CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.40143 JOSÉ IGNACIO JIMÉNEZ JIMÉNEZ VS. ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D. C. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 40143 Acta No. 03 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ IGNACIO JIMÉNEZ JIMÉNEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de enero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la SECRETARÍA DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Se reconoce personería jurídica a la doctora STEPHANIE DAYAN BRITTON NIETO con T. P. 173.742 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder que obra a folio 31 del C. de la Corte.

ANTECEDENTES El accionante demandó al ente referido, para que sea condenado a reliquidarle la pensión de jubilación con el 75% del “ promedio de lo cotizado durante el último año anterior a la fecha de causación del derecho ”, las mesadas atrasadas y las adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, las prestaciones asistenciales, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas (fls. 3 a 31).

Afirmó que por Resolución 0038 de 2005 le fue reconocida la pensión de jubilación, con un valor inferior al que legalmente le correspondía en consideración a que estaba en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le era aplicable la 33 de 1985; reclamó con resultados adversos. En la contestación a la demanda, la entidad explicó que el actor fue pensionado por el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, en la forma indicada por la ley y en la cuantía que correspondía; que la liquidación se efectuó con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta y con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, “ por el tiempo comprendido entre el 26 de enero de 1983 al 4 de febrero de 1993 es decir se tomaron un total de 3.231 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $480.827, al cual se le aplicó un 75% (Ley 33/85) ”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (fls. 168 a 164). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo de 31 de marzo de 2008, condenó a la demandada a reajustarle y pagarle la pensión al actor a partir del 20 de junio de 2004, “ una vez efectuada la indexación de la base salarial de la misma, la cual asciende a la suma de $2.062.157 más los reajustes legales y convencionales, autorizando descontar lo ya cancelado… ” y a las costas (fls. 285 a 298).

LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación del ente demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 29 de enero de 2009, revocó en su totalidad la del a quo, absolvió y le fijó las costas de primer grado al demandante. No impuso costas en la alzada (fls. 313 a 318). El ad quem encontró indiscutible que el actor nació el 20 de junio de 1949 y fue pensionado mediante Resolución 038 del 5 de enero de 2005; explicó que estaba en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “ por tener más de 15 años de servicios ” a la entrada en vigencia de la precitada ley, por lo cual la norma aplicable era la establecida en el régimen anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, con 55 años de edad, “ habida cuenta de su condición de trabajador oficial al momento del retiro ”.

Precisó que “ para definir cuál es el salario o ingreso base de liquidación de la pensión ”, debía acudir al inciso 3° del artículo 36 de la precitada ley “ que estipula respecto de las personas a quienes les faltaba menos de diez (10) años para adquirir el derecho cuando la nueva norma entró en vigencia – situación del demandante -, que el salario base será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE ”; indicó que así lo definió esta Sala de la Corte según sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, que reprodujo en lo pertinente.

Recabó que el régimen común de los trabajadores oficiales definido en la Ley 33 de 1985 fue modificado válidamente por la Ley 100 de 1993, “ salvo aquellos puntos que por transición conservó del régimen común anterior entre los cuales no está el relativo al ingreso base para liquidar la mesada pensional ”. Explicó que la única forma de acceder a la reliquidación, sin aplicar el inciso 3° del artículo 36 aludido, era que se tratara de un régimen especial, que no era el caso del actor; concluyó: “ Así las cosas, la normatividad aplicable al demandante en cuanto a la edad, tiempo y monto de la mesada es la establecida en la Ley 33 de 1985, pero en cuanto al ingreso base de liquidación, se debe aplicar la Ley 100 de 1993 y en ese orden de ideas, el accionante no tiene derecho al ajuste que solicita.

Como la entidad así lo entendió y dado que para determinar el IBL aplicó las regulaciones contenidas en la Ley 100, se debe revocar la sentencia apelada y en su lugar absolver a la demandada ”. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente “ CASAR TOTALMENTE ” la sentencia acusada, para que en sede de instancia se confirme la del a quo.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula 3 cargos que no tuvieron réplica según constancia Secretarial de folio 30 C. de la Corte. Dada la vía directa escogida en todos y la identidad de preceptos denunciados se estudiarán conjuntamente, conforme lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

CARGOS PRIMERO A TERCERO En los dos primeros acusa “ en la modalidad de interpretación errónea ”, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993, 8° y 17 de la Ley 153 de 1887, parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 33 referida y los artículos 25, 48, 53 y 83 de la Constitución Nacional. En el tercero denuncia igual cuerpo normativo, “ en la modalidad de aplicación indebida ”.

En la demostración estima que no se puede “ pensar siquiera con todo respeto que las mismas circunstancias y razones que rodean a la pensión de vejez, pueden y deben aplicarse en su integridad a la pensión de jubilación ya que entre sí difieren de manera notaria (sic) pues mientras la pensión de vejez se causa para un Ente asegurador por virtud de aportaciones que se suceden en el tiempo tanto del patrono como del trabajador, la pensión de jubilación corresponde al derecho mismo que en favor de éste procede por haber cumplido con un tiempo real de servicios y podríamos de contera concluir entonces que, corresponde a la contraprestación por el largo período de tiempo (sic) servido a un Empleador ”.

Después de explicar en 4 puntos como se genera la pensión de jubilación, estima que por encontrarse el trabajador en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se le debió aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985, en la forma como lo entendió el a quo, “ con el promedio de lo percibido por su parte y durante su último año de servicios, de tal suerte que, necesariamente debe corresponder al monto real y legal de su pensión según las voces de la mentada Ley 33 de 1985, obvio debidamente indexado como así también ha sido suficientemente explicado y narrado por ese Tribunal ”.

En el segundo cargo indica que el Tribunal le fijó a las leyes acusadas un alcance que no tienen, pues “ la pensión generada por el trabajador demandante no corresponde a las consagradas en la Ley de Seguridad Social, toda vez que el trabajador demandante causó y generó el derecho a una pensión de jubilación que nada tiene que ver con la pensión de vejez y (sic) de que trata dicho régimen ”.

Insiste en que la razón de ser de la pensión de jubilación y la de vejez “ es muy diferente en su génesis y por ende en su monto y percepción, por tal razón reitero, el Tribunal Superior incurre en la violación pregonada, habida cuenta que mal interpreta con el usual respeto, lo normado en tal ley al considerar que ella fue modificada en su contenido por la nombrada Ley 100 cuando ello para nada sucede pues de ser así, ninguna injerencia ella tendría frente a la situación prestacional del trabajador demandante ”.

Explica que el actor causó el derecho a pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985, por lo cual no era posible imponerle preceptos de la Ley 100 de 1993, por lo que el trabajador “ tiene derecho a una pensión de jubilación que no puede ser otra distinta a la considerada en la misma norma, esto es, la pensión de jubilación en cuantía igual al promedio de lo percibido y durante su último año, debidamente indexada ”.

Los argumentos del tercer cargo son similares a los de los anteriores; insiste en que “ la pensión causada por el trabajador no es otra que la pensión de jubilación a la cual accede él (sic) trabajador por haber cumplido con los requisitos y las condiciones para hacerse acreedor de la misma como así lo determina la Ley 33 de 1985 en su artículo 1° y no como en forma indebida con todo respeto, considera el Tribunal Superior que procede respecto del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues ella, al caso en cuestión no se puede aplicar por existir precisamente norma exactamente aplicable al asunto como lo es la nombrada y en forma repetitiva, Ley 33 de 1985 ”.

SE CONSIDERA En la medida que los cargos están orientados por la vía directa, conviene hacer las siguientes precisiones, por ser puntos claros e indiscutidos dentro del proceso, no obstante que el Tribunal no aludió expresamente a tales hechos en el fallo acusado: a).- el actor era servidor de carácter territorial y en esa condición la Secretaría de Hacienda de Bogotá le reconoció la pensión, mediante Resolución 038 del 5 de enero de 2005, a partir del 20 de junio de 2004; b).- estaba en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 15 años de servicios y más de 40 de edad a la fecha en que empezó a regir (nació el 20 de junio de 1949), c).- no devengó salarios en vigencia de la precitada ley y laboró hasta el 4 de febrero de 1993.

También resulta pertinente precisar que para los servidores territoriales, en este caso para los del Distrito Capital, el parágrafo único del artículo 151, contempló que el sistema general de pensiones entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995. Esta Sala de la Corte en sentencias que son múltiples, entre las cuales se pueden consultar la 31222 del 13 de diciembre de 2007 y en forma más reciente la del 2 de febrero de 2010, Radicado 36222, definió en casos de similares contornos al aquí examinado, que en el evento en el que un trabajador en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no devengó salarios después de la vigencia de la precitada ley, el sistema de liquidación y actualización de las pensiones adoptado en la sentencia 13336 de 6 de julio de 2000, resultaba inviable; allí se expuso lo siguiente: “El tema puesto a consideración de la Sala, ha sido recurrentemente resuelto en esta sede, por ejemplo, en las sentencias que la oposición reprodujo, que por su extensión explican con suficiencia la posición de la Corporación, en cuanto que, en los eventos en que un trabajador sujeto del régimen de transición no devengó salarios después del 1º de abril de 1994, el sistema de actualización adoptado en la sentencia 13336 de 30 de noviembre de 2007 (sic), resultaba inviable.

El cambio de posición, lo explicó la Sala en la sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación No. 31222, así: “ Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.

“Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

“En consecuencia incurrió el sentenciador de segunda instancia en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al liquidar como lo hizo el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y por lo tanto los cargos prosperan y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado” Como el Tribunal se fundamentó en la sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, frente a la cual la Sala unánimemente rectificó su criterio y cambió la fórmula que antes se utilizaba, no hay duda que incurrió en los errores jurídicos referidos en los cargos.

No obstante que los cargos son fundados, en instancia, se llegaría a la misma decisión absolutoria que tomó el Tribunal, como pasa a explicarse: En efecto, se advierte que el a quo, pese a que se apoyó en la sentencia con Radicado 29022, de 31 de julio de 2007, mediante la cual esta Sala revaluó su posición y adoptó la nueva fórmula y en la del 13 de diciembre de 2007, con radicado 31222, erró al realizar las correspondientes operaciones matemáticas pues tomó como último año de servicios el comprendido hasta el “ 27 de junio de 1999 ”, y un salario de $641.103,oo, que corresponde al IBL indexado que obtuvo la Secretaría de Hacienda, sobre el promedio de lo que el actor devengó durante los 10 últimos años de servicios comprendidos entre 1983 y 1993 (fls. 34 y 200) y lo volvió a actualizar, luego de lo cual fijó en $2.062.157 el valor de la pensión del actor, a partir del 20 de junio de 2004.

Se debe destacar que el último año de servicios del actor según se precisó en sede de casación y no es materia de discusión, comprende del 3 de febrero de 1992 al 4 de febrero de 1993. El salario del actor según lo indican las documentales de folios 34, 40 a 41, 157 a 158, 174, 179 y 200, fue de $102.856,oo para el año 1992 y de $133.900,oo para 1993.

En esa medida, el promedio salarial correspondiente al último año de servicios es de $116.601,33. El valor de la pensión que le corresponde al demandante según la fórmula adoptada por la Sala y a la cual se aludió en sede de casación se obtiene así: De conformidad con lo explicado, el valor de la pensión obtenido es notoriamente inferior al que le reconoció la entidad demandada de $480.827,oo y en esa medida no hay diferencias por pagar.

Así, se debe mantener la sentencia acusada que revocó la del a quo y absolvió de todas las pretensiones. Por lo dicho, pese a que los cargos resultaron fundados, no se casará la sentencia recurrida; sin costas en casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que JOSÉ IGNACIO JIMÉNEZ JIMÉNEZ le promovió a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 16