21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 40166 Banco Popular S.A. vs José Antonio Portilla Acosta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 40166 Acta No. 06 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de diciembre de 2008, en el juicio que le promovió JOSÉ ANTONIO PORTILLA ACOSTA.

ANTECEDENTES JOSÉ ANTONIO PORTILLA ACOSTA demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle el reajuste del valor inicial de la mesada pensional en cuantía de $642.603, a partir del 1º de junio de 2001 junto con los incrementos legales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que trabajó para la entidad demandada, entre el 16 de junio de 1971 y el 30 de junio de 1993; ésta le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 1º de junio de 2001, en cuantía de $286.000, equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente de la época; al momento del retiro, devengaba $258.697, salario tomado tanto para la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales como de su pensión de jubilación; entre la fecha del retiro y la del reconocimiento de la prestación, el peso colombiano sufrió una pérdida de su poder adquisitivo del 231.20%; por esta razón, la liquidación de la misma debió realizarse con base en un salario de $856.804, para reconocer la prestación en una cuantía inicial de $642.603, correspondiente al 75% de aquél; el 2 de septiembre de 2004, se agotó debidamente la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls.102- 107 del cuaderno principal), el Banco demandado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo reconoció como ciertos los extremos laborales del contrato y el agotamiento de la vía gubernativa; consideró algunos como pretensiones o apreciaciones del demandante; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación y la genérica.

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de octubre de 2006 (fls. 122-130 del cuaderno principal), condenó al Banco a pagar la pensión de jubilación del demandante, en cuantía de $642.595 mensuales, a partir del 1º de junio de 2001, los incrementos legales causados con posterioridad a esta fecha, para ser aplicados desde el 3 de septiembre de 2001, las mesadas adicionales, las diferencias causadas entre lo pagado por la entidad y el valor indexado y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; absolvió de las demás pretensiones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de diciembre de 2008 (fls. 219-234 del cuaderno principal), confirmó la condena de indexación del ingreso base de liquidación del actor y las diferencias causadas entre el valor pagado y el ordenado; absolvió por concepto de intereses moratorios; y declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 12 de octubre de 2001.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la naturaleza jurídica de la entidad demandada, para tenerse en cuenta, era la correspondiente al momento del retiro del actor; que como se trataba de una sociedad de economía mixta, éste ostentó la calidad de trabajador oficial, amparado por la Ley 33 de 1985 y no la normatividad del sector privado, como lo alegaba el apelante; que dicha calidad no es susceptible de modificación por los cambios posteriores que haya tenido el Banco, en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación, plasmada en la decisión del 26 de junio de 2007 (Rad. 30655).

Consideró que, al definirse la pensión de jubilación a la luz de la Ley 33 de 1985, se aplicaba el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, cuando entró a regir ésta, el demandante tenía más de 40 años de edad; que la prestación se causó en vigencia de la Ley 100 en mención, por cuanto cumplió los 55 años exigidos, en vigencia de ésta; que “Así las cosas es claro para la Sala que el pedimento pensional es totalmente procedente y por ello confirmará la decisión a adoptada (sic) por el a quo en lo relacionado con este punto”; que, en cuanto a la indexación, era necesario remitirse a la sentencia del 13 de diciembre de 2007 (Rad. 31222) de esta Corporación, por lo que era procedente, según la fórmula contenida en la citada decisión y conforme lo dispuso el a quo; que no se podía condenar a los intereses moratorios, porque, de acuerdo con la sentencia del 24 de febrero de 2004, de la cual no se cita el radicado, cuando el reconocimiento pensional se hace de manera indexada no es posible condenar por aquéllos; que le asistía razón a la entidad apelante respecto de la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 12 de octubre de 2001.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas por el a quo y, en su lugar, absuelva al Banco de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, solicita se case parcialmente “…la sentencia impugnada, y una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero, literal A y, en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2000 radicación 13336”. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian de manera conjunta dada la vía por la cual fueron planteados, por denunciar similar cuerpo normativo y pretender el mismo fin.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. En la demostración sostiene el censor que no discute el derecho del demandante a la pensión de jubilación, sin embargo, éste no es acreedor a la indexación del salario base de liquidación, porque se desvinculó de sus labores el 30 de junio de 1993, razón por la cual la prestación no es de aquellas reconocidas por el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993; que sobre el punto, ya han tenido oportunidad de expresarlo diferentes magistrados de esta Corporación, en salvamentos de voto, como los planteados a la sentencia 21460, de la cual no indica la fecha.

LA RÉPLICA Considera que el cargo presenta un listado de normas sustanciales sobre las cuales no se infiere la presunta violación de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea; que el recurso de casación busca proteger la ley de dicho tipo de alcance nacional, que contenga derechos susceptibles de controversia judicial, razón por la cual el lineamiento jurisprudencial que tuvo como fundamento el Tribunal, que se pretende atacar, debe ser avalado, pues, de lo contrario, se desconocería la técnica del recurso extraordinario; que es notoria la ausencia de la demostración del quebranto de las normas en que se basó el ad quem para tomar su decisión; que el censor argumenta que la indexación es improcedente debido a que el actor se desvinculó del servicio antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero olvida que su pensión se causó en vigencia de ésta, esto es, a partir del 1º de junio de 2001; que lo que pretende la censura es la aplicación de una doctrina desactualizada y recogida por esta Corporación, como se hizo en la decisión del 20 de abril de 2007 (Rad. 29470).

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de aplicar indebidamente, por la vía directa, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto3135 de 1968; 1º, 68, 73 y 75 del Decreto1848 de 1969; 19 y 259 del C.S.T.; 8 de la Ley 153 de 1887; 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995; y 53 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración sostiene la censura que la aplicación indebida del Tribunal consiste en la aplicación de una fórmula diferente a la indicada por esta Corporación en la sentencia de radicado 13336, “…toda vez que la forma de actualizar el salario base de liquidación de quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es la siguiente: S.I.B.C.x I.P.C. x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”; que existe similitud de hechos entre la decisión antes citada de esta Corporación y el caso presente, tales como que se trata de una pensión de régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la entrada en vigencia de la misma, el trabajador no se encontraba laborando ni cotizando al sistema de seguridad social, se dio la prestación del servicio por más de 20 años y se configuró el cumplimiento de la edad en vigencia de la Ley 100 de 1993; que en consecuencia, el fallador no aplicó los criterios de la sentencia del 30 de noviembre de 2000 (Rad. 13336).

LA RÉPLICA Sostiene que con el cargo se pretende la aplicación de una doctrina revaluada y recogida por esta Sala; que no basta con enunciar el listado de las normas consideradas como violadas por el Tribunal, pues es necesario demostrar el quebranto de las mismas, específicamente de aquéllas en las que fundó su providencia el ad quem; que esta Corporación ha afirmado la necesidad de identificar plenamente todos los pilares de la sentencia recurrida y de derribarlos en su totalidad, pues ésta goza de las presunciones de legalidad y acierto; que el fallador de segundo grado obró de manera acertada, pues aplicó la fórmula prevista en el Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el artículo 178 del C.C.A. y en estricta aplicación de la sentencia del 13 de diciembre de 2007 (Rad. 31222).

TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1º, 68, 73 y 75 del Decreto1848 de 1969; 19 y 259 del C.S.T.; 8 de la Ley 153 de 1887; 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995; y 53 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración el casacionista reitera los mismos argumentos esbozados para el segundo cargo. LA RÉPLICA Considera que el censor denuncia como violadas unas disposiciones legales, cuando se queja de la no aplicación de la sentencia del 30 de noviembre de 2000 (Rad. 13336), con lo que busca la aplicación de una fórmula revaluada y recogida por la jurisprudencia;

“Aunado a lo anterior, se reitera con el presente cargo se denota una desconexión con el ordenamiento jurídico laboral vigente y el desconocimiento de los criterios jurisprudenciales que en la actualidad rigen para la procedencia de la indexación de la primigenia mesada pensional, y más aun cuando la pensión reconocida al actor es de carácter legal, habiéndose causado con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993”; que esta Corporación, mediante decisión del 20 de abril de 2007 (Rad. 29470), recogió su jurisprudencia anterior y se allanó a lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencias C- 862 y C- 891 A de 2006, las cuales declararon que el derecho a la indexación pensional se deriva del artículo 53 de la Carta Política; que este viraje jurisprudencial se debe entender como un hecho nuevo en sede de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la parte opositora cuando afirma que cuando el Tribunal confirmó la sentencia del a quo, en el sentido de ratificar la fórmula de indexación del ingreso base de liquidación, para fijar la cuantía de la pensión de jubilación, acogió la nueva doctrina de esta Corporación, que recogió lo planteado en la decisión del 30 de noviembre de 2000 (Rad. 13336), alegada reiteradamente por el censor.

En efecto, en la sentencia del 22 de enero de 2008 (Rad. 29171), esta Corporación afirmó: “ La Sala en situaciones como en las del sub examine en el que la pensión se causa en vigencia de la ley 100 de 1993, ha asentado, luego de advertir vicisitudes doctrinales que la fórmula que procede para indexar la primera mesada del derecho legal reclamado no es aquella que aplicó el Tribunal, que lo hizo siguiendo los criterios que anteriormente había fijado esta misma Corte, pero que fueron corregidos como queda consignado en sentencia 30602 de noviembre de 2007, en los siguientes términos: “Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: ”.

“Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

“Esta tesis tiene cabal aplicación para el sub lite en el que se clama por la corrección de la pérdida del poder adquisitivo acaecida entre el 4 de septiembre de 1991, cuando devengó el salario sobre el que se liquidó el derecho pensional y el 1° de febrero de 2001 fecha en la cual se hizo el reconocimiento de la pensión. En consecuencia, los cargos son infundados y no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JOSÉ ANTONIO PORTILLA ACOSTA al BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 40166 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 25