SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 40161 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 40161 Acta N° 11 Bogotá D. C, trece (13) de abril de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor OLIVERIO MAYA LONDOÑO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad demandada a reajustar el valor de su mesada inicial de la pensión de jubilación, aplicando al salario promedio devengado al momento de la terminación, el valor de la devaluación monetaria o indexación, causada entre esa fecha y el día a partir del cual se le reconoció la pensión, y cumplido ello, ordenar los reajustes de las mesadas subsiguientes, incluidas las adicionales de junio y diciembre, en aplicación de los artículos 48 de la C.N., 1° y 2° de la Ley 171 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

Como fundamento de ese pedimento, argumentó que prestó sus servicios a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, entre el 25 de septiembre de 1975 y el 27 de junio de 1999; que devengó un último salario de $1’050.625.97, equivalente al momento de la terminación del contrato a 4.4 salarios mínimos mensuales; que la empleadora a través de la Resolución No. 004443 del 27 de marzo de 2006, le reconoció pensión de jubilación a partir del 2 de septiembre de 2005, en cuantía inicial de $787.969.48 la cual es notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos legales mensuales devengados al momento de su retiro, por lo que se debe reajustar al valor real equivalente a la fecha en que se reconoció la primera mesada pensional; que en el año 2005 el salario mínimo legal mensual era de $381.500.00 por consiguiente el equivalente de 4.4 correspondía a $1’678.600.00 valor que debía recibir el demandante; que tanto por el tiempo de servicio como por su edad, cumple con las exigencias para que se le aplique el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento y monto de la pensión de jubilación. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, en cuanto a los hechos, aceptó unos, denegó otros y de varios dijo no conocerlos. Se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe, no configuración del derecho al pago del I.P.C. ni de indexación o reajuste alguno, y la genérica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 9 de mayo de 2008, en la que condenó a la entidad demandada a pagar a favor del demandante la pensión de jubilación a partir del 2 de septiembre de 2005 en cuantía mensual de $1’181.949.45 junto con las mesadas adicionales y reajustes anuales previstas en la ley, descontado el valor cancelado por dichos conceptos.

Para tomar esta decisión, el a quo tuvo en cuenta que según la Resolución No. 004443 del 27 de marzo de 2006 al demandante le fue reconocida una pensión de jubilación de carácter convencional, por lo que a la luz del nuevo criterio de esta Corporación era procedente la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que ésta se reconoció con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2008, confirmó la decisión de primera instancia, e impuso costas de la segunda instancia a cargo de la demandada. El ad quem estimó que los argumentos esgrimidos por la demandada no son de recibo, tras advertir que el demandante adquirió el derecho pensional en vigencia de la constitución política de 1991, esto es, en septiembre de 2005, por lo que se confirmaría la decisión tomada por el a quo sin modificación alguna, en tanto los puntos de inconformidad se limitaron a la viabilidad de la pretensión y no a la forma de su determinación. El juez de alzada, luego de hacer una breve reseña histórica respecto de la evolución que la figura de la indexación pensional ha tenido en nuestra jurisprudencia y citar algunos apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional referentes a la constitucionalidad del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, textualmente fundamentó la decisión en lo siguiente: “(…) En la actualidad es innegable la aplicación de la corrección monetaria a las mesadas pensionales independientemente de su carácter legal o convencional, a partir de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, y así se ha reconocido por parte de nuestra H. Corte Suprema de Justicia en providencia de 31 de julio de 2007, (…) señaló que el reconocimiento de una pensión extralegal, determina el mejoramiento de un derecho mínimo vital, que en nada se opone a la aplicación de los postulados constitucionales que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones legales previtos (sic) en los artículos 48 y 53 de nuestra Carta Política.

( ) "En conclusión tomando como apoyo los lineamientos jurisprudenciales anotados, no le cabe duda a la Sala que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional se torna como un derecho para todos los pensionados sean de origen convencional o legal, siempre y cuando se haya causado con posterioridad a la vigencia de 1991. Entonces, los argumentos esbozados por la demandada en su recurso de apelación, deben ser negados al identificarse la Sala con el criterio constitucional precitado y el cual viene acogiendo de providencias anteriores, pero en especial al determinar que se adquirió el derecho pensional en vigencia de la Constitución Política de 1991, esto es, en septiembre de 2005, razón por la cual se confirmará la decisión tomada por el a quo sin lugar a modificación alguna, en tanto que los puntos de inconformidad de las (sic) partes (sic) se limitaron a la viabilidad de la pretensión y no a la forma de su determinación. Por último y frente al argumento de que la accionada al encontrarse en liquidación dispuso el cálculo actuarial de sus obligaciones, dando a entender que en la misma no se previó la indexación de las pensiones colectivas, y con ello se varían las condiciones financieras de la accionada; basta mencionar que el argumento no contiene puntos que afecten el derecho a la indexación pensional, máxime cuando es la propia liquidadora quien debe apropiar financiera y contablemente todas aquellas controversias de carácter litigioso que afectan su patrimonio.

Por esta razón no puede negarse la pretensión planteada por el demandante a quien no le corresponde asumir las consecuencias de la liquidación y mucho menos la de una eventual falta de previsión en la estimación del pasivo litigioso. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del CP del T y SS, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969.

Con tal objeto formuló un solo cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “…los artículos 11, 14, 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 y 2 de la ley 71 de 1988, 1 y 4 del Decreto 1160 de 1989, 16, 19, 467 a 469 y 476 del C.S.T., 1 de la ley 4 de 1976, 2 y 8 de la ley 10 de 1972., 8 de la Ley 171 de 1961, 8 de la ley 153 de 1987, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del C.C., 831 del Código de Comercio, preámbulo, 13, 25, 48, 53 y 55 de la Constitución Nacional, dentro de la normatividad 51 del 2651 de 1991”.

Fundamentado en lo anterior, pasó a sostener lo siguiente: “(…) Para el Tribunal, la Caja Agraria reconoció al demandante pensión de jubilación a partir del dos de septiembre de 2005, en cuantía de $787.969,48 mensuales mediante Resolución No. 004443 del 27 de marzo de 2006 (folio 1 y 2), aspectos fácticos no discutidos, por haberse escogido la vía directa en la modalidad antes mencionada.

Según el ad quem, en la actualidad es innegable la aplicación de la corrección monetaria a las mesadas pensionales independientemente de su carácter legal o convencional, a partir de la entrada en vigencia de la Carta Política de 199 1. (…) Para el ad quem, no cabe duda que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional se torna como un derecho para todos los pensionados sean de origen convencional o legal, siempre y cuando se hayan causado con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991.

Es importante anotar que en el caso sub judice se está frente a una pensión jubilación reconocida al demandante en los términos y condiciones establecidos en la Resolución 004443 del 27 de marzo de 2006, (…) situación que no es materia de controversia alguna, como se dijo con anterioridad, sino que por tratarse de una situación especial, debe definirse si le es aplicable los últimos pronunciamientos de esa ilustre Corporación en desarrollo de las decisiones doctrinales de la Corte Constitucional (…).

La indexación no tiene un alcance general, lo cual significa que esta se aplica a casos particulares y en especial en el retardo en el pago de las obligaciones; la pensión de jubilación ha tenido una legislación específica que consagra sus aumentos y porque no decirlo su actualización. Es la oportunidad para que esa H. Sala contemple la posibilidad que la actuación monetaria decretada por el ad quem y que se respalda en los pronunciamientos a que se ha hecho mención, considere si es pertinente o no su aplicación o por el contrario se esté frente a un caso que no queda acogido por las decisiones jurisprudenciales a que se ha hecho alusión. La indexación desde antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por no existir norma legal aplicable en ese momento, fue sustentada por la jurisprudencia civil y laboral y pretendía corregir de manera equitativa y proporcionada los desembolsos atrasados en que incurría el responsable del pago de la pensión, que por su mora causaba perjuicios en los intereses del pensionado.

Por lo tanto, cuando se intenta la indexación de la primera mesada en pensiones de carácter convencional, hay que tener en cuenta, si el empleador comprometido a concederla se demoró en el reconocimiento y pago de la misma. Así mismo es incuestionable que para esta clase de pensiones, la Constitución y la Ley indican su ajuste automático, cuando al momento de liquidarlas se encuentra que su valor está por debajo del mínimo legal, en este caso deberán acomodarse a lo señalado en las normas imperativas que instituyen que ninguna pensión podrá ser inferior a dicha suma, lo que por obvias razones muestran que si existe un procedimiento automático para su permanente reliquidación, atemperándose a lo dispuesto en la ley 100 de 1993, artículo 35.

Por lo tanto si un trabajador se retira antes de los requisitos de edad deberá esperar a la fecha en que la cumpla para pensionarse y en ese momento con base en la remuneración que devengaba, el empleador responsable calculará a pensión y la pagará sin que tenga porque asumir la actualización de la base cuando, primero no está previsto en la norma convencional que la originó, segundo sólo se causa cuando se cumplan los dos requisitos y tercero, en caso de que su valor esté por debajo del salario mínimo legal, se adecuará automáticamente.

Así lo ha entendido esa H. Cote cunado en la sentencia del 3 de agosto de 2000 radicación 13.889, fundamentada en la providencia del 18 de Agosto de 1999 (rad. No. 11818 y reafirmada en sinfín de oportunidades señaló: (…) La Corte Suprema de Justicia, para las pensiones que son de origen voluntario o convencional, ha sostenido que no hay lugar a la indexación dada la autonomía de las partes, lo que significa que tanto en el acuerdo voluntario como en la convención colectiva las partes deben el índice de actualización, por lo que no puede existir la analogía, sin menoscabar la voluntad de las partes, produciendo un desequilibrio contractual.

En consecuencia no puede haber lugar a la indexación de la mesada pensional cuando la fuente de la pensión es la convención colectiva, lo anterior para demostrar que en una convención colectiva de trabajo que es un contrato celebrado entre empleador y sindicato, las cláusulas allí pactadas deben ser respetadas tanto por las partes como por el juez, ya que en su aplicación se debe tener en cuenta lo pactado y por eso si no se pacta la indexación del salario base de liquidación de una pensión de jubilación, no puede el juez, so pretexto de aplicar el principio de la equidad, desconocer la autonomía de las partes en la celebración de sus contratos y el derecho correlativo para exigir que se les respete lo pactado.

El principio de la autonomía de la voluntad, parte del principio constitucional fundamental, como es igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, que a su turno contempla ‘todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley’. En su inciso tercero se establece en forma taxativa la obligación del Estado en el reajuste de las pensiones de origen legal, razón por la cual no se puede hacer extensiva esta obligación a las pensiones extralegales o de origen convencional, ya que a diferencia de la nueva posición jurisprudencial, en la que se estable que no importa el origen de las pensiones, para ordenar la indexación de la primera mesada pensional, razón por la cual solicito a esta Alta Corporación que analice tal posición, toda vez que el texto Constitucional sólo lo expresa para las de origen legal, razón por la cual insisto en que las pensiones origen extralegal o convencional no pueden ser objeto de indexación. En conclusión podemos decir que se configuran los elementos de juicio para la conformación del yerro jurídico señalado en la censura, en la modalidad formulada, lo que hace viable la prosperidad de la acusación, como en forma muy respetuosa se solicita a esa ilustre corporación, al haberse acreditado las trasgresiones de las normas legales y constitucionales invocadas al comienzo del cargo.

(…)”. (negrillas propias del texto). VII. RÉPLICA Por su parte la réplica afirma que la mayor parte de las normas que se incluyen en la proposición jurídica no fueron objeto de análisis por parte del Tribunal, por consiguiente mal puede atribuírsele en relación con las mismas una interpretación errada de su contenido, infiriéndose que la casación es imprecisa y exagerada.

La disposiciones citadas con respecto a la pensión legal y a derechos adquiridos, que en la formulación jurídica se consideran violadas con la sentencia, es desacertada y se desconoce la situación real del derecho pensional que le corresponde al actor al haber cumplido los requisitos de tiempo de servicio y edad contemplados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por estar cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que para el caso concreto no son opuestas sino que le dan más alcance y fundamento al derecho debatido, al tratarse de una pensión legal.

Señala que su representado cumplió con los requisitos legales para acceder a su pensión de jubilación, lo que no se puede desconocer, pues su derecho está acorde con la normatividad sustancial que lo regula, así en el acto administrativo de reconocimiento se haya calificado como pensión de origen convencional, lo que es contrario a la realidad, al aspecto normativo de orden legal y constitucional que sustenta el derecho en el sub yudice.

Por último expresa, que es claro que la sentencia materia del recurso extraordinario de casación se ajusta a la normatividad constitucional en materia de pensiones, a las normas legales que regulan lo concerniente al reconocimiento de la pensión de jubilación, al ajuste del IBL, a los reajustes legales anuales, por lo que no tiene ningún fundamento para que se le refute errada, máxime que se trata de una pensión de jubilación cuyo acceso está acorde con las exigencias de tiempo de servicio y edad fijados por la ley, por lo que concluye que el recurso de casación que se replica, no tiene vocación de prosperidad.

VIII. SE CONSIDERA No es objeto de controversia en este proceso, el que el demandante trabajó para la accionada hasta el 27de junio de 1999, devengando un último salario mensual de $1’050.625.97, y que por medio de la Resolución 004443 del 27 de marzo de 2006, su empleadora le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 2 de septiembre de 2005, en cuantía inicial de $787.969.48.

Ahora bien, sobre la procedencia de la indexación del ingreso base para la liquidación de una pensión que tiene como fuente una convención colectiva, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada, entre otras, en la del 6 de diciembre del mismo año, radicación 32020 y más recientemente en las de 24 de noviembre de 2009 radicados 39406 y 38572, y de 27 de enero de 2010 radicados 38995 y 40378, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la constitución y la ley resulta viable dicha actualización cuando el derecho se causa en vigencia de la Constitución Política de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

( Resaltados fuera de texto). Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial que en esta oportunidad se reitera, el juez colegiado no incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, habida consideración de que en el presente caso el demandante adquirió el derecho a la pensión el 2 de septiembre de 2005, es decir, en vigencia de la Constitución Política de 1991 y acorde con la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema y Constitucional.

En consecuencia al ser procedente la actualización de primera mesada pensional en este asunto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor OLIVERIO MAYA LONDOÑO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase al Tribunal de origen el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 40161 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 22