innecesaria e inconveniente la privación de su libertad. A renglón seguido, propone un cargo contra el fallo con sustento en la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancia l “por interpretación errónea del numerales (sic) segundo y cuarto del artículo 179, del artículo 178, del artículo 77, del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, y falta de aplicación del numeral 4o del artículo 40 de la Ley 12 de 1991, así como la falta de aplicación del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia”.
Respecto de la primera preceptiva, por cuanto encuentra violatorio del principio de proporcionalidad que un adolescente “que se allanó a cargos, que pidió perdón a la víctima (la cual no sufrió daños y fue reparada por la familia del joven), que es su primer ingreso al Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes, que cumplió con los compromisos tanto del Juez de Control de Garantías como de la Defensoría de Familia, sea cobijado con la sanción más estricta que presenta el Código de Infancia y Adolescencia”.
En ese orden de cosas, estima, se quebrantó el postulado referido, desarrollado ampliamente en la Regla 5ª de Beijing, así como en los artículos 13 y 13.2 de la misma normatividad y en la Resolución 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Igualmente porque, de conformidad con la Ley de Infancia y adolescencia, “las medidas o sanciones aplicadas al adolescente deben ser de carácter restaurativo, educativo y protector, con la participación de la sociedad y de la familia.
Así mismo, se considera la gravedad del delito y las circunstancias propias del joven, circunstancias particulares que deben orientar al Juez para imponer la sanción que permita al adolescente la garantía de sus derechos y crear conciencia en los actos y circunstancias que llevaron a su responsabilidad penal. El Juez, para tomar la decisión, se debe apoyar en los informes psicosociales ofrecidos por el equipo sicosocial del ICBF, para determinar la sanción idónea para el adolescente”.
Tampoco se tuvo en cuenta, continúa, que el menor cumplió con los compromisos impuestos por la Defensoría de Familia. De otra parte, explica que si bien no apeló la sentencia de primera instancia, actuó como no recurrente, sin que sus planteamientos fueran abordados por el Tribunal. En lo que concierne a la segunda preceptiva interpretada erróneamente, esto es, al artículo 178 de la Ley 1098, advierte que tampoco fue considerada, no obstante aludir a las finalidades de las sanciones a imponer, y en este asunto “no es necesario sacar al adolescente de su núcleo familiar ni de su entorno social, ya que durante el seguimiento se observó una actitud colaboradora y de cambio del adolescente que muestra su arrepentimiento por los hechos acaecidos y su voluntad de mostrar a la sociedad que puede estar en ella como un ciudadano de bien”.
Por lo mismo, opina que en este caso para garantizar los fines perseguidos con el régimen especial bastaba con imponer una sanción no privativa de la libertad, la cual se corresponde con lo previsto en la Ley 12 de 1991 y el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, en cuanto los derechos de los menores prevalecen sobre los de los demás. Por último, encuentra que el propósito del recurso es compatible con sus fines, pues es necesario el pronunciamiento para que se respeten las garantías de los intervinientes, además de serlo para unificar la jurisprudencia “ya que en muchas ocasiones el juez a (sic) impuesto medidas no privativas de la libertad para casos similares a el (sic) que nos ocupa, atendiendo argumentos como que era el primer ingreso al Sistema, que se allano (sic) a argos, que cuenta con buen arraigo, entre otros que contrastan con los argumentos esgrimidos en la decisión de privar de la libertad a un adolescente con las mismas características, ya que en ese caso, como lo hacen en este fallo, dan prevalencia a la gravedad del delito sin contar con el aspecto subjetivo tan importante dentro del Sistema de Adolescentes”.
Con sustento en lo expuesto, depreca casar la sentencia impugnada y, en su lugar, se modifique la sanción de privación de la libertad impuesta al adolescente por una no privativa, “atendiendo las circunstancias particulares del joven, a que la privación de la libertad debe ser de carácter residual o de ultima ratio, que no existe la necesidad de la misma en el caso y atendiendo a lo que dice la jurisprudencia en el entendido de la finalidad de las sanciones”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Acotación previa: Sobre lo primero que debe llamar la atención la Sala es en relación con el trámite surtido luego de que dentro del término legal el defensor de familia exteriorizó su intención de interponer recurso extraordinario de casación contra el fallo de segundo grado, mediante escrito presentado el 12 de julio del año en curso.
Tras dicho anuncio, el defensor de familia allegó la respectiva demanda de casación el 27 de agosto siguiente, en atención a lo cual, previo informe secretarial, el Magistrado ponente del Tribunal suscribió auto de sustanciación el 3 de septiembre, en donde señaló que el libelo fue allegado oportunamente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 183 del estatuto procesal penal, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
También consignó en el mismo auto que al ser procedente “y tener la parte censora legitimidad e interés para recurrir”, concedía la impugnación para ante esta Sala. Así mismo, dispuso correr los traslados de ley. Al día siguiente, la secretaría de dicha corporación envió comunicaciones a las partes e intervinientes informándoles sobre el término del traslado que por 30 días, y de conformidad con la última preceptiva referida, corría para los no recurrentes, lapso dentro del cual presentaron sendos escritos los representantes de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público.
Pues bien, es incuestionable que el procedimiento reseñado no consulta la normatividad vigente en la materia. En tal dirección, empiécese por tener como referente que el trámite aplicable en este caso es el previsto en la Ley 906 de 2004, dado que, como lo señala taxativamente el artículo 144 de la Ley 1098 de 2006: “Salvo las reglas especiales de procedimiento definidas en el presente libro, el procedimiento del sistema de responsabilidad penal para adolescentes se regirá por las normas consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquellas que sean contrarias al interés superior del adolescente”.
Ahora, como el trámite concerniente al recurso de casación dentro de este asunto se adelantó en vigencia del artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010 y no se aprecia que vulnere el interés superior del menor, bien está rememorar lo que esta Sala ha precisado al respecto: “Trámite de la fase de interposición sustentada del recurso en aquellos procesos en los que la última notificación de la sentencia de segunda instancia se produjo a partir del 12 de julio de 2010, inclusive.
El nuevo texto del artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, advierte: ‘ Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición.’ La modificación legislativa implica la aceleración del trámite de esta fase del recurso extraordinario toda vez que en la práctica se restringió el término de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia a cinco días, dado que es el plazo dispuesto por el legislador para interponerse el recurso extraordinario de casación, de manera que transcurrido dicho período en ausencia de la manifestación de impugnación, el fallo adquiere ejecutoria y por tanto la actuación debe ser devuelta de manera inmediata al juzgado de origen a efectos de que se cumplan las órdenes allí contenidas.
Según lo dispuesto en dicha norma, el plazo de los cinco días para manifestar la decisión de impugnar el fallo transcurre de manera independiente al de los treinta que el inconforme tiene para sustentar el recurso extraordinario, con lo cual se retorna a lo dispuesto en el sistema anterior, en el que el juez de segunda instancia concedía o no el recurso, al constatar si se había interpuesto oportunamente.
Así las cosas, si dentro de los cinco días siguientes a la última notificación del fallo de segunda instancia no se manifiesta la decisión de impugnarlo, la sentencia adquiere ejecutoria y será devuelta la actuación al a quo; y, si dentro del dicho plazo se interpone el recurso, pero no se sustenta, o se hace de manera extemporánea, el Tribunal competente declarará desierto el recurso extraordinario mediante auto susceptible del recurso de reposición. En conclusión, sólo cuando se interponga y sustente en tiempo el recurso extraordinario de casación, la actuación será enviada a la Corte para que se surta la siguiente fase del trámite de la impugnación extraordinaria.
Así, conviene precisar que por la nueva disposición legal, en el evento señalado (cuando la sentencia de segunda instancia se notifica a partir del 12 de julio de 2010) vuelve la competencia al Tribunal para pronunciarse sobre la extemporaneidad de la sustentación, y es allí donde debe declararse desierto el recurso extraordinario”. De lo anterior se desprende que aun cuando el Magistrado sustanciador del Tribunal de origen acertó al pronunciarse sobre la concesión del recurso luego de allegarse la demanda de casación, no lo hizo al sustentar esa determinación en la “legitimidad e interés para recurrir” que ostentaba el actor, pues esa determinación, a tenor del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es del resorte exclusivo de la Corte en la siguiente fase correspondiente a la calificación o ponderación de presupuestos de admisibilidad del libelo, máxime cuando al rompe podía advertirse que el censor no había interpuesto recurso de apelación contra el fallo de primer grado.
De otro lado, en la fase de concesión del recurso extraordinario, tal cual se aclara en la providencia transcrita en lo pertinente, la actuación, como su nombre lo indica, se contrae a conceder el recurso, si, desde luego, se ha allegado demanda de casación y ésta fue presentada dentro del término legal, o a declararla desierta, en caso de verificarse las hipótesis contrarias.
Por consiguiente, aflora evidente que el Magistrado desbordó el ámbito de su competencia al sustentar la determinación en el motivo argüido. Pero, para mayor perplejidad, la secretaría de esa misma corporación optó por oficiar a las partes e intervinientes informándoles que contaban con un término de 30 días para alegar en condición de no recurrentes y fue por ello que los representantes del Ministerio Público y la Fiscalía, según ya se anotó, allegaron escritos independientes en tal condición. Al respecto dígase que con la modificación al trámite del recurso de casación contemplado en la Ley 906 de 2004, particularmente conforme a lo previsto en el inciso cuarto de su artículo 184, cuyo contenido no fue modificado por la Ley 1395 de 2010, la intervención de los no recurrentes en casación se garantiza en la audiencia de sustentación del recurso, después de admitida la demanda.
Consecuentemente, no serán considerados dichos escritos. Ahora bien, el irregular trámite al que se ha hecho alusión no alcanza a configurar causal de nulidad, en tanto resulta intrascendente, porque, de una parte, si bien el Tribunal se excedió al conceder el recurso fundamentado en la legitimación del impugnante, tal criterio no vincula a la Corte, como igual sucede, de otra parte, con el surtimiento indebido del traslado a los no recurrentes, pues sus alegaciones tampoco tienen ese carácter.
A la par, no se produjo menoscabo o perjuicio a alguna de las partes o intervinientes procesales, presupuesto que se yergue indispensable para el decreto de nulidades, como de tiempo atrás lo tiene precisado la Sala: "… Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal.
Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja”. 2. Calificación de la demanda: Desde ya anticipa la Sala que la demanda objeto de estudio debe ser inadmitida, dado que el casacionista carece de interés para impugnar la sentencia, condicionamiento exigido en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, al señalar que: “..no será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación, o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso” (subraya fuera de texto).
Se extrae de lo establecido en esta disposición que sólo se admitirán las demandas presentadas por quien tiene interés y, además de ello, exhiban una adecuada estructura lógica y una argumentación mínima tendiente a ofrecer las razones de disenso frente al fallo impugnado, a más de persuadir que es imprescindible la decisión de la Corte para realizar alguno de los fines del recurso, taxativamente contemplados en el artículo 180 ibídem.
Pues bien, son dos las razones, a juicio de la Sala, que concurren en el sentido indicado: en primer lugar, porque el defensor de familia no está habilitado para acudir en casación dentro del sistema de responsabilidad penal para adolescentes y, en segundo orden, dado que en el presente caso no agotó el recurso ordinario de apelación contra el fallo de primer grado.
Sobre cada uno de estos aspectos se ahondará de forma independiente. 1. El defensor de familia no está habilitado para acudir en casación: Al respecto, empiécese por señalar que el sistema de responsabilidad penal para adolescentes contenido en el capítulo 1 del Título ídem del Libro segundo de la Ley 1098 de 2006, obedece a la dinámica del sistema penal acusatorio, como así expresamente lo prescribe el ya citado artículo 144, conforme al cual: “Art. 144.
Procedimiento aplicable. Salvo las reglas especiales de procedimiento definidas en el presente libro, el procedimiento del sistema de responsabilidad penal para adolescentes se regirá por las normas consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquellas que sean contrarias al interés superior del adolescente”. Así también lo ha concluido la Corte Constitucional, pese a advertir que se trata de un procedimiento con carácter específico y diferenciado en donde juega papel determinante el interés superior del menor, como lo plasmó en la siguiente decisión: “En estas condiciones, se puede establecer que el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes consagrado en la Ley 1098 de 2006 tiene carácter específico o especial, lo cual guarda concordancia con la protección especial de los niños consagrada en los Arts. 44 y 45 de la Constitución y en los tratados internacionales citados.
En este sentido, por una parte, las remisiones que en forma complementaria hacen los Arts. 144 y 151, inciso 2º, de la Ley 1098 de 2006 a la Ley 906 de 2004, que contiene el nuevo Código de Procedimiento Penal y regula un procedimiento con tendencia acusatoria, y, por otra parte, la inclusión de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación en el citado sistema, por parte del Art. 163, Nums. 1 y 5, de la primera ley, no desvirtúan la naturaleza específica o especial del procedimiento de responsabilidad penal para adolescentes y, en cambio, amplían las garantías de las que tales menores pueden ser beneficiarios.
En consecuencia, tal norma y tales expresiones serán declaradas exequibles, por este cargo” (subraya fuera de texto). Esta postura la ratificó el mismo Tribunal en la siguiente determinación, al precisar: “En nada desvirtúa la especialidad y por tanto la diferenciación del régimen procesal penal del menor respecto del adulto, el hecho de que en el artículo 144 del Código, en concordancia con el 151 y el 163, se haya previsto la aplicación subsidiaria de las normas de procedimiento consagradas en la ley 906 de 2004, pues como se indicó en la sentencia C-740 de 2008, esto no quita el carácter específico del sistema de responsabilidad penal para adolescentes consagrado en la Ley 1098 de 2006 “y en, cambio, [se] amplían las garantías de las que tales menores pueden ser beneficiarios”.
Lo anterior refuerza la premisa indicada en el sentido de que aun cuando el sistema de responsabilidad penal para adolescentes es de naturaleza específica y diferenciada, pues tiene como norte el interés superior del menor, conforme así lo destaca el inciso segundo del artículo 140 de la Ley 1098, cuando prescribe que “en caso de conflictos normativos entre las disposiciones de esta ley y otras leyes, así como para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema ” (subraya fuera de texto), se ciñe a los postulados fundamentales del sistema penal acusatorio, máxime cuando, dicho sea de paso, el esquema diseñado por el legislador a través de la Ley 1098 consulta con la naturaleza de tal modelo.
Esa doble connotación, en palabras de la misma Corte Constitucional, es decir, de una parte, ser un sistema donde prevalece el interés superior del menor y, de otra, corresponder por esencia a un sistema acusatorio, no entraña exclusión o contradicción. Si ello es así, a este procedimiento le son aplicables postulados basilares del modelo de enjuiciamiento penal acusatorio, tales como, entre otros, los de inmediación, concentración, publicidad e igualdad de armas, siempre en función, se insiste, del interés superior del menor.
Pues bien, precisamente en correspondencia con el mencionado principio de igualdad de armas es que no se puede concebir al defensor de familia desempeñando las mismas funciones que atañen al defensor técnico del menor, cuya presencia es inexorable dentro del sistema de responsabilidad penal del menor, como de esa forma lo prevé el artículo 154 de la Ley de Infancia, en cuyo texto se señala: “Artículo 154.
Derecho de defensa. El adolescente durante toda la actuación procesal y aún antes de la imputación deberá tener un apoderado que adelante su defensa técnica. Ninguna actuación procesal tendrá validez si no está presente su apoderado. El adolescente podrá designar apoderado, quien tendrá derecho a revisar las diligencias y a actuar desde el momento de la noticia criminal.
En caso de no contar con apoderado, el mismo adolescente, el Ministerio Público, o la policía judicial, solicitarán la asignación de un defensor del Sistema de Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo” (subraya fuera de texto). Clarificado lo anterior, importa acotar que sobre las funciones y campo de acción del defensor de familia dentro del sistema de responsabilidad penal para adolescentes ya se ha pronunciado esta Sala, en decisión de cuyo contenido el actor extrae algunos apartes sin identificarla cabalmente pero extralimitando su alcance con el fin de habilitarse para impugnar en sede de casación. Se dijo en aquella oportunidad: “Dos aspectos deben abordarse en relación con el defensor de familia, de un lado, cuál es la calidad que ostenta en relación con los demás participantes en el proceso y, de otra parte, hasta dónde puede llegar su intervención. Para resolver lo primero es preciso recordar que, de acuerdo con el artículo 144 de la Ley 1098 de 2006, ‘salvo las reglas especiales de procedimiento definidas en el presente libro, el procedimiento del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes se regirá por las normas consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquéllas que sean contrarias al interés superior del adolescente’, por lo tanto, es necesario acudir a ese cuerpo normativo para concretar quiénes están legitimados para actuar.
En el Título IV del Código de Procedimiento Penal, relativo a las ‘partes e intervinientes’, aparece definido que la Fiscalía, la defensa y el imputado tienen el carácter de partes, en tanto la víctima ostenta la de interviniente, además, en el Título III ibídem se reconoce al Ministerio Público esta última condición. Ahora, la calidad de parte o interviniente en la Ley 906 de 2004 tiene una especial significación, por cuanto si se trata de lo segundo, se presenta una limitación en las posibilidades de actuación. Visto el artículo 146 de la Ley 1098 de 2006, se evidencia que las facultades del defensor de familia respecto del sistema de responsabilidad para adolescentes, se contraen a acompañar al adolescente para verificar que se le estén garantizando sus derechos, a su vez, en el artículo 163-8 se reitera esa obligación y agrega que también puede tomar medidas ‘para su restablecimiento’, en el parágrafo primero del artículo 177 se le impone el deber de asegurar que en cumplimiento de cualquiera de las sanciones previstas por la citada ley, el adolescente esté vinculado a un sistema educativo y, finalmente, en el artículo 189 se indica que en caso de ser declarado responsable el adolescente, allegará un estudio en el cual por lo menos contenga la ‘situación familiar, económica, social, psicológica y cultural del adolescente y cualquier otra materia que a juicio del funcionario sea de relevancia para la imposición de la sanción’.
De lo anterior se sigue que el defensor de familia, en relación con el adolescente sometido al sistema de responsabilidad penal, tiene unas funciones especiales y, por lo tanto, debe catalogarse como interviniente bajo las precisas facultades conferidas en el Libro Segundo del Código de la Infancia y la Adolescencia. Obviamente, ello en manera alguna lo limita para ejercer las funciones administrativas que con independencia del sistema de responsabilidad penal le compete desarrollar respecto del adolescente imputado, conforme al artículo 52 de la Ley 1098 de 2006.
Así las cosas, en todo momento el defensor de familia debe conservar sus funciones de (i) prevención, (ii) protección, (iii) garantía de derechos y (iv) restablecimiento de los mismos, aún en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Queda entendido que si dentro de esas precisas facultades debe hacer peticiones al Juez, ellas deberán tener directa relación con las facultades antes señaladas, en aras de consultar el interés superior del adolescente y de preservar los roles que deben cumplir cada una de las demás partes e intervinientes ” (subrayas fuera de texto).
Desde esa perspectiva, deviene diáfano que el campo de acción del defensor de familia dentro del proceso de responsabilidad penal de adolescentes está limitado o circunscrito a expresas prerrogativas legales de acompañamiento al menor en las diversas diligencias y actuaciones procesales a fin de hacer valer su especial y superior condición de índole constitucional, pero nunca para substituir o reemplazar al defensor técnico, cuya presencia, como ya se dijo, es imprescindible durante toda la actuación procesal.
Ese mismo entendimiento condujo a que, en reciente determinación, esta Sala no aceptara la posibilidad de que dicho funcionario pudiera recurrir extraordinariamente en representación de una víctima menor de edad si tal cometido podían asumirlo directamente sus progenitores o familiares o, de forma indirecta, a través de apoderado, pues ello redundaría en desmedro del principio de igualdad de armas: “Según las normas antes citadas, corresponde al defensor de familia ejercer la representación de los menores que han sido víctimas de conductas punibles dentro del trámite penal, sólo cuando esta tarea no puede ser asumida por los padres o familiares por encontrarse ausentes y que por lo mismo tampoco pueden designar un apoderado de víctimas.
Es decir, interpreta la Corte que si dentro del proceso penal el menor es representado directamente por sus parientes o por el abogado que éstos hayan designado para el efecto, la actuación del defensor de familia como otro interviniente en la actuación, no puede admitirse, pues las cuestiones que corresponda debatir en el trámite penal a favor del menor víctima quedan en cabeza de los representantes del menor o de su apoderado.
Se entiende entonces que el rol del defensor de familia para estos específicos términos, esto es, la intervención en el proceso penal, es residual, de donde no pueden actuar simultáneamente los representantes del menor, llámense padres o familiares, o el apoderado de víctimas, con el defensor de familia, toda vez que sería admitir la actuación de dos intervinientes especiales con idéntica pretensión, con las mismas facultades que la Ley 906 de 2004 les otorga y ejerciendo el mismo rol que debe ser asumido por uno sólo de ellos, ya sea representantes legales directamente o a través de apoderado o por el defensor de familia, en orden a defender los derechos del menor víctima.
Así las cosas, el defensor de familia asumirá el papel de representante del menor en el proceso penal con todas las facultades que la Ley Procesal Penal otorga a las víctimas y su apoderado quienes reciben el calificativo de interviniente especial, a falta de parientes o de abogado de víctimas, rol que ejercerá con apego a los estrictos lineamientos que ha fijado la Corte Constitucional, concretamente la sentencia C 209 de 2007 y la línea jurisprudencial marcada por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia que se ha desarrollado respetando el anterior precedente de constitucionalidad.
De lo contrario la actuación de la defensoría de familia con ocasión de los procesos penales que se adelanten cuando la víctima es un niño, niña o adolescente, se limitará a una mera labor de verificación y recaudo de información con el fin de estar atenta a desplegar cualquier medida de protección que como autoridad administrativa está en el deber de prestar a estos sujetos de especial protección. Aceptar que por el hecho de que la víctima del delito sea un menor de edad, es posible que una autoridad cuya naturaleza es esencialmente administrativa, entre a actuar en el proceso penal de forma principal, cuando ya existe en el proceso quien represente los intereses del menor en su calidad de víctima, es abrir la puerta a otro tipo de procedimiento distinto al fijado por el legislador del 2004, una de cuyas principales características es garantizar la existencia de equilibrio entre el acusado y el acusador, quienes son los únicos que pueden recibir el calificativo de parte.
Dicho equilibrio obviamente se rompería si además del representante de la víctima (parientes del menor) o de su apoderado se permite que otra autoridad actúe en esa misma condición de interviniente especial, persiguiendo el mismo propósito de otro de los intervinientes”. La anterior intelección irrumpe con mayor contundencia cuando se trata de la actuación del defensor de familia en representación del adolescente sujeto al sistema de responsabilidad penal, en tanto, se insiste, el rol de la defensa trasciende incluso al de mero interviniente para erigirse en verdadera parte, cuya presencia, según ya se dijo, no es por manera alguna contingente y debe garantizarse durante todo el proceso, por lo que admitir la presencia de otro actor con las mismas potestades y facultades indudablemente resquebraja el equilibrio procesal inherente al sistema penal acusatorio, al cual adscribe, como también ya se señaló, el sistema procesal de enjuiciamiento de adolescentes contemplado en la Ley 1098 de 2006.
En ese orden de ideas, se concluye que el defensor de familia no estaba legitimado en este asunto para interponer recurso extraordinario de casación. 2. El recurrente no agotó el recurso ordinario de apelación contra el fallo de primer grado: Según lo tiene sentado la Sala, constituye presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico de la parte o interviniente que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, por cuanto su propósito es remover, mejorar o atemperar una situación gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación. Por esa misma causa, omitir el agotamiento de la segunda instancia implica carencia de interés jurídico para acudir al recurso extraordinario de casación, porque no se puede invocar a última hora un agravio que no fue objeto del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado.
No obstante lo anterior, de antaño la jurisprudencia de la Corte ha sido unánime en señalar los eventos en los cuales si bien no se agota el recurso de apelación es viable interponer el recurso extraordinario, a saber: 1.- Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se impidió el ejercicio del recurso de instancia. 2.- Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. 3.- Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio. 4.- Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria, en virtud del carácter prevalente de los principios y garantías fundamentales.
A partir de ese marco conceptual, debe precisar la Sala que el defensor de familia no cumplió con la obligación de agotar la segunda instancia previa al recurso de casación, y tal circunstancia lo margina de la posibilidad de efectuar reproche sobre los temas ventilados en la demanda, en tanto no encasillan en ninguna de la excepciones previstas para el postulado general.
Ciertamente, no aparece demostrado que de algún modo se les impidió promover recurso de apelación contra el fallo perjudicial de primer grado, ni tampoco que se le ocasionó un mayor daño con el de segunda instancia para habilitarlo en esta sede. Además, tampoco el fallo impugnado es de naturaleza consultable ni en tales reparos se invoca una nulidad o la protección de alguna garantía fundamental, pues lo que subyace, no obstante invocar en la censura la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial, es su inconformidad frente a la apreciación probatoria de los sentenciadores con el fin de justificar que se prescinda de aplicar al menor ( ) la sanción privativa de la libertad impuesta en su contra.
Así las cosas, como el censor no cumplió con el deber de agotar la segunda instancia, tal situación también trae como consecuencia la inhabilidad para incoar el recurso extraordinario. A manera de conclusión precisa la Sala que, por la conjunción de las dos razones expuestas, el defensor de familia carece de interés para recurrir en casación, circunstancia que impone la inadmisión de la demanda por falta de interés. Se arriba a idéntica conclusión, además, porque del contenido de la demanda y de la revisión de la actuación no encuentra procedente la Sala la necesidad en este caso de hacer uso del mecanismo oficioso de enmienda para garantizar los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
Ahora bien, habida cuenta que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la misma codificación adjetiva, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, habrán de acatarse las reglas fijadas por la Sala en tal sentido.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de familia, por las razones consignadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 153 y 159 de la ley 1098 de 2005 y demás normas pertinentes. � De 16 años para la fecha de los hechos.
Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre del menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Fol. 38 del cuaderno de segunda instancia. � Fol. 65 ibídem. � Fols. 66 a 70 ibídem. � Sentencia de septiembre 15 de 2010, rad. 33858. � Sentencia de 26 de noviembre de 2003, rad. 11135. � Sentencia C-740 de julio 23 de 2008. � Sentencia C-055 de febrero 3 de 2010. � Es decir, el Segundo donde se regula el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, así como los procedimientos especiales para cuando los niños, las niñas o adolescentes son víctimas de delitos. � Sentencia de marzo 4 de 2009, rad. 30645. � Auto de octubre 17 de 2012, rad. 39564. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.