CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.40179 MARÍA DERLY IBÁÑEZ G. VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 40179 Acta No. 01 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de MARÍA DERLY IBÁÑEZ GRIMALDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La accionante demandó al ISS, para que sea condenado a pagarle las cesantías, la compensación en dinero por vacaciones, las primas de vacaciones y de navidad, la indemnización por despido injusto y la moratoria, “ o subsidiariamente la devaluación monetaria de las sumas adeudadas ” y las costas (fls. 64 a 71). Afirmó que ingresó el 28 de diciembre de 1994 “ bajo la apariencia de sucesivos contratos de prestación de servicios personales ”, inicialmente, como Secretaria del Almacén Central y luego como Técnico Administrativo en la Clínica Carlos Lleras Restrepo; precisó el valor devengado en las diferentes épocas; agregó que el 31 de mayo de 2001 le terminaron unilateralmente el contrato y que agotó la reclamación administrativa.

En la contestación a la demanda, el ISS negó que la accionante hubiera estado vinculada mediante contrato de trabajo; explicó que su labor fue a través de contratos de prestación de servicios que terminaron por vencimiento del plazo pactado y que le pagó honorarios. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de derechos reclamados, buena fe, prescripción, compensación y pago (fls. 107 a 112).

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo de 28 de diciembre de 2007, condenó al ISS a pagarle a la actora: $324.583,33 por cesantías, $526.863,66 por compensación por vacaciones, $324.583,33 por primas de servicios, $727.066,48 por indemnización por despido injusto; dispuso la aplicación del IPC a las condenas, a partir del 1 de junio de 2001 hasta cuando se realice el pago.

Declaró probada la excepción de prescripción de los derechos causados antes del 23 de enero de 2001 y absolvió de lo demás; impuso costas al demandado (fls. 460 a 474). LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 28 de noviembre de 2008, confirmó la del a quo y le fijó costas a la parte recurrente (fls. 492 a 506).

El ad quem, luego de explicar los elementos propios del contrato de trabajo en los términos del artículo 2° del Decreto 2127 de 1945 y de referirse a la definición y características del contrato de prestación de servicios, conforme al 32 de la Ley 80 de 1993, examinó los cargos desempeñados por la actora, inicialmente como Secretaria en el área de Almacén y posteriormente como Técnico de Servicios Administrativos en la Clínica Carlos Lleras Restrepo del ISS; con apoyo en testimonios y otros elementos de prueba, precisó que la demandante prestó servicios en forma personal, cumplió horario, estuvo subordinada y recibió remuneración por sus labores, en forma idéntica “ a las realizadas por personal de planta que ocupaba cargos similares ”.

Del “ estudio conjunto de las anteriores probanzas ” concluyó que el ISS no desvirtuó la presunción “ de que los servicios fueron ejecutados bajo un contrato de trabajo, y por el contrario, conforme a la documental aportada al instructivo y las versiones rendidas por los testigos traídos a juicio se obtiene que la demandante no ejercía su labor de manera independiente pues además de recibir órdenes del jefe quien coordinaba el área de recursos humanos, así como del director administrativo donde ella laboraba debía cumplir con un horario, ejecutaba sus labores en forma personal idénticas a las desarrolladas por trabajadores de planta…toda esta situación enmarca una subordinación de índole laboral, lo que configura el contrato de trabajo y no de prestación de servicios a que acudió la empresa ”; se apoyó en decisiones de esta Corporación, y de la Corte Constitucional de 11 de diciembre y 19 de marzo de 1997, respectivamente.

Con relación a la indemnización moratoria destacó que “ la entidad accionada desde la contestación de la demanda y a lo largo del juicio negó el reconocimiento de las prestaciones solicitadas, alegando en su favor que la prestación de servicios con la demandante nunca lo fue mediante contrato de trabajo, este hecho constituye una razón justificable con que obra para negarlas motivo suficiente para liberarla de esta sanción, pues tan solo y a través del estudio que efectuó la Sala se concluyó la existencia de un contrato de trabajo entre las aquí parte contendientes de la litis ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la recurrente que se “ CASE PARCIALMENTE ” la sentencia acusada, en cuanto confirmó la absolución relacionada con la indemnización moratoria y “ la condena subsidiaria por indexación ” para que en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar condene a pagar “ la indemnización por mora prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 ”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo que tuvo réplica oportuna. CARGO ÚNICO Textualmente denuncia “ la sentencia acusada es indirectamente violatoria por aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, 8° y 17 de la Ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1617, 1626, 1627 y 1649 del C. C., 178 del C.C.A., 831 del C. de Co, 145 del C. P. del T. y S. S., 307 y 308 del C. de P. C.”.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores: “ 1.- Dar por demostrado, contra la evidencia que el Instituto demandado tuvo razón justificable para negar el contrato de trabajo que lo vinculó con la actora “2.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el Instituto demandado careció de buena fe para negar el contrato de trabajo que lo vinculó con la actora y, consecuentemente, para pagarle las prestaciones sociales e indemnización que le quedó debiendo a la finalización del contrato”.

Como pruebas dejadas de apreciar señala: el interrogatorio del representante del ISS (fls. 298 a 301 y 302 a 306), la comunicación mediante la cual se le fijó horario (fl.261) y las evaluaciones (fls. 52 a 58 y 257). Como mal apreciadas refiere: los contratos (fls. 7 a 51 y 131 a 254), las comunicaciones por las que le fijaron funciones, le asignaron sitio de trabajo, solicitó compensatorio y le impartieron órdenes (fls. 59 a 62), las nóminas de pago (fls. 368 a 411), los extractos bancarios (fls. 313 a 328 y 344 a 364) y los testimonios de Fabio Ahumada Cortes, Henry Vicente López Fonseca y Gildardo Rojas (fls. 313 a 328, 344 a 364, 310, 329 a 340).

Afirma que el ISS confesó que para cumplir sus objetivos requería el servicio permanente de Secretarias y de Técnicos Administrativos y que las ofertas de servicios eran elaboradas previamente por el mismo Instituto y que le pagó la remuneración mediante abonos por nómina en Davivienda, por lo cual no era posible suponer que obró de buena fe, al querer evadir las obligaciones propias del contrato de trabajo.

Aduce que desde el comienzo de la vinculación se le fijó una jornada de trabajo de 8 horas diarias, como se desprende de la comunicación de folio 261, con lo cual una vez más queda demostrada la subordinación y la mala fe del ISS. Recaba que tampoco apreció las evaluaciones sobre el cumplimiento de normas, instrucciones y reglamentos, la calidad del servicio y el cuidado de los equipos, materiales y elementos asignados, con lo cual el ad quem no hubiera concluido que el demandado obró de buena fe, creyendo que estaba vinculada mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales independientes, ya que no había duda de que la accionante siempre estuvo subordinada.

Precisa que el Tribunal dedujo, de los contratos, que se trató de una relación laboral, pero los apreció en forma equivocada al no inferir la mala fe con que actuó el ISS, al querer negar “ la existencia del contrato de trabajo y al dejar de pagarle a la demandante las prestaciones que le correspondían ”; que si prestaba servicios personales indelegables, cumplía horario, atendía instrucciones “ y que el ISS tenía la supervisión y control de esos servicios, como efectivamente ocurrió imponiéndole a la actora obligaciones tales como respetar los reglamentos del Instituto, constituye una contradicción incompatible con la buena fe ”.

“ Es imposible aceptar que el Instituto demandado obró de buena fe porque tuviera alguna duda sobre la condición de trabajador subordinado en que laboraba MARÍA DERLY IBÁÑEZ, si le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo, si unilateralmente le cambiaba el sitio de trabajo, si le obligaba a asistir a cursos dictados por el Instituto, si unilateralmente le asignaba funciones y si le otorgaba compensatorios”.

Refiere que las nóminas indican la remuneración mensual que el ISS le consignaba en Davivienda, en la misma forma como lo hacía con los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, de donde igualmente debió deducir la ausencia de buena fe del ISS “ al negar la existencia de dicho contrato y al dejar de pagarle prestaciones sociales correspondientes a la demandante ”.

Considera que es incompatible con la buena fe que el ISS después de advertir que la Corte desde 1977, en sentencias de casación, en casos con contratos similares a los de la actora, hubiera precisado que “ no eran en verdad convenios para la prestación de servicios profesionales independientes sino que encubrían o disfrazaban una verdadera relación laboral, haya continuado haciéndoselos suscribir a la actora con una desfachatez digna de mejor suerte, en abierto desacato a las disposiciones de la H. Corte, como si la jurisprudencia no fuera una fuente formal de derecho que las entidades oficiales debieran acatar y respetar… Y esa ausencia de buena fe se resalta aún más si se tiene en cuenta que el demandado es la primera y principal entidad de Seguridad Social en Colombia y que como tal, debe ser también la primera en respetar las normas y principios propios de la disciplina que administra y del derecho laboral ”.

Indica que al quedar demostrados los errores de hecho con pruebas calificadas, procede el estudio de los testimonios referidos que igualmente fueron apreciados en forma equivocada por el Tribunal, de los que es fácil deducir la ausencia de buena fe del demandado, al negarle a la demandante su condición de trabajadora para no cancelarle prestaciones sociales.

Reitera que “ si no hubieran mediado esos errores, el Tribunal Superior habría revocado la absolución por indemnización por mora proferida por el a quo y en su lugar, habría condenado al ISS a pagar a la actora esa indemnización ”, tal como lo debe disponer ahora la Sala en sede de instancia. LA RÉPLICA Considera que la sentencia acusada se debe mantener, por cuanto el Tribunal, al confirmar la decisión de primer grado, no incurrió en los yerros fácticos referidos, y menos en su conclusión, respecto de que la demandada actuó de buena fe pueda calificarse como un yerro manifiesto, que es el que permitiría quebrar el fallo.

Aduce que el recurrente no logra desquiciar el verdadero soporte de la sentencia, “ como es la convicción de la demandada que la prestación de servicios de la demandante no estaba regida por un contrato de trabajo, sino como advierte de entrada ” por varios contratos de prestación de servicios suscritos bajo la modalidad de la Ley 80 de 1993, que autorizaba y autoriza para acudir a esa forma de contratación, por lo que el ISS actuó de buena fe y no se le puede imputar al ad quem una desacertada valoración de los medios probatorios.

Pide reiterar lo expuesto en sentencia de esta Sala, del 25 de marzo de 2009 Rad. 34219, al resolver un asunto similar. SE CONSIDERA El Tribunal dedujo que el ISS no desvirtuó la presunción de que los servicios prestados por la actora fueron ejecutados bajo la modalidad de contrato de trabajo; es más, del examen de las pruebas en su conjunto concluyó que la prestación personal del servicio sumada a los demás elementos demostrados, servían para catalogar dicha vinculación como una verdadera relación de índole laboral “ y no de prestación de servicios a que acudió la empresa ”, no obstante infirió la buena fe del Instituto demandado.

La censura estima que las pruebas señaladas en el cargo, además de lo que de ellas concluyó el Tribunal, demuestran que el ISS actuó con ausencia de buena fe que lo hace acreedor a la condena por indemnización moratoria. El examen probatorio propuesto por la censura indica lo siguiente: El interrogatorio absuelto por el apoderado del Instituto, de folios 294 y 298 a 306, en conjunto con los 151 folios componentes de la hoja de vida de la actora, da cuenta en detalle de los distintos contratos (17), suscritos entre la demandante y el accionado que si bien se rotularon como de prestación de servicios con amparo en la Ley 80 de 1993, y quisieron reflejar dicho carácter, en realidad demuestran como lo dedujo el Tribunal, que los servicios personales de la actora como Secretaria y como Técnica Administrativa, no se ejercieron de manera independiente, puesto que las actividades y la categoría de dichos cargos de suyo conllevan subordinación, no pueden ser ejercidos de manera autónoma y en ellos surge imperioso que recibiera ordenes del respectivo jefe, el cumplimiento de un horario en las dependencias y que ejecutara las labores con elementos de la entidad, con remuneración en forma idéntica a los trabajadores de planta, situación que se enmarca en una verdadera relación de índole laboral., “ lo que configura el contrato de trabajo y no de prestación de servicios ”.

A folio 261 obra la comunicación que el Jefe de Grupo de Contratación Civil del ISS le dirigió a la Jefe de Personal de la U.P.Z Norte, que ratifica la deducción del ad quem en punto a que la demandante cumplía o debía cumplir horario; en efecto, dicha misiva reza textualmente “(…) le presento a MARIA DERLY IBÁÑEZ GRIMALDOS quien prestará sus servicios como SECRETARIA, con jornada de ocho (8) horas, a partir del 01 de febrero de 1995 hasta el 27 de junio de 1995”.

Los folios 52 a 58 reflejan sin lugar a dudas que la demandante tenía un jefe y periódicamente era evaluada en su desempeño como “ SECRETARIA ” en distintos lapsos que comprenden los años 1995 y 1996; se destaca que en los respectivos formularios existe una casilla titulada “ ACTITUD FRENTE A LAS FUNCIONES ”, con el siguiente contenido “ cumplimiento de normas, instrucciones y reglamentos ” obra en forma igual en cada folio la firma y el sello del “ Jefe de Grupo Almacén ISS UPZ 13 Norte ”.

El folio 257 contiene en forma más detallada 9 casillas para la evaluación de la accionante dentro de las cuales no puede pasar inadvertida la 5ª que reza: “ ASISTENCIA y PUNTUALIDAD Cumplimiento del horario y la regularidad en la asistencia y permanencia en el sitio de trabajo ”; igual que los anteriores, aparece suscrita por el Jefe inmediato.

Obran a folios 59, 60 y 62 sendas comunicaciones dirigidas a la demandante, por los Jefes de Almacén, Sección de Personal y el Gerente de la Clínica Carlos LLeras Restrepo, que prueban que la actora tenía funciones, estaba subordinada y cumplía ordenes; dichas misivas rezan respectivamente: 1) “ FUNCIONES mecanografiar las respectivas entradas y salidas de almacén…revisión de documentación, ingresos y egresos para la elaboración de la cuenta mensual.

Numeración de los formatos de ingresos y egresos del Almacén… Atención diaria al afiliado que se presenta para retirar elementos (prótesis, ortesis y sillas de ruedas). 2) “ (…) le comunicamos que a partir de la fecha deberá prestar sus servicios en el Área de Almacén sede administrativa. En consecuencia sírvase presentarse a la Doctora VILMA LUZ AMADO RODRÍGUEZ, Coordinadora DSF Regional Norte quien le dará las instrucciones pertinentes ”. 3) “(…) le informo que esta Gerencia la ha designado para que participe en el Seminario Taller de atención al Usuario que se realizará el Jueves 29 de junio de 2000 a partir de las 2.00 p.m. en las instalaciones de la Clínica, octavo piso Auditorio ”.

Los folios 368 a 411 contienen fotocopias de las “ paginas de la nómina de contratación ”, mediante la cual el ISS le cancelaba a la demandante los valores devengados durante los años 1997 a 2001, por su labor en el cargo de “Técnico de Servicios Administrativos” de la Clínica Carlos LLeras Restrepo; los folios 344 a 364 prueban que la actora poseía la cuenta No 002170031690 en “ DAVIVIENDA ”, quien pese a que no certificó como lo requirió el Juzgado del conocimiento, sobre “ qué entidad efectuó los pagos de nómina que se hicieron ”, reflejan que era la Clínica Carlos Lleras Restrepo del ISS, en tanto los valores consignados mensualmente como “ Abono en cuenta por pago de nómina ”, coinciden con los contenidos en las nóminas precedentemente verificadas, y la última consignación por $726.807,oo corresponde al período del 1 al 31 de mayo de 2001, cuando se terminó la relación laboral; de dicha fecha en adelante, hasta el 31 de diciembre de dicho año no le aparece ninguna consignación. Todo lo anterior demuestra que el ad quem se equivocó aL deducir la buena fe del Instituto demandado, por el solo hecho de que en la contestación de la demanda hubiera afirmado que los contratos eran de prestación de servicios, cuando la realidad probatoria indica todo lo contrario, esto es, que hubo una vinculación de naturaleza subordinada.

Esta Sala de la Corte en casos similares al presente, en abundantes decisiones entre las que se destacan las del 23 de febrero y 5 de mayo de 2010, Radicados 36506 y 37120, respectivamente, precisó que las vinculaciones realizadas por la demandada son contrarias a la ley laboral y pese a ello, persiste en acudir a esa forma de contratación, para refugiarse en esa aparente legalidad, con el fin de evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas a los que los trabajadores tienen derecho.

En el último fallo referido se dijo textualmente: “Y es que existen múltiples pronunciamientos judiciales en situaciones muy similares a la aquí analizada en que esa clase de vinculaciones realizadas por la demandada han sido calificadas como contrarias a la ley laboral y sin embargo, persiste en acudir a una forma de contratación impertinente para regular verdaderas relaciones de trabajo subordinado donde van a operar signos distintivos de contratación laboral como se evidencia en el sub lite, con los elementos probatorios acusados donde emerge la subordinación a que fue sometida la demandante en el cumplimiento de sus funciones.

“Esta situación inocultable ha llevado a la Corte a fijar una posición en el sentido de que el Instituto demandado abusó de otras formas de contratación como la prevista en la Ley 80 de 1993, para refugiarse en esa aparente legalidad, con el fin de evadir el reconocimiento de derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, y que le resultaban económicamente más gravosas.

“En sentencia de 23 de febrero de 2010, rad. Nº 36506, expuso esta Sala: “ Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

“… “Así las cosas, y sin hesitación alguna, el material probatorio recaudado deja al descubierto, que el Instituto demandado no logró acreditar una conducta tendiente a mitigar o conjurar el incumplimiento en el reconocimiento de las prestaciones sociales al actor, que haga derivar la buena fe y que permita eximirlo en calidad de empleador de la consiguiente indemnización moratoria, convirtiéndose en insostenible la posición asumida de tiempo atrás por dicho accionado y expresada nuevamente en este asunto en la respuesta al libelo demandatorio, esto es, de creer entender que el vínculo se regía por un contrato de prestación de servicios”.

Las razones anteriores sirven para la prosperidad del cargo, por ello la sentencia del Tribunal será parcialmente casada en cuanto confirmó la absolución por concepto de indemnización moratoria y en cuanto avaló “ la condena subsidiaria por indexación ”, conforme con el alcance de la impugnación propuesto por la censura. Para la definición de instancia, conviene precisar que la pretensión por indemnización moratoria, fue objeto del recurso de apelación por la parte actora, como bien quedó reseñado en los antecedentes.

Adicionalmente se debe destacar que el valor de lo devengado por la demandante, que tomó el a quo para proferir las condenas de la actora ascendió a $779.000,oo, rubro que no fue cuestionado por el ISS, en esas condiciones se condenará al referido Instituto a pagar la suma diaria de $25.966,66 a partir del 17 de octubre de 2001, hasta cuando se verifique el pago, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el 1° del Decreto Ley 797 de 1949, que le concede al empleador oficial un término de 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones.

En consecuencia, el fallo de primer grado se revocará parcialmente en cuanto absolvió de la indemnización moratoria y en cuanto dispuso la aplicación del IPC sobre las condenas impuestas; así se satisface el alcance de la impugnación propuesto por la parte recurrente. En su lugar, se condenará al pago de la indemnización moratoria en los términos establecidos por el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, a partir del 17 de octubre de 2001.

Sin costas en casación ni en la alzada dada la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 28 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que MARIA DERLY IBÁÑEZ GRIMALDO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la absolución por indemnización moratoria y en cuanto confirmó la aplicación del IPC sobre las condenas.

No la casa en lo demás. En sede de instancia se revoca parcialmente la sentencia del 28 de diciembre de 2007 mediante la cual el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá absolvió de la indemnización moratoria y en cuanto dispuso la aplicación del IPC sobre las condenas; en su reemplazo, se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle a la actora la suma diaria de $25.966,66 a partir del 17 de octubre de 2001, hasta que se verifique el pago.

Sin costas en casación ni en la alzada, las de primer grado a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 20