CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 40.176 FABIO NELSON CORTÉS FANDIÑO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 40.176 FABIO NELSON CORTÉS FANDIÑO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 454 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 9 de mayo de 2012, el Juez 38 Penal del Circuito de Bogotá declaró a los señores Fabio Nelson Cortés Fandiño y Jairo Edgar Ortiz Ramos coautores penalmente responsables de la conducta punible de hurto calificado.

Les impuso, en su orden, 50 y 52 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por los defensores y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 14 de agosto siguiente. El apoderado del señor Cortés Fandiño interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

HECHOS El 22 de septiembre de 2008, cuando Jairo Dávila Suárez, coordinador de Tesorería de la empresa TELMEX HOGAR, intentó ingresar, vía Internet, al portal de la empresa en BANCOLOMBIA constató que los funcionarios de la misma tenían bloqueado el acceso. En la entidad bancaria se le informó que se trataba de una medida preventiva, porque se habían detectado transferencias sospechosas.

El seguimiento hecho permitió verificar que el 19 de ese mes fueron realizados pagos por personas sin ningún vínculo con TELMEX, esto es, que no fueron ordenados por la empresa, luego se estaba ante un fraude que inicialmente se estimó en $ 820.000.000, de los cuales el banco rechazó aproximadamente $ 230.000.000 al constatar inconsistencias entre la identificación y el número de la cuenta.

Así, de las cuentas de TELMEX fueron desembolsados $ 593.828.150, lográndose bloquear $134.000.000 en las cuentas beneficiarias. El dinero sustraído fue trasferido a 23 cuenta-habientes receptores de BANCOLOMBIA en Bogotá, Santa Marta y Medellín, entre los cuales se encontraban Jairo Edgar Ortiz Ramos y Fabio Nelson Cortés Fandiño, quienes recibieron $ 31.700.000 y $ 19.187.000, respectivamente.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 8 de junio de 2011, ante el Juez 41 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a Ortiz Ramos y Cortés Fandiño cargos como coautores responsables del delito de hurto calificado, previsto en el artículo 240.4 del Código Penal, los cuales fueron aceptados por aquellos. Es de advertir que, en la solicitud previa, el ente acusador había señalado que concurrían las causales de agravación de los artículos 241.10 y 267.1 del mismo estatuto, pero en la audiencia respectiva no las imputó. 2.

El 6 de julio siguiente la Fiscalía radicó “ escrito de acusación con aceptación de cargos ” en contra de los sindicados, como coautores de la conducta señalada, que ubicó en el artículo 240.4 del Código Penal. 3. Luego fueron proferidas las sentencias descritas. LA DEMANDA La defensora formula un cargo con fundamento en la causal segunda, nulidad por violación al debido proceso, que desarrolla así: El Tribunal hizo referencia a la gravedad de la conducta y al allanamiento a los cargos que impiden la retractación, pero incurrió en una vía de hecho al ignorar el comportamiento subjetivo del sindicado, quien respondió al llamado de la justicia y no se consideró su colaboración para identificar a los otros responsables del delito, lo cual evidencia su arrepentimiento.

El Tribunal, entonces, actuó con ligereza vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa, porque pasó por alto que su acudido no actuó con conciencia y voluntad, elementos que atenúan su comportamiento, luego la justicia debió ser más ecuánime con quien delinquía por primera vez, concediéndole una oportunidad para reivindicarse con la sociedad, pues está arrepentido del error que cometió, el cual no fue deliberado sino producto del engaño de que fue objeto.

Se negó la prisión domiciliaria con sustento en que no se reunía el requisito objetivo, pero resulta que hay dos leyes vigentes, la 600 del 2000 y la 906 del 2004, luego no es legítimo rechazar el subrogado invocando un trámite antiguo, cual es el artículo 38 de la Ley 599 del 2000, haciendo más gravosa su situación, con infracción del principio de favorabilidad Solicita se case la sentencia y se conceda la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación, precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las siguientes: 1. Cuando se postula en sede de casación la nulidad de lo actuado, el recurrente corre con la carga, no cumplida en este evento, de especificar si la irregularidad señalada afectó las formas propias del debido proceso o el derecho a la defensa, como que se trata de dos especies diversas de invalidación. En el caso estudiado, indistintamente el impugnante hizo referencia a las dos garantías, sin hacer claridad de si se estaba ante un caso de vulneración a las reglas del juicio con incidencia en el derecho a la defensa. 2.

El demandante hace una serie de planteamientos que realmente estructuran un galimatías, en tanto la Corte no puede discernir cuál es el fondo de su aspiración. Así, se queja de que se ignorase la ayuda de su acudido para identificar a otros responsables, lo cual parecería apuntar a un mejor trato punitivo, que de todas formas le significó una rebaja de la mitad de la sanción. Pero seguidamente alude a la violación de las garantías al debido proceso y al derecho a la defensa, lo cual no solamente contradice el primer planteamiento, sino que el argumento es negado, en cuanto se dice que tales vicios de estructura y garantía surgen de la circunstancia de que su acudido actuó sin conciencia y voluntad.

A lo contradictorio que se muestran tales posturas, debe agregarse que el último argumento apunta a pregonar la atipicidad de la conducta en cuanto no existiría el tipo subjetivo (se habría actuado sin dolo). Esta circunstancia, a la par que negaría la nulidad, pues exigiría como solución, no el reenvío del procedimiento, sino la emisión de un fallo absolutorio, realmente implicaría una inadmisible retractación de los cargos aceptados de manera libre y voluntaria, con la asesoría del defensor.

Además, en una contradicción adicional, se propone que esa ausencia de dolo se considere, no como causal de exoneración, sino como una de atenuación. En el último apartado de su discurso, luego de señalar la coexistencia de dos sistemas procesales, los de las Leyes 600 del 2000 y 906 del 2004, la defensa se queja de que se hubiese aplicado un procedimiento derogado, cual es el del artículo 38 de la Ley 599 del 2000, cuando es evidente que el último es el Código Penal que es de aplicación para aquellos dos estatutos adjetivos. 3.

La Corte inadmitirá la demanda porque, además de lo dicho, no observa que dentro de lo actuado surja patente una lesión a las garantías fundamentales que le imponga el deber de actuar de oficio. Por el contrario, lo que surge manifiesto es un yerro de la Fiscalía en la imputación de cargos, acto que fue el soporte de la acusación y los fallos, en tanto habiendo anunciado en su petición, con acierto, que se estructuraban las causales específicas de agravación de los artículos 241.10 (haber actuado en coparticipación criminal) y 267.1 (la cuantía del hurto supera los 100 salarios mínimos legales), lo cierto es que en la audiencia de formulación de imputación dejó de lado estas circunstancias y no las dedujo.

Ese error evidente, que favoreció al acusado, no puede ser corregido por la Corte en virtud del principio y derecho fundamental del artículo 31 de la Constitución Política que prohíbe desmejorar la situación del condenado cuando, como en este caso, obre como recurrente único. Sobre la insistencia Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: La insistencia no es un recurso propiamente dicho, sino un mecanismo especial, que únicamente puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la casación penal, o ante uno de los Magistrados que hubiesen salvado el voto, o que no hubiese intervenido en la discusión ni suscrito el referido auto.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito, o que la Corte actúe de oficio.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 4